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1 SEMINAIRE DE FORMATION DES MEMBRES DU CLUB-ER « Aspects juridiques des contrats de concession et d'affermage » (Appliqués au secteur de l'Electrification rurale) Douala, Hôtel Vallée des Princes 28 – 30 Septembre 2009 Par Sadjo OUSMANOU Docteur en droit, Rennes I, France Consultant et Formateur juriste Directeur du Centre Africain pour le Droit & le Développement (CADEV)
  • convention d'affermage
  • amélioration de l'encadrement juridique
  • acte de disposition du patrimoine public
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Publié le : lundi 26 mars 2012
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SEMINAIRE DE FORMATION DES MEMBRES DU CLUB-ER


« Aspects juridiques des contrats de concession et d’affermage »
(Appliqués au secteur de l’Electrification rurale)


Douala, Hôtel Vallée des Princes
28 – 30 Septembre 2009





Par Sadjo OUSMANOU
Docteur en droit, Rennes I, France
Consultant et Formateur juriste
Directeur du Centre Africain pour le Droit & le Développement (CADEV)
sadjousmanou@cadevdroit.org
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SOMMAIRE


Session I : Vues générales sur les contrats de concession et d’affermage, variantes
du contrat de Partenariat Public-Privé


Session II : L’esprit et la lettre des contrats de concession et d’affermage


Session III : Traitement des contestations affectant l’attribution des contrats


Session IV : Gestion des différends affectant la phase d’exécution des contrats


Session V : L’arbitrage, une modalité fiable de sécurisation des contrats PPP




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Session I :

VUES SUR LES CONTRATS DE CONCESSION ET D’AFFERMAGE,
VARIANTES DU CONTRAT DE PPP


I.1 NOTION DE CONTRAT DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE

Approche du contrat PPP

C’est le fait pour l’Etat ou une collectivité, de confier a un tiers la gestion d’un
service public dont la rémunération est substantiellement liée au contrat de
l’exploitation du service.

Le droit camerounais (Loi n° 2006/012 du 29 Décembre 2006 fixant le régi me général
des contrats de partenariat) définit le contrat PPP comme étant : « le contrat par
lequel l’Etat ou l’un de ses démembrements confie à un tiers, pour une période
déterminée, en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des
modalités de financement retenues, la responsabilité de tout ou partie des phases d’un
projet d’investissement… ».

On est là en présence d’une Délégation de service public, entendue au sens large.

Cette délégation à un tiers (généralement un privé, une collectivité locale ou une
organisation associative) peut prendre la forme soit d’un contrat de concession, soit
d’un BOT, soit d’un affermage ou un contrat d’exploitation simple.

La délégation de service public peut ainsi recouvrir plusieurs réalités
contractuelles enfermées dans le générique de Contrat de partenariat public-
privé, qui exprime davantage une stratégie d’intervention de l’Etat qu’une
catégorie juridique.

Distinctions :

PPP et Marche public : Le MP est un contrat écrit, passé conformément à des
dispositions précises, par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire
de services s’engage envers l’Etat, une collectivité territorialement décentralisée,
un établissement public ou une entreprise du secteur public ou para public, soit a
réaliser des travaux, soit a fournir des biens ou des services moyennant un prix.

Le MP a un caractère ponctuel, et n’implique pas la notion d’investissement et
d’exploitation ou de gestion qu’on retrouve dans le PPP. Par ailleurs, la relation entre le
M.O et l’Entrepreneur n’est pas « économique » comme dans le PPP, mais plutôt
« professionnelle ».



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En plus, au plan de la qualification juridique, le MP est mieux encadré et même codifié,
tandis que le contrat PPP en est encore à rechercher son cadre juridique et sa procédure
propres.

Toutefois, la réglementation des Marchés publics peut, dans certains de ses aspects, être
utilisée pour régir un contrat PPP (règles d’attribution, système de règlement des
différends).

La privatisation est une opération administrative qui consiste en un transfert
législatif de propriété du secteur public au secteur privé.

La privatisation est un acte de disposition du patrimoine public, alors que le
contrat PPP est une opération d’administration d’un service public.

Par ailleurs, la Privatisation n’est pas un concept juridique, mais plutôt une notion
qui relève de la diplomatie économique.


I.2 PRESENTATION DU CONTRAT DE CONCESSION ET DU CONTRAT
D’AFFERMAGE

a) Approche du contrat de concession

Ce contrat se distingue des autres contrats de délégation de service public par
la prise en charge par le concessionnaire, non seulement des frais
d’exploitation et d’entretien courants, mais également des investissements. Il
ya donc transfert au concessionnaire d’une responsabilité d’exploitation.

Les concessions en Afrique se rencontrent dans le domaine des
hydrocarbures, des mines et aussi de l’électricité, mais on verra que les
mêmes secteurs acceptent des conventions d’affermage, avec souvent un
dispositif qui superpose concession et affermage (concession entre Etat et
Collectivités locales, et affermage passé par la collectivité avec un opérateur privé).

