Droit des organismes sans but lucratif Survivre au tumulte : La ...

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mars/avril 2009 Droit des organismes sans but lucratif Peter Broder Survivre au tumulte : La gouvernance en période difficile Thomas Friedman, le célèbre auteur et chroniqueur du New York Times, dans un récent commentaire par rapport à l'éventuelle prise de contrôle de la compagnie américaine Sovereign Bancorp Inc. par la Banco Santander SA espagnole, a fait remarquer que le Conseil d'administration de l'institution financière européenne se réunissait deux fois par semaine pour examiner les risques du portefeuille de crédit de la banque.
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Publié le : mercredi 28 mars 2012
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Droitdesorganismessansbutlucratif
PeterBroder
Survivreautumulte:  Lagouvernanceenpériodedifcile
Thomas Friedman, le célèbre auteur et chroniqueur du New York Times, dans un récent commentairepar rapport à l’éventuelle prise de contrôle de la compagnie américaineSovereign Bancorp Inc. par laBanco Santander SA espagnole, a fait remarquer que leConseil d’administrationde l’institution financière européenne se réunissait deux fois par semaine pour examiner les risques du portefeuille de crédit de la banque. Ainsi, elle a évité une bonne partie du tumulte ayant agité lesmarchés mondiaux et estbien placée pour acheter la compagnie américaine ayant été dévastée par la crise économique. La leçon tirée par Friedmande tout cela était que, fondamentalement, touterèglementation est locale et qu’un accroissement des règles gouvernementales ne pourra jamais totalement remplacer de manière satisfaisanteunesurveillance prudente exercée par la base. Le point de vue de Friedman a été confirmé -si cela était nécessaire- quelques jours plus tardpar un entrefilet dansThe Globe and Mailqui rapportait qu’un ancien administrateurcanadien d’American International Group (ayant bénéficié en septembre dernier d’une énorme aide financière du gouvernement américain) qui s’enquérait d’un conflit potentiel entre une réunion en fin d’après-midi et une réunion prévue du conseil d’administration d’AIG,fut informéque cette dernière serait terminée bien avant midi, de sorte qu’il n’avait pas à s’inquiéter d’un éventuel chevauchement. La piètre performancedu conseil d’administration d’AIG fut vivement critiquéepar la suite par,entre autres,l’expert en gouvernance d’entreprise John Coffee de l’Université Columbia. Le mondede la bienfaisanceaet du but non lucratifsa propre partd’anecdotes concernant lesconséquences desconseils d’administration désengagés ou non-interventionnistes.Ces situationsne font pas souvent la une des journauxcar la piètre surveillance d’un organisme du secteur bénévole n’entraîne pas un effondrement des cours des actions. Elle a cependant souvent un impact potentiellement dévastateur sur l’efficacité du groupe concerné, ainsi que sur la qualité des programmes ou des services qu’il est en mesure d’offrir. Lorsqu’un problème apparaît dans la presse ou lorsqu’on envisage des changements à lastructureréglementaire desorganismes de bienfaisance ou sans but lucratif, les appels à davantage de règlementation interventionniste gouvernementale sont routiniers. Mis à part le défi d’imposer des règlesqui n’alourdissent pasdecoûts administratifs excessifs
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les groupes et n’étouffent pas l’innovation, leslimitesjuridictionnellesrendent épineux l’enjeu de la surveillance exercée par le gouvernement sur laconduite des conseils d’administration au Canada. Certains soutiennent avec vigueur que l’autorité constitutionnelle de réglementer la conduite des conseils d’administration du secteur bénévole incombe aux provinces, même si le principal organisme de réglementation pour la plupart des organismes de bienfaisance et sans but lucratifest la Direction des organismes de bienfaisance de l’Agence du revenu du Canada. Alors que l’équivalent américain de laDirection des organismes de bienfaisance, la Internal Revenue Service Exempt Organizations Division, arécemment publié des lignes directrices en matière de gouvernance destinées aux organismes de bienfaisance, cette action a été critiquée comme outrepassantson autorité et, au Canada, rien n’a été fait en vue d’introduire des politiques ou des lignes directrices de la même veine. Les rôles et les responsabilités des conseils d’administrationdans le secteur bénévole varientlargement selon l’évolution et les ressources des