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GÉNÉRALES ET POLITIQUE GENERAL AFFAIRS AND POLICY Doc. prél. No 11 Prel. Doc. No 11 mars / March 2011 QUESTIONS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ CONCERNANT LE STATUT DES ENFANTS, NOTAMMENT CELLES RÉSULTANT DES ACCORDS DE MATERNITÉ DE SUBSTITUTION À CARACTÈRE INTERNATIONAL note établie par le Bureau Permanent * * * PRIVATE INTERNATIONAL LAW ISSUES SURROUNDING THE STATUS OF CHILDREN, INCLUDING ISSUES ARISING FROM INTERNATIONAL SURROGACY AGREEMENTS document drawn up by the Permanent Bureau Document préliminaire No 11 de mars 2011 à l'intention du Conseil d'avril 2011 sur les affaires générales et la politique de la Conférence Preliminary Document No 11 of March 2011 for the attention of the Council of April 2011 on
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Publié le : mercredi 28 mars 2012
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GÉNÉRALES ET POLITIQUE
GENERAL AFFAIRS AND POLICY

Doc. prél. No 11
Prel. Doc. No 11

mars / March 2011


















QUESTIONS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ CONCERNANT LE STATUT
DES ENFANTS, NOTAMMENT CELLES RÉSULTANT DES ACCORDS DE MATERNITÉ
DE SUBSTITUTION À CARACTÈRE INTERNATIONAL


note établie par le Bureau Permanent


* * *


PRIVATE INTERNATIONAL LAW ISSUES SURROUNDING
THE STATUS OF CHILDREN, INCLUDING ISSUES ARISING FROM
INTERNATIONAL SURROGACY AGREEMENTS


document drawn up by the Permanent Bureau








Document préliminaire No 11 de mars 2011 à l’intention
du Conseil d’avril 2011 sur les affaires générales et la politique de la Conférence

Preliminary Document No 11 of March 2011 for the attention
of the Council of April 2011 on General Affairs and Policy of the Conference

Permanent Bureau | Bureau Permanent
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QUESTIONS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ CONCERNANT LE STATUT
DES ENFANTS, NOTAMMENT CELLES RÉSULTANT DES ACCORDS DE MATERNITÉ
DE SUBSTITUTION À CARACTÈRE INTERNATIONAL


note établie par le Bureau Permanent


* * *


PRIVATE INTERNATIONAL LAW ISSUES SURROUNDING
THE STATUS OF CHILDREN, INCLUDING ISSUES ARISING FROM
INTERNATIONAL SURROGACY AGREEMENTS


document drawn up by the Permanent Bureau

3
QUESTIONS DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ CONCERNANT LE STATUT
DES ENFANTS, NOTAMMENT CELLES RÉSULTANT DES ACCORDS DE MATERNITÉ
1DE SUBSTITUTION À CARACTÈRE INTERNATIONAL

2I. INTRODUCTION

1. En 2001, à la suite de consultations informelles au sujet du futur Programme de
3travail de la Conférence de La Haye , certaines questions de droit international privé
concernant le statut des enfants et, en particulier, la reconnaissance de la filiation ont été
suggérées comme éventuel futur sujet de travail pour la Conférence. En avril 2010, le
Conseil sur les affaires générales et la politique de la Conférence de La Haye « a invité le
Bureau permanent à présenter une brève note préliminaire à l’intention du Conseil de
2011 sur les questions de droit international privé concernant le statut des enfants (à
4l’exclusion de l’adoption) et, notamment concernant la reconnaissance de la filiation » .

2. La réunion du Conseil de 2010 a également examiné la question qui gagne en
5importance des accords de maternité de substitution à caractère international . Le
Conseil, dans ses Conclusions, « reconnaît la complexité des questions relatives au droit
international privé et à la protection des enfants résultant du nombre croissant de
6contrats internationaux de maternité de substitution » . Il a relevé que l’impact des cas
de maternité de substitution sur le suivi pratique de la Convention Adoption
internationale de La Haye de 1993 sera inscrit au projet d’ordre du jour de la réunion de
la Commission spéciale sur le suivi pratique de cette convention qui se tiendra en
juin 2010. Le Conseil a également décidé que le Bureau Permanent devrait continuer de
suivre les questions de droit international privé concernant les accords de maternité de
substitution à caractère international. En juin 2010, à la réunion de la Commission
spéciale, l’interaction entre les cas de maternité de substitution à caractère international
et la Convention de 1993 a été examinée. Les Conclusions de la Commission spéciale
sont reproduites ci-après :

« 25. La Commission spéciale constate un accroissement rapide du nombre
d’accords de maternité de substitution à caractère international. Elle exprime ses
inquiétudes concernant l’incertitude entourant le statut des nombreux enfants nés
de ces accords. Elle considère comme inappropriée l’utilisation de la Convention
dans les cas de maternité de substitution à caractère international.

26. La Commission spéciale recommande que la Conférence de La Haye étudie de
manière plus poussée les questions juridiques, en particulier de droit international
7privé, entourant la maternité de substitution à caractère international » .