La concession, comme l’affermage dont la présentation va suivre, devrait donc
permettre une meilleure gestion des ressources locales par l’implication des
personnes privées qui disposent la plupart de moyens financiers et humains
adéquats, permettant ainsi d’améliorer l’offre.

c.) Approche du contrat d’affermage

C’est un contrat par lequel le propriétaire d’un bien public, d’une ressource
publique (l’Etat) en confie l’exploitation à un fermier. Ce dernier tire sa
rémunération de l’exploitation du service, et verse à l’affermeur une
rémunération dont le montant ou, tout au moins, les modalités de calcul, sont
convenues dans la convention d’affermage.

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Dans ce type de partenariat public-privé, l’organisme public est responsable
des investissements, le fermier supportant les frais d’exploitation et d’entretien
courant. Il se rémunère directement auprès de l’usager par un prix convenu à
l’avance, et éventuellement révisable.

On rencontre très souvent les contrats d’affermage dans les services pour les
quels les infrastructures sont déjà construites, comme dans les secteurs de la
distribution d’eau, d’énergie, de transport, de gestion des RN.

I.3 DIFFICULTES POSEES PAR LES CONTRATS PPP

Les difficultés pratiques peuvent survenir à trois principales étapes : au niveau
du choix du partenaire, de coordination du contrat, et la gestion du contentieux
qui peut découler du contrat.

a). Le choix du partenaire

La complexité de certains services, les coûts de recherche, l’accès aux zones
concernées sont des conditions qui peuvent conduire à des situations d’anti-
sélection ou de sélection des candidats.

De plus, dans un contexte où le rapport qualité-prix est le maître-mot, le choix
du concessionnaire est marqué par la volonté de recevoir le meilleur service
au prix le plus raisonnable. (Mais dans des systèmes corrompus, comme c’est
le cas souvent en Afrique, les choix sont souvent le reflet de considérations
subjectives qui peuvent nuire à la bonne réalisation de l’objet du contrat.

b). La réalisation de la prestation objet du contrat

La réalisation de la prestation tient compte, outres des données techniques,
des données juridiques incluses dans le contrat. Et puisque les individus ne
peuvent pas toujours prévoir tous les événements futurs et effectuer les
calculs qui leur permettraient d’aboutir à une solution optimale, ils doivent
donc se contenter d’accords incomplets, mâtinés en temps que de besoin par
des mécanismes d’ajustement contractuels (clauses d’imprévision, clauses
d’adaptation, clauses de pénalité, etc.).

Or, la prise en compte de ces aléas conduit souvent les parties au contrat
d’affermage ou de concession à des négociations ex-post coûteuses des
termes de leur arrangement, ce qui génère des coûts de marchandage.

c) Insuffisances au niveau de la coordination/régulation
La coordination du suivi du projet est souvent assurée par des instances
administratives peu fiables (agence de régulation ou comité de pilotage), ce
qui peut mettre en doute la crédibilité des sanctions que pourrait prendre le
coordinateur institutionnel.

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c). Détermination du régime juridique des contrats de partenariat

Le régime juridique d’un contrat permet, notamment, de savoir à quel droit
(public ou privé) ledit contrat doit être soumis et de quelle juridiction
(administrative, judiciaire ou arbitrale) il relève.

En dépit des clauses attributives de juridiction, déterminer si un contrat doit
rentrer dans le cadre du droit administratif ou du droit privé reste délicat.

Les personnes privées ont du mal à faire admettre qu’il s’agit d’un contrat
privé, même lorsque l’Etat s’est effectivement comporté en « commerçant ».

De plus, la présence de l’Etat en qualité de cocontractant peut être source de
complications « juridiques » car l’Etat aura tendance à se réfugier sous sa
souveraineté et invoquer soit une immunité de juridiction, soit une immunité
d’exécution pour protéger ses intérêts.

II.4 QUELQUES SOLUTIONS AUX DIFFICULTES EXPOSEES

Pour maximiser les résultats des contrats de partenariat, un certain nombre de
solutions peuvent être envisagées :

- amélioration de l’encadrement juridique ;
- amélioration de l’efficacité des techniques d’appel d’offres ;
- mise en place d’un dispositif de suivi-évaluation effectif ;

a) L’amélioration de l’encadrement juridique

Un contrat bien élaboré en amont limite les risques de contentieux en aval.
L’incertitude sur la technologie, la demande ou encore les conditions d’offres
doivent conduire à l’introduction de clauses permettant une flexibilité de la
variable de prix.

b) L’efficacité des techniques d’appel d’offres
Le service à réaliser ou à gérer doit être bien connu de l’Organisme public
délégataire, de manière à permettre aux éventuels concessionnaires ou
fermiers de proposer les offres les plus précises possibles.

Par ailleurs, les techniques de choix du concessionnaire doivent également
être saines et objectives.

c) La mise en place d’un mécanisme de suivi-évaluation

L’importance de ces mécanismes, qui se réalisent généralement par le biais
des Comités de suivi-évaluation ou par l’entreprise des Régulateurs
institutionnels s’analyse à deux niveaux :

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Pendant toute la réalisation de la prestation, pour vérifier que le cahier de
charges a effectivement été respecté à travers des visites, des audits, etc.