organismes.Souvent, lemodèle de gouvernance auquel aspirent les administrateurs et le personnel est ce que l’on a coutume d’appeler un « conseil de formulation de politiques ». Généralement, il s’agit d’une structuredans laquelle laresponsabilité des activités routinièresdu groupe(ouincombe à un administrateur en chefprésident du conseil d’administration). Le conseil d’administration assume la responsabilité d’établir un cadre stratégique au sein duquel le cadre dirigeant exerce son pouvoir décisionnel. Selon ce type de structure, le conseil est aussi responsable de surveiller le rendement de l’organisme et de fixer ou de modifier la direction générale du groupe. L’enthousiasmepour la délégation de pouvoirrelatifs aux activitésquotidiennes d’unest compréhensibleorganisme de bienfaisance ou sans but lucratifdu point de vuedu personnel et des administrateurs. Avant l’apparition du modèle de conseil de formulation de politiques, de nombreux organismes étaient empoisonnés par des membres du conseil qui contestaient ou supplantaient les dirigeants,démoralisant le personnel d’encadrement et laissant le personnel subalterne Certains soutiennent avec vigueurque l’autorité dans le flou quant à qui dirigeait. Desmembres du constitutionnelle deréglementer la conduite des conseil pressés par le temps etconseils d’administration du secteur bénévole incom-axés sur la missionétaient aussi be aux provinces, même si le principal organisme de souvent heureux de se voir réglementationpour la plupart desorganismes de déchargés de la nécessité de s’y connaître en matière de détails bienfaisance et sans but lucratifest la Direction des organisationnels. organismes de bienfaisance de l’Agence du revenu Cependant, l’expérience du Canada. acquise depuis l’apparition
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du modèle deconseil de formulation de politiquesau Canada suggère que les inconvénients et les risques de ce type de gouvernance ne sont pas bien compris. Les problèmes associés à despratiques laxistes des conseils d’administrationrivalisent parfois avecceux associés à une interférence excessive au niveau des dommages qu’ils peuvent occasionner aux organismes. Comme point de départ, la compatibilité de la grande délégation deresponsabilité aupersonnelpar lesconseils d’administrationprête le flanc à la contestation judiciaire.Bien quela question n’ait pas étéplaidée abondamment eu égard aux organismes de bienfaisance, les lois fédérales et provinciales canadiennesimposent descontraintes rigoureuses sur lalatitude desfiduciaires àadministrer lesactifs qui leur sont confiés.Cela signifie que lesconseils d’administration d’organismes de bienfaisance ne peuvent pas aussi librement déléguer de pouvoirs au personnel qu’ils pourraient le souhaiter.Ceux qui transfèrent des pouvoirsen grosaupersonnelpeuvent commettre un abus de confiance et violer la loi. En laissant de côté cette considération, les lacunes courantes du modèledeconseil de formulation de politiques comprennent : • unsystèmeinadapté d’établissement de rapports permettant aux conseils d’administration d’évaluer le rendement; • un cadre incomplet ou inefficacepour restreindre le pouvoir des dirigeants; • le manque de capacité ou d’inclinationparmi lesadministrateurs àinterpréter les informations qu’ils reçoivent; • conseils d’administrationinduits en erreur ou tenus dans l’ignorance d’informations clés. Examinons chacun de ces élémentsindividuellement. Les mécanismes et les paramètresappropriés pour évaluer lerendement de l’organismevarient largementen fonctiondu mandat d’un groupe et de son caractère.Sansun plan détaillé destiné aux outils pour juger du succès de l’organisme, de nombreux conseils d’administration ne remplissent pas efficacement ce rôle et se fient aux données financières du chiffre d’affairescomme indicateur de la santé de l’organisme oud’accomplissement de lamission. Comme dans le secteur à but lucratif, la réussite économique à court terme desorganismes de bienfaisance ou des groupes sans but lucratifpeut démentir la faiblesse de l’organisme à plus longue échéance. Au-delà des états financiers, les paramètres sont souvent indûment axés sur les niveaux d’activité facilement mesurables, plutôt que sur les progrès substantiels dans les domaines de programmes. Ainsi, l’évaluationse présente sous la forme de la question « Avons-nous augmenté le nombre de participants? », plutôt que « Dans quelle mesure notre programme a-t-il réussi à régler les problèmes posés à ses participants? » Il est souvent assez difficile d’appliquer les paramètres appropriés face à desprotocoles de rapports aux bailleurs de fondsqui dépendent énormément deschiffres et de journalistes qui ont une capacité de concentration fugace. Le recours àun modèle deconseil de formulation de politiques– qui décourage habituellement les questions d’approfondissement à mars/avril2009