1 Dans le présent document, un « accord de maternité de substitution à caractère international » doit être
entendu comme tout accord de maternité de substitution concernant plus d’un État, soit du fait de lieux de
résidence différents (et généralement de nationalités) des parents intentionnels / commanditaires et de la mère
de substitution, soit pour une autre raison.
2 N.B. : ce document est une brève note introductive et ne constitue en aucun cas une étude complète de ce
domaine du droit. Il est le résultat d’une analyse documentaire de certains éléments existants de la littérature
et de la législation / jurisprudence nationales. Si les travaux sur ce thème doivent être poursuivis, il sera
important de s’assurer que des sources juridiques moins faciles d’accès seront prises en compte (par ex. la
situation dans des États qui ne sont pas mentionnés actuellement dans le présent document).
3
« Observations sur la stratégie de la Conférence de La Haye – Observations faites par d’autres organisations
internationales et observations exprimées à titre individuel, en réponse à la lettre du Secrétaire général des 30-
31 juillet 2001 », Doc. prél. No 20 à l’attention de la Dix-neuvième session.
4 Conclusions et Recommandations adoptées par le Conseil sur les affaires générales et la politique de la
Conférence (7-9 avril 2010), p. 3.
5 Cette question a été soulevée par Israël dans le Doc. trav. No 3 à l’intention du Conseil sur les affaires
générales et la politique de la Conférence (7-9 avril 2010). Le Bureau Permanent a également diffusé une lettre
de la Nouvelle-Zélande (datée du 15 décembre 2009) faisant part de ses préoccupations au sujet des accords
de maternité de substitution à caractère international et posait une série de questions concernant l’interaction
entre de tels accords et la Convention de La Haye de 1993 sur l’adoption internationale. La réponse du Bureau
Permanent à cette demande (de W. Duncan, Secrétaire général adjoint, datée du 9 février 2010) a également
été diffusée.
6
Ibid. note 4.
7 La Commission spéciale de juin 2010 sur le suivi pratique de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la
protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale (17-25 juin 2010).
4

3. Les cas de maternité de substitution à caractère international comportent souvent
des difficultés concernant l’établissement et / ou la reconnaissance de la filiation juridique
de l’enfant et les conséquences juridiques qui découlent d’une telle décision (par ex. la
nationalité de l’enfant, le statut en matière d’immigration, qui détient la responsabilité
parentale de l’enfant, qui a un devoir d’entretien à l’égard de l’enfant, etc.) S’il ne fait
aucun doute qu’il existe des difficultés propres aux cas de maternité de substitution à
caractère international (voir partie VI ci-dessous), il a été estimé artificiel de s’intéresser
dans la présente note aux questions soulevées en droit international privé en ce qui
concerne le statut des enfants en général, séparément des défis que doit relever la
communauté internationale à l’égard des cas de maternité de substitution à caractère
international. La présente note préliminaire traite par conséquent de la maternité de
substitution à caractère international dans ce contexte plus vaste.

II. PORTÉE DU SUJET

4. Les références au « statut de l’enfant » dans la littérature juridique étaient
autrefois, dans de nombreux systèmes juridiques, des références au statut de l’enfant,
en sa qualité d’enfant légitime ou illégitime. Cependant, au cours des dernières
décennies, dans de nombreux systèmes juridiques, la distinction entre enfants légitimes
8et illégitimes a été abolie . Ce qui, pour ces États, a déplacé le centre d’attention en ce
qui concerne les obligations parent / enfant. Comme un commentateur l’a indiqué, « si
l’obligation parentale à l’égard des enfants est indépendante de la relation entre les
adultes, alors la définition de cette obligation doit commencer avec la reconnaissance du
9lien de filiation » (non souligné dans l’original). C’est effectivement à partir de la notion
de filiation juridique que découlent désormais de nombreux droits des enfants et des
10obligations à leur égard . C’est pourquoi il n’est peut-être pas surprenant qu’en raison
de cette évolution du droit de la famille interne, le droit international privé (de la famille)
mette moins l’accent sur la reconnaissance du statut (ou légitimité/illégitimité) de
l’enfant dans le cadre transfrontalier, et plus sur l’établissement et la contestation de la
filiation dans le cadre transfrontalier. La présente note reprend ce changement
d’approche général et se réfère au « statut de l’enfant » pour désigner la filiation
juridique des enfants.

5. Il convient également de noter que le présent document concerne les questions
internationales relatives à l’établissement et à la contestation de la filiation juridique dans
des circonstances liées à la naissance d’un enfant : l’établissement / la contestation de la
11filiation juridique par adoption est par conséquent exclu(e) . La présente note ne traite
pas non plus des questions de droit international privé liées à l’acquisition et à l’exercice
12de la responsabilité parentale . Il convient de noter que des travaux antérieurs de la
13 14Conférence de La Haye concernant les aliments et la succession ont abordé

