Parasitisme des liens sponsorisés sur Internet Réflexions sur Competitive Poaching in Sponsored Search Advertising and Strategic Impact on Traditional Advertising Vincent Costanza Avril Chaire ParisTech d'Economie des Médias et des Marques Cerna MINES ParisTech Tél vincent paristech fr

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Parasitisme des liens sponsorisés sur Internet Réflexions sur « Competitive Poaching in Sponsored Search Advertising and Strategic Impact on Traditional Advertising » Vincent Costanza Avril 2012 Chaire ParisTech d'Economie des Médias et des Marques Cerna, MINES ParisTech Tél. : 33 (1) 40 51 90 36

  • comparateurs en ligne d'assurance automobile enchérissant sur les mots-clés de marque des assureurs

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  • mot-clé de marque

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  • application du régime spécial de responsabilité des hébergeurs

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Publié le : dimanche 1 avril 2012
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Parasitisme des liens sponsorisés sur Internet
Réflexions sur Competitive Poaching in Sponsored Search Advertising and Strategic Impact on Traditional Advertising »
Chaire ParisTech dEconomie des Médias et des Marques
Cerna, MINES ParisTech
Tél. : 33 (1) 40 51 90 36
vincent.costanza@mines-paristech.fr
Vincent Costanza
Avril 2012
Parasitisme des liens sponsorisés
23/04/12
Parasitisme des liens sponsorisés sur Internet
Au mois daoût 2010, Google a fait savoir que les annonceurs étaient désormais autorisés à placer des enchères sur les mots-clés de marques de tiers pour déclencher leurs annonces 1 publicitaires Google AdWords et ce, pour lensemble de lUnion Européenne (UE). Le système de contrôle inclus dans Google AdWords, et qui autorisait ou non lachat de mots-clés de marque, a été aboli le 14 septembre 2010 dans les pays de lUE.
Cette annonce fait suite à larrêt de la Cour de Justice de lUnion Européenne (CJUE) du 23 mars 2010 portant sur laffaire Louis Vuitton contre Google, exonérant de responsabilité le
moteur de recherche au titre des deux points suivants :
Les mots-clés de marque nétaient pas utilisés par Google dans  la vie des affaires », cest-à-dire pour sa propre communication commerciale ; Il est laissé à lappréciation du juge national de décider si le régime spécial de responsabilité des hébergeurs est applicable ou non au moteur de recherche (dans le sens de la distinction entre  hébergeur » : rôle passif, et  éditeur » : rôle actif dans la diffusion du contenu affiché sur les pages web du moteur de recherche). La Cour de Cassation a tranché le 13 juillet 2010 en faveur du statut dhébergeur dans le cas de 2 Google .
Jusque là, le moteur de recherche avait été systématiquement condamné pour des affaires similaires. Cette nouvelle jurisprudence exonère Google de la responsabilité de contrôle des 3 achats de mots-clés associés à une marque et ouvre la voie à la concurrence sur lesdits mots-
clés, avec les externalités négatives qui laccompagnent.
Outre lidée intuitive que le montant des enchères augmente pour les mots-clés tombés sous le régime de la concurrence, les annonceurs concurrents peuvent être tentés de placer des enchères
sur des mots-clés associés à une marque dans le but de bénéficier gratuitement (free riding) des
efforts publicitaires consentis par lannonceur disposant des droits de la marque pour établir sa notoriété auprès des consommateurs (en anglais :awareness building), par lintermédiaire de 4 campagnes publicitaires classiques (spots TV ou radio) . Il en résulte que les publicités des
1 http://adwords-fr.blogspot.com/2010/08/changements-pour-les-marques-en-europe.html 2  Toutefois, la condamnation deBay pour contrefaçon en Angleterre (dans laffaire eBay / LOréal), au motif du refus du statut dhébergeur, montre que linsécurité juridique règne quant à lapplication du régime spécial de responsabilité des hébergeurs. Les travaux de Marine Lefort (2012) discutent de cette incertitude actuelle concernant le statut des  intermédiaires dInternet ». 3  Lutilisation de mots-clés de marque est en revanche toujours interdite pour le corps de texte des annonces AdWords et Google y exerce un contrôle éditorial. 4 Ceci part de lidée que la publicité classique (TV, radio) et les liens sponsorisés exercent leur fonction à des étapes différentes de lentonnoir de conversion, oupurchase funnel. La publicité classique a pour fonction de rendre le consommateur au courant de lexistence de la marque, tandis que les liens sponsorisés ont pour fonction de servir de relais lorsque le consommateur, déjà averti, effectue une recherche sur Internet dans le but de se renseigner sur un produit ou de lacheter.
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concurrents peuvent safficher lorsquun utilisateur effectue une recherche sur Internet qui comporte les mots-clés associés à la marque. Lannonceur concurrent est alors en mesure de
détourner ou de  parasiter » une partie du trafic généré par lannonceur disposant des droits de la marque. Ce dernier doit racheter ses propres mots-clés pour ne pas perdre de trafic. Une partie du trafic est donc capturée puis refacturée à lannonceur à un prix plus élevé (voir Fig. 1 et 2 ci-dessous).
