Secret des Affaires et directive européenne à travers le prisme de la législation américaine

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Note synthétique sur le secret des affaires

Publié le : lundi 16 juin 2014
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LE SECRET DES AFFAIRES ET LA PROPOSITION DE DIRECTIVE du 28 novembre 2013 Les secrets des affaires est au cœur de la compétitivité des entreprises. L’union européenne a décidé d’agir pour les protéger et continuer d’assurer une place de choix en matière d’innovation dans la course à la mondialisation.En effet, le type d’information, sous le sceaux du secret des affaires, ne répond pas à la définition du brevet dans la mesure où ce dernier répond à un processus long et coûteux à développer ;ni au droitd’auteur, jugé trop limité dans la forme d’expression à protéger. En conséquence, le secret des affaires, ou encore dénommé Trade secret, suit un régimesuigeneris, qui appelle alors à une solide protection juridique. Il est important de rappeler que le secret des affaires représente plus de cinquante pourcent du potentiel concurrentiel en entreprise. Convoité et exposé à des acquisitions illégales, il s’avère alors vulnérable.Parallèlement, le cadre juridique apparait disparate en raison des diverses législations nationales. Certains pays sont mieux dotés que d’autre tel que la France ou Le RoyaumeUni. Ainsi, une harmonisation européenne apparait alors fondamentale en la matière,afin de créer des ponts de protection entre les états de l’Union, et accroitre leur niveau de compétitivité face à une concurrence parfois déloyale. Par conséquent, la proposition de directive du 28 novembre 2013 tend à proposer une définition commune aux secrets des affaires afin de lutter contre les appropriations illicites d’informations commerciales confidentielles.Toutefois, il est à noterque les pays anglosaxons avaient, précédemment,pensé à la création d’un instrument juridique protecteur. Leurs influences se retrouvent, par ailleurs, dans l'Accordsur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce(ADPIC) à un niveau de protection international du secret des affaires.
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En effet, le RoyaumeUni, lors de sa décisionPrince Albert v. Strange1849 en appréhende la protection du secret des affaires. Dans cette affaire, la Cour reconnait au demandeur le droit d’exiger des injonctions sur le fondement de la Common Law , que ce soit pour invoquer un droit de priorité sur le secret ou bien encore un abus de confiance. Cette décision fut entérinéepar la décisionCoco v. AN Clark engineers 1969où les grands principes tels que la responsabilité civile délictuelle (Torts of Law) ou encore l’équité peuvent  être invoqué pour protéger un secret des affaires. Ce modèle fut alors exporté aux ÉtatsUnis, rapidement protégé sous le droit de propriété. Parallèlement, au droit du copyright, le détenteur du secret commercial possède un droit de propriété sur son secret, ouvrant droit à un recours contre une appropriation illégale. En effet, selon la jurisprudence constanteRuckelshaus v. Monsanto, en 1984, la Cour Suprême des ÉtatsUnis considère le secret des affaires comme un droit de Propriété en tant que tel. Toutefois, les ÉtatsUnis, en 1939, décide alors d’insuffler une définition moderne du secret des affaires et de compiler les grands principes généraux de la Common Law dans un code appelé le Restatement (First) of Torts. Une définition est alors énoncée à l’article 757 (b) du secret commercial. En effet, il s’agit de toute formule, modèle…qui est utilisé par une personne dans le cours de ses affaires…et qui lui permet d’obtenir un avantage concurrentiel par rapport aux compétiteurs qui ne le connaissent pas ou ne l’utilisent pas. Le caractère secret de l’information est alors nécessaire.Le Restatement (First) of Torts se fonde sur le droit de la responsabilité civile délictuelle pour sanctionner l’acquéreur indu. Toutefois, de nombreuses disparités apparaissent au sein des différentes Cours des États quant à l’articulation du secret des affaires. Puis, une évolution s’effectue en 1979, par une harmonisation du secret des affaires au niveau étatique par l’adoption du Uniform Trade Secrets Act lors de la Conférence nationale sur l’uniformisation des lois. Une deuxième version amendée à été promulguée en 1985. Quarantesix États ont adoptés l’une ou l’autre version du texte.
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L’article 4 de l’Uniforme Trade Secrets Act (UTSA) implique une définition proche du Restatement of Torts dans la mesure le secret des affaires engage une information secrète à valeur commerciale, qui auraitété dévoilée par des personnes ayant intérêt à profiter de sa divulgation. Toutefois, un critère communaux deux textes réside dans le mot secret, qui sans cet élément, positionne le secret des affaires inapplicable sans ce critère. La jurisprudencePatriot Homes, Inc v. Forest River Hous., Inc endate du20 septembre 2007 établit que le critère pivot pour invoquer une protection du secret des affaires demeure lecaractère secret. En effet, le premier alinéa du paragraphe 1 de l’article 1 du projet de la directive mentionne expressément le caractère secret nécessaire à l’invocation du secret d’affaire.Nous pouvons constater que la définition de la proposition de directives’inscrit dans l’esprit de l’accord ADPIC dans la mesure où ce dernier crée un cadre de protection sous une définition quasi similaire du Restatement (First) of Torts et de l’UTSA. En effet, l’article 39 de l’Accord définit le secret d’affaire comme «toute information qui peutêtre utilisée dans l’exploitation d’une affaire ou une entreprise et qui est suffisamment précieuse et secrète pour procurer un avantage économique actuel ou potentiel sur d’autres». En conséquence, une certaine cohérence apparait dans ces trois définitions largement inspiré du droit américain.