8
Cette tendance globale va dans le sens de l’art. 2 de la CNUDE, lequel vise à protéger les enfants contre toute
forme de discrimination motivée, entre autres, par « leur naissance ou toute autre situation » ou celle de leurs
parents. Elle va également dans le sens d’autres instruments internationaux dans le domaine de la protection
internationale de l’enfant (par ex. la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, Doc. OAU
CAB/LEG/24.9/49 (1990), entrée en vigueur le 29 novembre 1999 (en particulier, l’art. 2) ; la Convention
américaine relative aux droits de l’homme du 22 novembre 1969 (en particulier, l’article premier) ; la
Convention européenne des droits de l’homme (en particulier, les art. 8 et 14) ; la Convention européenne sur le
statut juridique des enfants nés hors mariage du 15 octobre 1975 et la jurisprudence internationale (par ex. Cour
européenne des droits de l’homme : Marckx c. Belgique, 13 juin 1979 ; Johnston et autres c. Irlande,
er 18 décembre 1986, Mazurek c. France, 1 février 2000).
9 The Legal Definition of Parenthood: Uncertainty at the Core of Family Identity, Carbone J. (2005) Lo. LA. Rev.
Pp. 1295 à 1297.
10 Il convient de noter que les relations adulte-enfant demeurent importantes dans de nombreux États pour
l’établissement et la contestation de la filiation juridique : par ex. les méthodes pour établir la paternité varient
considérablement dans de nombreuses juridictions selon que l’enfant soit né dans le mariage ou hors mariage.
11
Voir la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière
d’adoption internationale.
12 Sur ce sujet, voir la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable,
la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de
protection des enfants, qui exclut de son champ d’application l’établissement ou la contestation d’une filiation
(art. 4 a)).
13 Voir, par ex. la récente Convention de La Haye du 23 novembre 2007 sur le recouvrement international des
5
indirectement ou à titre de question incidente la question de la filiation juridique des
enfants, mais n’ont établi aucune règle de droit international privé d’effet général dans ce
domaine.

III. CONTEXTE : ÉVOLUTION DE LA DÉMOGRAPHIE, EN MATIÈRE DES SCIENCES
MÉDICALES ET DES DROITS INTERNES

6. Historiquement, la question de savoir qui la loi doit identifier comme étant le parent
légal/les parents légaux de l’enfant était relativement réglée. Cependant, la définition de
la filiation juridique a été l’objet de nombreuses lois nationales au cours des dernières
15années . L’incertitude qui est apparue au cours des dernières décennies tient à la fois à
une évolution des structures familiales et à des avancées dans le domaine des sciences
médicales (en particulier, les tests d’ADN et la technologie de reproduction humaine).

7. Dans bon nombre d’États, il existe aujourd’hui, plus que jamais auparavant, des
formes de familles plus variées. Les statistiques mondiales montrent qu’un nombre
16croissant d’enfants sont nés hors mariage , que ce soit de parents cohabitants non
mariés ou dans une famille monoparentale. À l’échelle mondiale, le nombre de familles
monoparentales a augmenté à la suite de l’augmentation du nombre de divorces, ainsi
que celui des enfants vivant dans une famille recomposée. En outre, dans certains États
(qui restent une minorité), des alternatives au mariage (par ex. des partenariats
17enregistrés) ont été introduites . En même temps, dans un petit nombre de systèmes
juridiques, le mariage ou ses alternatives ont été autorisés pour les couples de même
sexe. Cette évolution des structures familiales a forcé les États à examiner, entre autres
questions, dans quelle mesure ce qu’il est convenu d’appeler la « filiation sociale »
devrait jouer un rôle dans la détermination de la filiation juridique.

8. Inversement, avec l’avènement des tests d’ADN, qui peuvent désormais évaluer
avec un degré de quasi-certitude la filiation biologique, les États doivent se pencher sur
l’importance relative de la vérité biologique, de la stabilité de la famille et du bien-être de

aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille (ci-après la Convention de 2007) et son
Protocole du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, lequel établit un système
général de coopération dans le domaine des obligations alimentaires à l’égard des enfants. La Convention de
2007 traite dans une certaine mesure de la question du lien de filiation dans le contexte des aliments destinés
aux enfants (voir le champ d’application de la Convention à l’art. 1 (1) et aux art. 6 (2) h) et 10 (1) c). Mais ces
instruments n’établissent aucune règle de droit international privé pour l’établissement de la filiation (voir par
ex. l'art. 19 (2) de la Convention de 2007). Voir également P. Lortie, « Filiation et aliments internationaux
envers les enfants - Réponses au Questionnaire de 2002 et analyse des différents points », Doc. prél. No 4
d’avril 2003 établi à l’intention de la Commission spéciale de mai 2003 sur le recouvrement international
d’aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille, disponible sur le site Internet de la
Conférence de La Haye à l’adresse < www.hcch.net >, sous les rubriques « Conventions » puis « 38 » et
« Documents préliminaires ».
14 er Par ex. la Convention de La Haye du 1 août 1989 sur la loi applicable à la succession à cause de mort.
15
Par ex. les États suivants ont modifié leur législation / règles en matière de filiation / procréation assistée au
cours des dernières années : l’Australie (2009, réforme sur les technologies de procréation assistée et la
gestation pour autrui, le Canada (2004, réforme sur la reproduction humaine assistée, loi uniforme de 2010 sur
le statut de l’enfant adoptée par la Conférence sur l’harmonisation des lois au Canada), les Émirats arabes unis
(2005, codification du droit de la famille), le Qatar (2006, codification du droit de la famille), Bahreïn (2009,
codification du droit de la famille), la France (2005, réforme de la filiation), la Belgique (2006, réforme de la
filiation), l’Allemagne (2008, réforme concernant la reconnaissance de la paternité), Porto Rico (2009, réforme
de la filiation), la Suède (2006, réforme concernant l’accès au traitement de la procréation assistée
médicalement), la Nouvelle-Zélande (2004 et 2007, réforme concernant la reproduction humaine assistée), le
Royaume-Uni (2008, réforme concernant la reproduction humaine assistée).
16 Voir la base de données de l’OCDE sur la famille, SF2.4 Proportion de naissances hors mariage et de
grossesses précoces, à l’adresse < www.oecd.org/els/social/family/database > ; United States National Center
for Health Statistics, Data Brief No 18, Changing Patterns of Non-marital Childbearing in the United States, 8
pp. (PHS) 2009-1209. Mai 2009, en particulier la figure n° 6 ; Division de statistique de l’Organisation des
Nations Unies, service des statistiques démographiques et sociales, Natalité, Tableau n°13. Naissances vivantes
selon la légitimité et pourcentage de naissances illégitimes : 1990–1998.
17 Pour un examen des développements en droit interne et en droit international privé dans ce domaine, voir
C. Harnois et J. Hirsch, « Note sur les développements en droit interne et en droit international privé
concernant la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés » Doc. prél. No 11 de
mars 2008 à l’intention du Conseil sur les affaires générales et la politique, disponible sur le site Internet de la
Conférence de La Haye à l’adresse < www.hcch.net >, sous les rubriques « Travaux en cours » puis « Affaires
générales ».
6
18l’enfant. On a également assisté au cours des 30 dernières années à la mise au point
19de la technologie reproductive humaine , qui a été rendue accessible dans certains États
ultérieurement. Cette situation a donné lieu non seulement à des dilemmes éthiques
tendus, mais aussi à des questions juridiques épineuses. Un donneur de sperme devrait-il
être un parent légal ? Comment la loi considère-t-elle une mère qui met au monde un
enfant n’ayant aucun lien génétique avec elle ?

9. Comme indiqué plus haut, cette évolution des formes de la famille et des sciences a
donné lieu à un certain nombre d’évolutions juridiques dans les États, notamment à des
20lois sur la filiation . Cependant, des difficultés sont survenues, car ces développements
n’ont pas été uniformes à l’échelle mondiale. La démarche suivie par les États en ce qui
concerne des questions telles que la contestation de paternité (à la lumière de tests
d’ADN), la technologie reproductive humaine, les accords de maternité de substitution et
les familles de même sexe et le lien de filiation varient énormément en fonction de
21l’environnement social, politique et culturel . De ce fait, à l’heure actuelle, aucun
consensus international n’a pour l’instant été atteint quant à la manière d’établir et de
contester la filiation juridique dans ces nouvelles circonstances.

IV. EXEMPLES DE CAS

2210. Les études préliminaires tendent à indiquer que, de loin, le plus grand nombre de
23cas signalés concernant des difficultés dans le cadre transfrontalier liées à la filiation
juridique (et à ses conséquences juridiques, par ex. la nationalité) se rapporte à des
accords de maternité de substitution à caractère international. C’est pourquoi nous
commencerons par nous intéresser à ces cas.

(a) Maternité de substitution à caractère international

Introduction aux exemples

11. Dans le monde d’aujourd’hui, il suffit de taper « mère porteuse » sur un moteur de
recherche pour tomber en un clic sur des centaines de sites Internet promettant de
résoudre les problèmes d’infertilité par des techniques de fertilisation in vitro (« FIV ») et
des services de gestation pour autrui : à condition d’en payer le prix. Le fait est que la
maternité de substitution est un commerce mondial en plein essor. Les chiffres sont
difficiles à vérifier, mais, à titre d’exemple, certains estiment que les 400 millions
24de dollars américains (approximativement) par an que représente l’industrie du