Fig. 1 : comparateur et courtier enchérissant sur un mot-clé de marque
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Fig. 2 : entreprise de transmission florale investissant sur un mot-clé concurrent
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Une autre conséquence existe lorsque ce sont des sites partenaires qui pratiquent ce parasitisme
(ou en anglais :poaching). Les travaux dAmin Sayedi, Kinshuk Jerath et Kannan Srinivasan
(2011) prennent lexemple de lagence de voyage en ligne Orbitz ayant enchéri sur le mot-clé  Sheraton Hotel in San Francisco », un autre exemple est celui des comparateurs en ligne dassurance automobile enchérissant sur les mots-clés de marque des assureurs. Ces sites
Internet facturent à leurs marques partenaires le coût dacquisition dun nouveau client. Il peut sagir dune réservation de lhôtel Sheraton dans le cas de lagence de voyage en ligne, ou bien de la réalisation dun devis via le comparateur dassurances. En enchérissant sur les mots-clés
de marque, ces sites partenaires peuvent détourner puis refacturer aux sites possesseurs de la marque une partie de leur trafic, si ce nest détourner le trafic à lavantage dune autre marque.
Dans les deux cas de figure précédents, lannonceur victime du parasitisme voit ses coûts publicitaires augmenter pour une même efficacité publicitaire. Autrement dit, en situation de parasitisme, un annonceur peut voir une partie de son budget publicitaire doublement facturé. La question suivante se pose : quel est le coût du parasitisme pour lannonceur, compte-tenu de la stratégie de ses concurrents ?
Amin Sayedi, Kinshuk Jerath et Kannan Srinivasan (2011) ont étudié ce phénomène de parasitisme dans leurs travaux, en développant un modèle économique basé sur la théorie des jeux. Dans ce modèle, deux entreprises (notées n°1 et n°2) peuvent choisir entre trois stratégies
dinvestissement publicitaire : (i) publicité  traditionnelle » (spots TV, radio) ; (ii) investir sur
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ses propres mots-clés ; ou (iii) investir sur les mots-clés du concurrent. On suppose que seule la publicité traditionnelle génère du trafic sur le moteur de recherche, cest-à-dire quun consommateur doit dabord avoir été exposé à la publicité traditionnelle pour effectuer une
requête sur un moteur de recherche correspondant à la marque quil aura vu (autrement dit, une entreprise qui ninvestit pas dans des campagnes de publicité traditionnelle ne génère pas de trafic Internet vers ses propres mots-clés de marque). En fonction de lenchère, le consommateur sera ensuite exposé à lun ou lautre (parasitisme) des liens sponsorisés. Il résulte que :
5 Dans le cas où les deux entreprises ont le même budget publicitaire , léquilibre du jeu est un équilibre de Nash où lentreprise n°1 alloue son budget sur la publicité traditionnelle et lentreprise n°2 pratiquera le parasitisme sur son concurrent pour maximiser leurs profits respectifs. En effet, lorsque lentreprise n°2 décide dinvestir sur les mots-clés de son concurrent, le montant de lenchère associé augmente, ce qui dissuade lentreprise n°1 dinvestir sur ses propres mots-clés. Autrement dit, la pression concurrentielle est plus forte sur les mots-clés de lentreprise n°1. Or, celle-ci na aucun intérêt à pratiquer à son tour le parasitisme sur son concurrent, car lentreprise n°2 ne génère aucun volume de requêtes Internet (voir hypothèse ci-dessus). Elle investira finalement dans une campagne de publicité traditionnelle. Cette situation nest pas favorable du point de vue du moteur de recherche. Son manque à gagner correspond au montant de linvestissement publicitaire de lentreprise n°1 qui est finalement alloué à dautres formes de publicité que les liens sponsorisés. Dans cette situation, le moteur de recherche a donc intérêt à interdire le parasitisme ; Dans le cas où les deux entreprises ne disposent pas du même budget publicitaire – prenons pour exemple le cas où lentreprise n°1 dispose du budget le plus important. Plus lentreprise n°2 est petite par rapport à son concurrent, et plus celle-ci a intérêt à pratiquer le parasitisme pour maximiser sa fonction de profit. En raison de la différence de taille du budget publicitaire, le détournement de trafic engendré par le parasitisme et subi par lentreprise n°1 nest pas suffisamment important pour dissuader lentreprise n°1 denchérir sur ses propres mots-clés : celle-ci alloue donc son budget publicitaire sur ses propres mots-clés et sur la publicité traditionnelle. ..Le parasitisme peut être contrôlé par lintroduction dun coefficient multiplicateur sur le montant des enchères qui pénalise les enchères des concurrents (par exemple unquality scorequi est fonction du degré de pertinence de lannonce par rapport au mot-clé de lenchère). Les enchères de lentreprise pratiquant le parasitisme étant sous-pondérées même lorsque les autres paramètres de calcul duquality scoresont égaux – par exemple le taux de clics (click-through rateouCTR), cette entreprise devra payer plus cher que lentreprise ayant droit. Ce système de contrôle réduit dune part les effets négatifs du parasitisme supportés par lentreprise ayant droit, et maximise dautre part le montant que doit payer lentreprise concurrente pour pouvoir pratiquer le parasitisme (le montant à payer au moteur de recherche), du moment que le niveau de pondération nest pas dissuasif ; Les résultats des deux points précédents ont été étudiés lors de quelques variantes du modèle et restent valables dans les situations suivantes : 5 Exogène au modèle.