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L’article§ 1 (4) (i)(ii) de l’UTSA 1985 détermine le secret des affaires en quatre facteurs, sous lesquels le secret commercial doitêtre uneinformation, dérivant d’une valeur économique, qui n’est pas connue ouaccessible par des personnes qui ne la connaissaient pas, etsujette à des mesures raisonnables afin de garantir son caractères secret. Parallèlement, lorsque l’on se penche sur la définition de la proposition de directive européenne, il est intéressant de constater une similarité entre les deux. En effet, la directive reprend la définition sous quatre points de droit également. Tout comme l’UTSA, le secret des affaires est entendu largement et peut se matérialiser en toute sorte d’information. Par exemple, en droit américain, il a été jugé qu’une liste de référencement de clients peutêtre considéré comme appartenant à la catégorie des secrets d’affaires. L’affaireEd. Nowogroski Ins, Inc v. Ruckeren date du 20 avril 1999 illustre le propos. En effet, il s’agissait de mémoriser une liste de clients confidentiels d’une compagnie d’assurance et autres informations relatives. La Cour relève que cette liste est protégée par le sceaux de la confidentialité. Il en résulte que les éléments communs de définition du projet de directive et de l’UTSA sont donnés comme suivant: toutes sortes d’informations à caractère secret. Il faut alors ajouter le caractère de valeur commerciale, et enfin les mesures prises par le propriétaire du secret pour le maintenir confidentiel L’article 2 de la directive présente donc une définition analogue à celle de de l’UTSA.Toutes sont entendues largement dans la mesure oùil peut en effet s’agir d’une recette, d’un test, d’une méthode ou d’un mode opératoire….Nous pouvons donc constater une certaine influence de l’UTSA sur le projet de directive dans la mesure où la définition du secret des affaires est présentée sous une appellation ample, présentée de manière informelle, sous forme de listing divisé en quatre points de droit.
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En outre, tout comme la proposition de directive définit le secret commercial à travers une valeur commerciale. La loi américaine considère comme information à protéger une information renfermant un secret à valeur commerciale comme une information conférant un avantage compétitif à l’entité. En d’autres termes, cette définition confère une valeur économique indépendanteau secret des affairesà l’entreprise parce qu’il lui consacre sa compétitivité. Par ailleurs, la proposition de directive et le Trade Secret Act se recoupent dans la définition du secret des affaires quant à la précisiondu « gardien du secret des affaires » et de ses efforts pour conserver l’information confidentielle.En effet, le secret commercial est assujetti à des mesures raisonnables de la part du propriétaire pour maintenir son caractère secret. La jurisprudenceMGA Entm’tMattel Inc v. NNCen date du 3 février 2011 illustre cette présomption réfragable. Concrètement, le propriétaire du secret est présumé avoir pris des mesures pour souligner la confidentialité du secret par l’utilisation du mot «private» ou autre indication ayant trait au secret d’une manière visible sur le médiumou information la décrivant comme secrète. L’acquéreur frauduleux peut toujours arguer que le propriétaire du secret n’avait pas pris toute les mesures nécessaires pour préserver le secret. La proposition de directive détaille le profil du détenteur illégal du secret d’affaires. Identique àl’UTSA, il peut s’agir de toute personne physique ou personne morale. En effet, les acquéreurssont également entendus au sens large dans les deux textes. Ensuite, l’article 3 de la proposition de directive décrit le type d’appropriation illégale. L’acquisition illégitime est fonction d’infraction telle que le vol,la corruption et l’abus de confiance. Le texte stipule également que «l ‘exportation et le stockage à ces fins de produits en infraction » constitue une utilisation illicite du secret des affaires. L’UTSA émet presque les mêmes types d’infractions mais enchérit en prévoyant expressément qu’un acte d’espionnage par unmoyen électronique constitue une acquisition illégitime (byimproper means) du secret des affaires.