18 La première naissance d’un enfant conçu par FIV et transfert d’embryon a eu lieu le 25 juillet 1978 au
Royaume-Uni. La première gestation pour autrui annoncée dans le monde a eu lieu en 1984 (voir W. H. Utian
et al., Successful Pregnancy After an In-vitro Fertilization-embryo Transfer from an Infertile Woman to a
Surrogate, 313 New Eng. J. Med. 1351 (1985)).
19 Voir, en particulier, World Collaborative Report on In Vitro Fertilization 2002, International Committee
Monitoring Assisted Reproductive Technologies (ICMART), et les travaux actuels du Comité en vue d’établir un
registre mondial des traitements de fertilisation in vitro.
20 Ibid. note 15.
21 À titre d’exemple, en ce qui concerne la maternité de substitution, certains États ont décidé de la réglementer
(par ex. Israël et le Royaume-Uni), certains de la prohiber (par ex. la France et l’Allemagne) et certains de
l’ignorer (par ex. la Belgique et la Finlande).
22 Il convient d’insister sur le fait que ces études sont de nature préliminaire et que d’autres travaux seraient
nécessaires pour le confirmer, voir partie VIII ci-dessous.
23
L’étude se fonde sur les cas rapportés par les médias (en ligne) et cités dans des articles universitaires, ainsi
que sur des rapports officiels à leur sujet. Il n’a pas été possible pour des questions de temps de vérifier les
rapports en ligne et les rapports universitaires et des travaux supplémentaires seraient nécessaires pour obtenir
l’accès aux originaux de ces rapports et pour demander aux États concernés de procéder aux vérifications, le
cas échéant.
24 Voir Cheaper Overseas: Surrogate Mothers, In-Vitro Fertilization is $6,000 in India and $60,000 in the US,
ABC News, Sept. 28, 2007, < http://abcnews.go.com/GMA/story?id=3664065&page=1 > (consulté le 22 mars
2011) (600 cliniques pour FIV en Inde rapportent plus de 400 millions de dollars américains à l’économie
locale) ; voir également Sudha Ramachandran, India’s New Outsourcing Business – Wombs, Asia Times Online,
16 juin 2006, < http://www.atimes.com/atimes/south_asia/ hf16df03.html > (consulté le 22 mars 2011) (le
tourisme procréatif est évalué à plus de 450 millions de dollars américains en Inde) ; Randeep Ramesh, British
Couples Desperate for Children Travel to India in Search of Surrogates: Ethics under Scrutiny as Would-be
parents are Enticed by Lower Costs and Relaxed Laws, Guardian, 20 mars 2006, p. 26, disponible à l’adresse
< http://www.guardian.co.uk/world/2006/mar/20/health.topstories3 > (consulté le 22 mars 2011) (il est dit
7
tourisme médical en Inde (estimée à un total d’environ 2,3 milliards de dollars
25américains par an d’ici à 2012) sont attribuables au secteur du marché en matière de
reproduction.

12. Cette croissance du « tourisme procréatif » et, en particulier, la croissance du
marché international de la maternité pour autrui, peut être attribuée à un certain nombre
de facteurs liés les uns aux autres. Premièrement, ce qui est le cas dans de nombreux
États dans le monde, la maternité de substitution commerciale (et, dans certains États, la
technologie reproductive humaine dans son ensemble) est soit interdite soit strictement
26réglementée . À l’inverse, dans une minorité d’États, la maternité de substitution
commerciale est autorisée, mais souvent sans réglementation interne ou avec une
réglementation succincte. Du fait de ces différentes législations, associées aux moyens
modernes de communication et aux facilités pour voyager, il n’est pas si difficile
d’organiser une maternité de substitution à l’étranger. Dans certains de ces États plus
27 28permissifs, des coûts moins élevés et des risques moindres constituent un attrait
supplémentaire pour les parents intentionnels.

13. Comme l’indique la jurisprudence qui se développe rapidement dans de multiples
juridictions, les problèmes juridiques dans ce domaine sont épineux (et la désinformation
sur les questions juridiques pour les couples infertiles pleins d’espoir, monnaie courante).
Comme le montre l’échantillon de cas décrits ci-dessous, selon les États concernés et la
matrice factuelle exacte, des problèmes peuvent survenir : a) lorsque les parents
intentionnels souhaitent ramener l’enfant « chez eux » dans leur État de résidence,
b) lorsque l’enfant se trouve dans l’État du lieu de résidence des parents intentionnels et
que ces derniers veulent faire transcrire l’acte de naissance étranger ou qu’une action
judiciaire / administrative est engagée pour reconnaître un jugement étranger relatif à la
filiation juridique de l’enfant ; et c) même plus tard, si la question de la filiation est
soulevée à titre de question incidente dans le cadre d’un litige au sujet de la garde ou de
la pension alimentaire.

Pour comprendre les exemples de cas

PI : Parent(s) intentionnel(s) (on parle aussi de parent(s) commanditaire(s))
S: Mère de substitution (donnant naissance)
État A: État où est passé l’accord de maternité de substitution, où réside S (et
généralement l’État de sa nationalité) et où naît l’enfant
État B: État où résident les PI (et souvent l’État de leur nationalité) et État dans lequel
les PI souhaitent rentrer avec l’enfant à la suite de la naissance de l’enfant
dans l’État A


dans cet article que le marché de la fertilité s’élève à environ 250 millions de livres sterling par an).
25 Voir < http://india.gov.in/overseas/visit_india/medical_india.php > (consulté le 22 mars 2011) (Portail
national de l’Inde – il est précisé que les informations communiquées sur ce site Internet sont établies par les
Ministères et les Services du Gouvernement indien).
26 Par ex. Italie, Allemagne, France, Suisse, Grèce, Espagne, Norvège, Nouvelle-Zélande et plusieurs états
australiens.
27
Ibid. note 25, où il est indiqué que « Le coût d’un traitement contre l’infertilité en Inde est d’environ le quart
de celui pratiqué dans les nations développées. Du fait que l’Inde offre des techniques modernes de procréation
assistée, comme les FIV, et toute une variété de services faisant appel à la technologie de procréation assistée,
ce pays est devenu un pays de premier choix pour les traitements contre l’infertilité ».
28
Lorsque la mère de substitution vit dans un milieu socio-économique tel qu’elle a besoin de la compensation
pécuniaire résultant de l’accord de maternité de substitution et / ou ne peut se permettre d’élever un autre
enfant, les probabilités qu’elle renonce au contrat sont moindres.
8
Exemples