Droitdesorganismessansbutlucratif propos des programmes –ne fait queredoubler le défi. Le poids de toute lacune dans ce type de surveillance retombe d’habitudedirectement Comme point de départ, la compatibilité de la grande délégation deresponsabilité aupersonnelpar lesconseils d’administrationprête le flanc à la contestation judiciaire.Bien quela question n’ait pas étéplaidée abondamment eu égard aux organismes de bienfaisance, les lois fédérales et provinciales canadiennesimposent descontraintes rigoureuses sur lalatitude desfiduciaires àadministrer lesactifs qui leur sont confiés.Cela signifie que lesconseils d’administration d’organismes de bienfaisance ne peuvent pas aussi librement déléguer de pouvoirs au personnel qu’ils pourraient le Bien que lesprogrammes offrantsouhaiter.Ceux qui transfèrent des une formation officielle destinée auxpouvoirsen grosaupersonnelpeuvent administrateurs soient devenus de plus commettre un abus de confiance et en plusrépandus,la norme est encore violer la loi. Une fois la responsabilité déléguée que lesadministrateurs d’organismes de aupersonnel, de nombreux bienfaisance ou sans but lucratifserventavec organismesne prennent pas les peu ou pas de formation.Sans formation mesures nécessaires pour assurer idoine, et une solide compréhensionde que les automatismes régulateurs indispensables soient en place afin leurs responsabilités et de leurs pouvoirs, les de limiter comme il se doit l’autorité administrateurs n’osent souvent pas remettre exécutive. Ceci peut s’avérer en question les informations qu’ils reçoivent particulièrement difficilelorsqu’il y a ou les plans d’action proposés. un seul dirigeant, plutôt qu’une équipe de gestion. La norme dans ces circonstances est que toute l’information transite par ce dirigeant, fournissant ainsi une occasion limitée de vérifier qu’il ou elle agit dans le cadre des limites imposées. De nombreux organismes adoptent un modèle deconseil de formulation de politiquessans inclurede limites au pouvoirdans le contrat d’embauche dudirigeant ou sansavoir mis en place des politiquesportant sur, par exemple, le népotisme, la dénonciation ou le conflit d’intérêt. Il s’agit simplement d’une mauvaise pratique qui expose ces groupes à desabus. Dans sesnouvelles lignes directrices en matière de gouvernance, l’Internal Revenue Servicedes Etats-Unis a recommandé précisément que lesorganismes de bienfaisanceétablissent unprocessus afin de protéger lesdénonciateurs contre des représailles lorsqu’ils font part d’actes répréhensibles aux instances dirigeantes. Mêmelorsque sont en place un bon système de compte renduou un cadre de limites efficace, lesmembres du conseiln’ont souvent pas la capacité ou l’inclinationdetenir le personnel responsable.Étant donné que denombreuxmembres du conseil
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du secteur bénévole sont non rémunérés et sontfréquemment recrutés pour leurs affinités avec la cause plutôt que pour leur expertise en gestion, cela se comprend. Bien que les programmes offrant une formation officielle destinée aux administrateurs soient devenus de plus en plus répandus, la norme est encore que les administrateurs d’organismes de bienfaisance ou sans but lucratifservent avec peu ou pas de formation. Sans formation idoine et une solide compréhension de leurs responsabilités et de leurs pouvoirs, les administrateurs n’osent pas souvent remettre en question les informations qu’ils reçoivent ou les plans d’action proposés. Il va sans dire que des conseils d’administration donnant automatiquement leur approbation ne sont pas plus appropriés pour des organismes de bienfaisance ou sans but lucratif qu’ils ne le sont pour des groupes à but lucratif. Enfin, il y a la question des dirigeants induisant les conseils d’administration en erreur ou dissimulant des informations pour protéger leur réputation, et parfoisleur emploi. Bien que l’on ne dispose d’aucunes statistiques à ce sujet, il existe des données non scientifiques indiquant que de telles pratiques se produisentmalheureusement fréquemment. Le secteur bénévole au Canada, et les organismes de bienfaisance en particulier, sont déjà encombrés par suffisamment de contraintes gouvernementales par rapport à