Le mécanisme de suivi-évaluation est sensiblement le même dans les deux
types de contrats, mais on comprend que le contrôle soit plus spontané, plus
autoritaire dans l’affermage que dans la Concession, en raison du recul plus
marqué de l’Etat dans cette dernière forme de contrat. Ce recul justifie,
d’ailleurs, que les contrôles soient programmés, échelonnés dans la
Concession.

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La 2 observation est que dans l’un et l’autre cas, on peut tout à fait
parfaitement avoir affaire à un Comité de suivi ou à un Régulateur
institutionnel chargé du suivi-évaluation des Contrats.

S’agissant spécifiquement du contrat d’affermage portant sur l’exploitation
d’un service public, il implique directement la notion d’intérêt général qui
justifie que :

- Le délégant puisse à tout moment, et de façon inopinée, effectuer des
contrôles afin de vérifier la conformité des prestations par rapport aux
clauses du contrat ;

- Mais le suivi des opérations peut aussi être mené par l’acteur Privé qui
peut s’engager à effectuer un sondage auprès des usagers même du
service, afin de mesurer leur satisfaction.

- Nous pensons également qu’il importe d’associer les organisations de la
Société civile (i.e. Associations de consommateurs, organisations patronales, etc.) à
l’évaluation non seulement des conditions d’attribution des contrats PPP,
mais également à l’évaluation de leurs modalités d’exécution.

Après la réalisation pour évaluer la longévité ou la rentabilité de la
réalisation, apprécier son exploitation et les répercussions sur les
consommateurs, afin de tirer parti de cette expérience pour les projets à
venir.

A noter que ces contrôles permettent de déceler des sources de blocages, et
d’amener à l’adaptation du contrat à certaines modifications intervenues dans
les travaux.

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Tableau comparatif Concession – Affermage

Affermage Concession

- Acte règlementaire - Acte règlementaire
Fondement juridique - Convention - Convention


- Investissement
Exploitation Objet du contrat - Exploitation



Long Terme Moyen Terme Durée

Porteur de Etat Concessionnaire avec ou sans l4tat
l’investissement

Système de rémunération - Qualité du service - Qualité du service
ou gain pour l’Etat - Redevance - Redevance
- Dividendes si actionnaire - Dividendes si Etat actionnaire




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Session II :

L’ESPRIT ET LA LETTRE DES CONTRATS PPP
(Assortie de Travaux pratiques)


II.1 PRINCIPES REGISSANT LES CONTRATS PPP


- Principe de l’équilibre contractuel qui exprime la philosophie même du
contrat PPP, et qui permet de faire face aux différentes modifications
susceptibles d’en bouleverser le cours (crises diverses, augmentation des
prix, changement de législation, changement de politique économique, etc.)

- Règle du bénéfice raisonnable pour permettre au délégataire de rentrer
dans ses charges sans faire perdre au Délégant ses droits aux redevances
et à la qualité du service ;

- Principe de l’adaptabilité du service public aux attentes et besoins des
consommateurs ;

- Théorie de l’imprévision qui permet l’indemnisation du concessionnaire ou
du fermier, ou l’exonération de sa responsabilité en cas de circonstances
échappant à son pouvoir ;

- L’encadrement juridique du droit de résiliation, qui protège le partenaire
privé ;

- Le système de reporting et de pénalités ;

- Le système de règlement des différends.


II.1 PRINCIPALES DISPOSITIONS D’UN CONTRAT PPP

Voir Travaux Pratiques
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SESSION III :

GESTION DES CONTESTATIONS AFFECTANT LA PASSATION DES CONTRATS

Dans la mesure où l’attribution des contrats de concession/d’affermage
procède d’une procédure de passation proche de celle des marchés, les litiges
affectant la phase de passation peuvent être réglés selon les techniques de
Marchés publics classiques.

III.1 Technique de l’évaluation préalable

Permet de fonder en raison le recours aux PPP, et de prouver que le recours à
l’affermage ou la concession est le meilleur choix possible (tant au plan
financier qu’au plan de la qualité attendue du service).

L’évaluation préalable permet d’ouvrir un débat sur la pertinence du contrat
envisagé, et constitue une bonne technique de gouvernance contractuelle ;

III.2 Référé précontractuel

Droit français, qui permet de contester les conditions d’attribution d’un contrat
devant le juge des référés (juge de l’urgence), avant même qu’il soit signé.

Certes, le Régulateur, en théorie, dispose de ce pouvoir de contestation mais
il serait plus efficace de l’ériger en moyen d’agir à la disposition de nombre
quel opérateur économique, en situation de compétition dans un contrat PPP.

III.3 Le recours gracieux préalable

Inspiré du droit des Marchés publics, ce recours permet d’attaquer la décision
d’attribution du marché par un soumissionnaire défait.

Permet de saisir l’Autorité des Marchés en contestation de la décision
d’attribution. Permet également de saisir le Régulateur, sur le fondement du
non respect des règles de la concurrence.

Le recours grâcieux comme son nom l’indique n’est pas contentieux, mais il en
constitue un préalable obligatoire.
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