(1) Incapacité pour les PI et l’enfant de quitter l’État A pour se rendre dans l’État B,
les PI ne parvenant pas à obtenir un passeport ou des documents de voyage
29pour l’enfant

 Un couple (les PI), qui réside dans l’État B dont ils sont ressortissants,
recherche sur Internet une agence de gestation pour autrui dans l’État A, un
État qui reconnaît et applique les accords de maternité de substitution. Par
messagerie électronique, ils passent un contrat de maternité de substitution
avec une femme mariée (S) et son mari, qui sont résidents et ressortissants
de l’État A. Le contrat de maternité de substitution est soumis à la loi de
l’État A. Ce contrat stipule que les PI fournissent leurs propres ovocytes et
sperme (gamètes) ; il s’agit dans ce cas d’un contrat de gestation pour autrui.
Ce contrat stipule également que les PI seront les parents légaux de l’enfant
né à la suite de l’accord et que S et son mari renoncent à tout droit / toute
responsabilité à l’égard de l’enfant.

 Le contrat est un contrat commercial de maternité de substitution (à savoir
qu’une compensation pécuniaire est prévue en plus de la prise en charge des
30frais raisonnables de S) .

 L’enfant est né dans un État A et remis aux PI. Selon les conditions exigées
par l’État A, les PI peuvent être autorisés à porter leur nom immédiatement
sur l’acte de naissance dans l’État A ou, ce qui est plus courant, ils
solliciteront auprès d’un tribunal de l’État A une décision confirmant qu’ils sont
les parents légaux de l’enfant et que l’acte de naissance peut être modifié afin
31d’en rendre compte .

 La législation de l’État A considère désormais l’enfant comme étant l’enfant
des PI et, du fait de ses règles en matière de nationalité, l’enfant n’acquerra
pas la nationalité de l’État A.

 Les PI demandent au consulat local de l’État B un passeport afin de pouvoir
rentrer « chez eux » avec leur nouvel enfant.

 Le consulat de l’État B rejette cette demande de passeport, au motif que la
législation dans l’État B considère que S et son mari sont les parents légaux
de l’enfant. Par conséquent, l’enfant n’a pas droit à la citoyenneté de l’État B.


29
Les affaires dont a connaissance le Bureau Permanent qui sont similaires (mais non identiques) à ce scénario
factuel sont notamment Baby Manji Yamada v. Union of India & Anr. (2008) INSC 1656 (29 septembre 2008)
(Japon / Inde) ; Re G (Surrogacy: Foreign Domicile) [2008] 1 FLR 1047 (Turquie / Royaume-Uni) ; l’affaire Jan
Balaz (Allemagne / Inde) – cette affaire a été portée en première instance devant le Tribunal de grande
instance du Gujarat en Inde sous la dénomination Balaz v Anand Municipality (11 novembre 2009). Le
Gouvernement indien a interjeté appel de la décision devant la Cour suprême. Un compromis a toutefois été
trouvé, les enfants ayant été autorisés à rentrer en Allemagne après être passés par la voie de l’adoption
internationale, voir < http://articles.timesofindia.indiatimes.com/2010-05-27/india/28279835_1_stateless-
citizens-balaz-surrogate-mother > (consulté le 22 mars 2011). Dans X & Y (Foreign Surrogacy) [2009] 1 FLR
733, des jumeaux se sont retrouvés, selon les mots de Hedley J, « abandonnés, apatrides et sans parents » en
Ukraine suite à un contrat de maternité de substitution conclu entre des parents britanniques (les PI) et une
mère de substitution (S) et son mari en Ukraine. À la suite à un long retard en raison des tests d’ADN, les
enfants se sont finalement vus accorder une autorisation discrétionnaire pour se rendre au Royaume-Uni « en
dehors des règles », ce qui a permis aux PI de demander à un tribunal britannique de rendre une décision
établissant la filiation légale des enfants à leur égard (un ‘parental order’ dans le cadre de ce qui était alors la
loi sur la fertilisation humaine et l’embryologie de 1990). Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180
concernait également des difficultés pour faire voyager les enfants – voir note 36 ci-dessous.
30 Cela varie d’un cas à l’autre et dépend du fait que la législation de l’État A autorise ou non les accords de
maternité de substitution commerciaux par rapport aux accords de maternité de substitution altruistes. Dans de
nombreux cas récents étudiés, l’accord était de nature commerciale.
31 Dans certains États qui permettent les accords de maternité de substitution (par exemple, la Californie), un
jugement préalable à la naissance confirmant la filiation juridique des PI peut être demandé auprès du tribunal.
9
Résultat : les PI et l’enfant sont laissés « coincés » dans l’État A et ne peuvent y
rester indéfiniment (en raison des contrôles de l’immigration). L’enfant est
apatride et sa filiation est incertaine.