leur conduite. Sans mieux mettre en œuvre ou, à mon avis, repensercomplètement lemodèle de conseil de formulation de politiques, les cas dedéfaillances organisationnelles ne feront qu’augmenter. L’administrateur en chefmoyen d’un organisme canadien contemporain, en particulier dans unpetit organisme de bienfaisance ou sans but lucratif, est submergé de responsabilités. Même le mieux intentionnépeut montrer de la réticence à porter desproblèmes à l’attention de son conseildans la mesure où cela pourrait présenter sa gestion de l’organisme sous un jour défavorable. Et,étant donné les vicissitudes des campagnes de financement et des bailleurs de fonds, il est bien trop facile pour un administrateur en chefde croire à tort que les difficultés financières auxquelles fait face un organisme aujourd’hui pourront être surmontées demain, et d’avoir moins de franchise vis-à-vis du conseil quant à la viabilité des activités.Informer un conseil de ces types d’enjeux peut être vu par un administrateur en chefcomme un casse-tête venant s’ajouter auxproblèmes qu’il ou elle doit déjà régler.En casde conduite discutable, la tentation de dissimuler ou de ne pas communiquer de l’information est encore plus grande. Du fait de la relation privilégiée avec le conseil dont jouit l’administrateur en chef dansla plupart des circonstances où le modèle de conseil de formulation de politiques est utilisé, l’administrateur en chefdispose d’une grande latitude pour contrôler l’information visible par le conseil. Étant donné cela et la dynamique en jeu, le flot d’informations n’est pas toujours aussi complet que l’on pourrait le souhaiter.
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Il n’est pas rare que desconseils d’administration agissantconformément aumodèle de gouvernancestratégique découvrent qu’il leur manque des informations critiques ou ont été induits en erreur – en générallors de la transition occasionnée par l’arrivée d’un nouvel administrateur en chef.Parfoisles dégâtsoccasionnés sont irréparables et il y amême des cas où lesorganismes coulent parce que les conseils d’administration n’ont pas eu les informations adéquates leur permettant d’éviter une crise financière ou un effondrement des programmes. Aux États-Unis,en réaction aux plans de sauvetage destinés aux entreprises et aux établissements financiers rendus nécessaires par leur conduite irresponsable, on a tout naturellement assisté à un concert appelant à l’intervention du gouvernement dans la gestion de ces entreprises. Cela fait écho au refrain que l’on entendde temps en temps réclamer que le gouvernement s’intéresse de plus près aux organismes du secteur bénévoleà la lueur des abus, de même quela réplique selon laquelle ce type deréglementation sévère crée invariablement davantage de bureaucratie et étouffe l’innovation. Le secteur bénévole au Canada, et les organismes de bienfaisance en particulier, sont déjà encombrés par suffisamment de contraintes gouvernementales par rapport à leur conduite. Sans mieux mettre en œuvre ou, à mon avis, repenser complètementle modèle de conseil de formulation de politiques, les cas dedéfaillances organisationnelles ne feront qu’augmenter. Ce danger est même plus granddans la mesure oùdes conditions économiques difficiles laissentde moins en moins le droit à l’erreur aux organismes du secteur. Side tellesdéfaillances se produisent, la pressionexigeant davantage de mesures réglementaires coercitives reprendront de la même façon du poil de la bête. Une approche plus utile dans un tel climat économique consisterait à obtenir pour les organismes du secteur l’aptitude d’être plus souples et novateurs qu’ils ne peuvent l’être avec le régime de réglementation actuel. Un assouplissement des règles entourant les entreprises sociales et les activités commerciales permettrait par exemple aux organismes de bienfaisance enregistrés de financer leurs activités grâce au revenu gagné à un moment où le financement gouvernemental comme les dons connaissent des temps difficiles. Mais ce type de libération peut arriver uniquement si nous validons la thèse de Friedman selon laquelle le modèle de gouvernance n’est pas seulement local, mais aussi irréfutablement efficace. Il y a quelques entreprises à but lucratif qui,si elles devaient recommencer, aimeraient probablement faire la même chose. Peter Broder est analyste des politiques et avocat général à la Fondation Muttart d’Edmonton. Les opinions exprimées ne reflètent pas nécessairement celles de la Fondation.
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