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L’acquisition illégale peutêtre sanctionnée par une peine d’emprisonnement et une amende (section 600 A.35 du TSA) selon le code uniforme américain. Il s’agit d’une différence notable avec le projetde directive qui ne prévoit que des sanctions civiles. Il est à noter, en droit de la Common Law, que l’UTSA est invocable devant le juge civil. En complément, le volet répressif est assuré par l’Economic Espionage Act ( EEA) en date de 1996, érigé sous l’administration Clinton. Cette loi criminalise le vol et la divulgation frauduleuse du secret d’affaires. Ce recours ne sera possible que si la victimesaisi le Procureur féderal (Federal prosecuteur). Cet acte EEA est un acte qui a une portée extraterritoriale dans la mesure où il peutêtre appliqué contre des étrangers ou américains qui auraient œuvré contre le gouvernement américain à des finsdivulgation de secret de d’affaires, notamment par la voie de l’espionnage. Le texte prévoit des peines d’amendes pouvant atteindre cinq millions. Dans le même esprit que l’UTSA, le projet de directive vise à sanctionner les personnes désirant enfreindre la bonne éthique du droit des affaires. Cet esprit prévalait déjà dans une jurisprudence bien établie où il s’agit de maintenir une éthique du droit des affaires dans le jeu de la compétition (E.I du Pont de Nemours & Co, Inc. v. Christopher 1970). Parailleurs, l’article 4 de la proposition directive indique une liste d’ exceptions au droit du secret d’affaires. En effet, l’obtention d’un secret peut être légitimé lorsque ce dernier a été mis à disposition du public, ou encore pour assurer le respect d’un intérêt légitime tel que celuides droits de la défense. L’empreinte européenne est ancrée dans le projet de directive car on peut y retrouver le principe de proportionnalité (introduit dans le droit européen par le traité de Maastricht)dans le sensde sauvegarde contre l’usage abusif du secret desoù les mesures et procédures affaires doivent être proportionnées au but poursuivi. La nouvelle proposition de l’Union européenne tend à garantir un accès en justice pour les particuliers et les entreprises en cas d’acquisition illégales de ces informations par des concurrents.
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Mais l’élément novateur et unique au projet de directive réside à l’article 8 dans la mesure où le secret des affaires demeure protégé pendant toute la durée de la procédure judCe principe est assorti d’exception de deux exceptions lorsque le secret desiciaire. Un affaires ne répond pas à la définition de l’article 2, ainsi lorsque les informations sont devenues aisément accessibles. Il est également intéressant de rappeler que la directive fait référence à des mesures d’injonctions. On retrouve des dispositions analogues. L’UTSA prévoit que la durée de l’injonction ne survit qu’à hauteur du temps où le secret cesse d’exister (K2 Ski Company v. Head Ski Co, Inc 1974). Ainsi,l’article 12.2 de la proposition de la directive se rallie aux mêmes conditions d’application de l’injonction dans la mesure où les dispositionsdes injonctions sont abrogés à la demande du défendeur lorsqu’il établit que le secret des affaires ne répondà la pas définition du TSA et n’entre donc plus sous sa protection.Le Trade Secret Actenvisage expressément que l’action pour violation du secret peutêtre intentée dans les trois ans qui suivent la divulgation. Une affaire portant sur le secret des affaires peutêtre soulevée sous le joug du UTSA ou bien du droit de la Common Law. L’UTSA demeure donc un guide de norme qui n’exclut pas pour autant l’application de la Tort Law alternativement (responsabilité civile délictuelle) dans la mesure où l’usage de l’information confidentielle n’a pas requis les critères de définition de l’UTSA, mais constitue tout de même une appropriation illégale. Cette position a été affirmée dans la décisionBurbank Grease services, LLC v. Sokolowski 2006. En matière de dommages et intérêts, le projet de directive prévoit, également comme dans la section 600A.050 du TSA, un droit à réparation. Il s’agit de mesures de réparations plafonnées à un forfait équivalant au montant des redevances qui auraient été dues si l’acquéreur illicite avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret d’affaire en question.Ici, une différence est effectuée avec les dispositions de l’UTSA qui considère que les dommages et intérêts peuventêtre exemplaires et conséquents, mais n’excédant toutefois pas
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la perte causée par le détournement. En outre, la loi américaine prévoit des dommages et intérêts punitifs. Il est à noter que l’on retrouve une certaine idée d’équité dans les deux textes mais à la distinction que dans la proposition de directive, un préjudice moral peutêtre soulevé. En revanche, il faut soulever un pointnon évoqué dans le projet de directive, concernant Internet et le secret d’affaire. En effet, l’UTSA entrevoit une prévision sur l’acquisition illégitime d’un secret d’affaire posté par la suite sur Internet. En effet, la section 600 A.055 de l’UTSA permet au propriétaire du secret d’affaire d’exiger de la Cour que celleci enjoigne des injonctionsafin de retirer de la toile le secret d’affaire divulgué par la partie adverse, dans un délai raisonnable. Enfin, l’article 7 du projet de directive prévoit un délai de prescription de deux ans au plus pour intenter l’action à partir du moment où le requérant a pris connaissance du dernier fait donnant lieu à l’action, ou auraitdu en prendre connaissance. Ce délai est allongé à trois ans dans le texte américain. En conclusion, l’Europe adopte pour partie le modèle anglosaxon dans le sens où elle reprend certains aspects de l’UTSA dans son approche de protection du secret des affaires. L’Union européenne souhaite harmoniser ses législations nationales dans un corpus de règles à valeur européenne, et continuer à promouvoir son économie. Par ce projet de directive, elle se dote alors d’un solide instrument juridique aux standardsinternationaux. Lea Camhaji LLM University of London Tous droits réservés
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