Qu’est-il arrivé à l’enfant/aux enfants ? Des cas tels que celui décrit plus haut
ont souvent fait l’objet d’une importante couverture médiatique. Dans certains
cas, des solutions diplomatiques ont été négociées entre États, notamment des
32solutions de recours à l’adoption internationale ou l’émission, par l’État A, d’un
visa de transit valable une seule fois « en dehors des règles » autorisant l’enfant
33à se rendre dans l’État B . Cependant, ces cas sont souvent très longs à
négocier (dans un cas donné, des enfants et leur père sont restés « coincés » en
34Inde pendant plus de deux ans ) et, dans certains cas, le statut de l’enfant dans
35l’État B était incertain à son retour . Dans d’autres cas, l’État B a adapté ses
procédures en matière d’immigration pour permettre à l’enfant d’entrer dans
l’État B « en dehors des règles », mais uniquement sous réserve qu’un certain
nombre de conditions aient été satisfaites, notamment que l’officier de
l’immigration ait pu s’assurer que les PI obtiendront très certainement une
décision de justice dans l’État B confirmant leur filiation juridique une fois de
retour dans leur juridiction. Des difficultés sont toutefois déjà apparues lorsque
les PI ont saisi un tribunal dans l’État B avant la confirmation qu’une décision
sera probablement rendue au sujet de l’enfant, les reconnaissant comme étant
36ses parents légaux . Dans d’autres cas, une action en justice est engagée dans
l’État B (alors que les PI et l’enfant sont toujours dans l’État A) pour contester le
37refus de délivrer un passeport à l’enfant .

(2) L’État B ne reconnaît pas le jugement rendu par l’État A attribuant au(x) PI la
filiation juridique, pour des motifs d’ordre public

38 Dans cette deuxième série de cas , le scénario factuel reste le même que
dans la série précédente, à l’exception du fait qu’après la naissance de
39l’enfant, l’enfant est habilité à se rendre dans l’État avec les PI .

32 C’est la solution qui a été adoptée dans l’affaire Jan Balaz. Voir cependant la partie I ci-dessus et la note 7
indiquant le point de vue de la réunion de la Commission spéciale sur le suivi pratique de la Convention de
1993, selon laquelle la Convention de 1993 n’est pas appropriée dans pareils cas.
33 Par ex. en l’affaire Baby Manji, ibid. note 29.
34 L’affaire Jan Balaz, ibid. note 29.
35
Voir l’affaire Baby Manji, ibid. note 29.
36 C’était la situation dans Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180. Dans cette affaire, les PI
anglais avaient passé un contrat de maternité de substitution avec un couple marié en Inde et des jumeaux
étaient nés par la suite en Inde. En droit anglais, le couple indien était considéré comme étant les parents
légaux des jumeaux. De ce fait, les PI ne parvenaient pas à obtenir un passeport britannique pour que les
enfants puissent rentrer au Royaume-Uni. En vertu des règles en matière d’immigration applicables au
Royaume-Uni, il leur fallait par conséquent obtenir une “entry clearance” (autorisation d’entrée) pour que les
enfants puissent rentrer au Royaume-Uni. (Au Royaume-Uni une “entry clearance” est une décision de l’exécutif
et non du système judiciaire). Un guide établi par l’Agence des frontières du Royaume-Uni intitulé Inter-Country
Surrogacy and the Immigration Rules (Gestation pour autrui à caractère international et règles en matière
d’immigration) indique qu’en cas de gestation pour autrui à caractère international, l’Agence des frontières doit
être convaincue que, une fois l’enfant de retour au Royaume-Uni, une décision attribuant la filiation juridique
aux PI sera très certainement rendue par le tribunal. Cependant, dans pareils cas, aucune demande
d’établissement de la filiation juridique ne peut être faite par les PI devant un tribunal anglais avant le retour de
l’enfant en Angleterre, en raison des règles de compétence anglaises en la matière. Le tribunal n’a pas
prononcé ce qui est considéré comme un « avis consultatif anticipé » sur l’affaire, mais formulé certains
commentaires obiter sur les faits. Il a indiqué que la question de savoir si le Bureau chargé de délivrer les
autorisations les avait trouvés utiles était à prendre en considération. On ne sait pas si les enfants ont obtenu
ultérieurement une autorisation d’entrée pour quitter l’Inde et rentrer au Royaume-Uni.
37 Voir par ex. l’affaire récente aux Pays-Bas, LJN: BP0426, Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem, AWB
10/6420 (10 janvier 2011) – disponible (en néerlandais) à l’adresse :
< http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken =true&
searchtype=ljn&ljn=BP0426&u_ljn=BP0426 > (consulté le 22 mars 2011).
38 Parmi les cas dont le Bureau Permanent a connaissance qui sont similaires à ce scénario, on notera 2006
(Kyo) No 47, décision du 23 mars 2007 (Japon / Nevada) dans laquelle la Cour d’appel japonaise a refusé de
reconnaître la décision du tribunal du Nevada reconnaissant les PI comme étant les parents légaux des jumeaux
nés à la suite d’un accord de maternité de substitution altruiste passé dans le Nevada. Dans une légère variante
par rapport à ces faits, la décision de la Cour d’appel de Paris (26 février 2009) (France / États-Unis
d’Amérique) concernait des PI français qui s’étaient rendus dans le Minnesota pour passer un accord de
10

 Mais c’est dans l’État B que les difficultés commencent pour l’enfant. Les PI
demandent à ce que le statut de l’enfant soit confirmé dans l’État B et
engagent par conséquent une action en justice afin de faire reconnaître le
jugement étranger rendu dans l’État A leur attribuant la filiation juridique.

 Le tribunal dans l’État B refuse de reconnaître le jugement étranger, pour des
motifs d’ordre public.

Résultat = L’enfant réside dans un État qui ne reconnaît pas les principales
personnes qui s’occupent de lui comme étant ses parents légaux, avec tous les
inconvénients qui en découlent.

Qu’est-il arrivé à l’enfant/aux enfants ? Dans certains cas, le tribunal a autorisé
40une « adoption spéciale » de l’enfant par le PI . Dans d’autres cas, on ne sait
pas très bien comment les tribunaux entendent rectifier la situation pour
l’enfant.

Une variante du scénario décrit ci-avant pourrait être que l’État B est un État où
la maternité de substitution altruiste est autorisée, mais où la maternité de
substitution commerciale est illégale ou contraire à l’ordre public. Dans pareil
cas, il se peut que les PI ne puissent obtenir qu’une décision de l’État B les
reconnaissant comme étant les parents légaux, à condition qu’ils puissent
apporter la preuve qu’ils n’ont pas rémunéré S dans l’État A en plus du
dédommagement raisonnable des frais engagés par celle-ci. S’ils sont dans
l’incapacité de le prouver, le tribunal de l’État B peut refuser de leur attribuer la
filiation juridique. Un tel refus met l’enfant dans une situation précaire
41similaire .


maternité de substitution. À la suite de la naissance de l’enfant, le tribunal du Minnesota a reconnu que les PI
étaient les parents légaux de l’enfant (en l’espèce, par un jugement d’adoption semble-t-il). Cette décision a
ensuite été transcrite dans le registre de l’état civil en France. Cependant, le Ministère public en France a
ensuite demandé l’annulation de la transcription, au motif qu’elle était contraire à l’ordre public (le Code civil
français prohibe la maternité de substitution – voir art. 16-7 du Code civil). Cet argument l’a remporté devant
la Cour d’appel.
39 Cela semble plus courant dans les affaires où l’accord de maternité de substitution est passé aux États-Unis
d’Amérique (manifestement dans un état qui autorise les accords de maternité de substitution). Il semblerait
que les règles de la citoyenneté américaine soient telles que du simple fait d’être né aux États-Unis d’Amérique,
l’enfant acquière la citoyenneté américaine et peut par conséquent rentrer dans l’État B avec un passeport
américain.
40
2006 (Kyo) No 47, décision du 23 mars 2007 (Japon / Nevada) – voir note 38.
41
Par exemple, au Royaume-Uni, les accords de maternité pour autrui sont légaux, mais le fait pour des tiers
d’agir comme intermédiaires à un accord de maternité pour autrui sur une base commerciale, ainsi que de faire
de la publicité pour des accords de maternité pour autrui (loi de 1985 sur les accords de gestation pour autrui)
constitue une infraction. En outre, s’il est possible pour les PI, à la suite de la naissance d’un enfant par une
mère de substitution, de solliciter l’obtention d’un “parental order” consistant essentiellement à établir leur
filiation juridique à l’égard de l’enfant et à éteindre la filiation juridique avec la mère de substitution (et son
mari, le cas échéant), plusieurs conditions doivent être remplies pour que le tribunal rende cette décision. Une
condition est que « le tribunal doit être convaincu qu’aucune somme d’argent ni aucun autre avantage (autre
que les frais raisonnablement engagés) n’ont été donnés ou reçus par l’un ou l’autre des demandeurs [les
parents intentionnels] à moins que le tribunal ne l’ait autorisé » (voir art. 54 de ce qui est désormais la loi sur
la fertilisation humaine et l’embryologie de 2008). En ce qui concerne les principes que le tribunal applique pour
déterminer s’il autorise ou non les sommes versées, voir par exemple, Re X & Y (Foreign Surrogacy) [2009] 1
FLR 733 et Re S (Parental Order) [2010] 1 FLR 1156. Dans toutes les affaires qui ont été portées à ce jour
devant la justice britannique, les sommes versées aux mères de substitution ont été autorisées. Comme
Hedley J l’a indiqué dans Re X & Y, il est pratiquement impossible d’imaginer un ensemble de circonstances
dans lesquelles, d’ici à ce que l’affaire soit examinée par le tribunal, le bien-être de l’enfant ne serait pas
gravement compromis par un refus de rendre une décision attribuant aux parents intentionnels la filiation
juridique. Si la question est de faire véritablement respecter l’ordre public, il faudrait que cela se passe à un
stade beaucoup plus précoce que celui de l’audience finale lors de laquelle cette demande est examinée ; le
point d’entrée dans un pays est, d’une certaine façon, la dernière possibilité dans la réalité de prévenir
l’application dans la pratique d’un accord commercial de maternité de substitution.

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