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Lorsquen plus de leurs propres mots-clés, les deux entreprises peuvent enchérir sur un mot-clé générique ; Lorsque les deux entreprises bénéficient dune réputation historique précédant le début du jeu, cest-à-dire dans le cas où, même en labsence de campagne de publicité traditionnelle, les deux entreprises peuvent bénéficier dun trafic Internet vers leurs mots-clés de marque. Plus le volume de recherche de base de lentreprise n°1 est grand, et plus lentreprise n°2 aura intérêt à parasiter son concurrent ; 6 Lorsque le moteur de recherche est aussi régie publicitaire pour les publicitésdisplay. Si on suppose que la publicitédisplayla même fonction que la publicité possède traditionnelle (cest-à-dire informer les consommateurs de lexistence de la marque et établir la notoriété de celle-ci), alors lorsquune firme victime du parasitisme décide dallouer son budget à ces formes de publicité plutôt quà des liens sponsorisés, le moteur de recherche récupère une partie du manque à gagner via la publicitédisplay; Lorsque le budget publicitaire devient endogène au modèle ; Lors dune séquence de décision où les entreprises observent dans un premier temps si leur concurrent alloue un budget à la publicité traditionnelle, et décident dans un second temps dinvestir ou non sur son mot-clé ou celui du concurrent. En effet, une entreprise tentée par le parasitisme peut attendre que layant droit investisse dans une large campagne publicitaire TV ou radio, avant de décider de parasiter le trafic Internet suscité par cette campagne. Si lentreprise n°2 décide de ne pas investir dans la publicité traditionnelle et dattendre, alors lentreprise n°1 sera de toute façon obligée dinvestir dans une campagne publicitaire traditionnelle pour générer du trafic Internet vers son mot-clé ; Lorsque les entreprises décident de fixer le prix de leur choix. Dans cette situation, les consommateurs exposés à une campagne de publicité traditionnelle lancée par layant droit sont incités à chercher sur Internet le mot-clé de la marque, puis à être exposé soit au lien sponsorisé de layant droit, soit à celui de lentreprise parasite. Dans le premier cas, le consommateur na pas connaissance de lentreprise parasite, donc achètera le produit de layant droit. Dans le deuxième cas, le consommateur a connaissance de lexistence et des prix des produits des deux entreprises : lentreprise parasite est donc incitée à baisser le prix de son produit pour détourner davantage de trafic. Cette incitation à baisser le prix est moins forte pour lentreprise ayant droit, car une partie des consommateurs na de toute façon pas connaissance de lentreprise parasite, donc nachète pas le produit concurrent.
La jurisprudence récente soriente en faveur des moteurs de recherche au sujet du parasitisme.
Cette jurisprudence laisse la porte ouverte, au nom de la publicité comparative, aux enchères sur
les mots-clés de marque. Les discussions se déplacent du terrain des litiges entre ayant droits et
moteurs de recherche vers celui des litiges entre ayants droit et concurrents. A ce sujet, larrêt de
la CJUE du 22 septembre 2011 portant sur laffaire Interflora contre Marks & Spencer et suite à 6 Bandeaux publicitaires sur Internet.
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la question préjudicielle posée par la Haute Cour de Justice dAngleterre et du Pays de Galles, estime que la vente de mots-clés de marque est autorisée du moment que :
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Il ny a pas usage de la marque qui serait susceptible de porter atteinte à lune des fonctions de la marque. Larrêt de la CJUE du 22 septembre 2011 distingue trois 7 fonctions : (i) la fonction dindication dorigine ; (ii) la fonction de publicité ; (iii) la fonction dinvestissement. A ce titre, la CJUE estime que lusage de la marque sous la forme de mot-clé est susceptible de porter atteinte à la fonction dindication dorigine de la marque lorsque la publicité affichée à partir dudit mot-clé de marque ne permet pas au consommateur de savoir si les produits ou services proviennent de lentreprise titulaire des droits de la marque ou, au contraire, dun tiers. Lusage de la marque sous la forme de mot-clé est également susceptible de porter atteinte à la fonction dinvestissement de la marque, si cet usage affecte la réputation de la marque et met en péril le maintien de celle-ci. En revanche, la CJUE estime que cet usage ne porte pas atteinte à la fonction de publicité de la marque, même si dans le cadre de lusage de la marque sous la forme dun mot-clé, la vente à un concurrent dudit mot-clé peut induire un surcoût pour le titulaire des droits de la marque ; Le concurrent (i) ne profite pas indument du caractère distinctif et de la renommée de la marque ; (ii) porte préjudice au caractère distinctif ou (iii) à la renommée de la marque (autrement dit, quun concurrent ne contribue pas, respectivement : (i) au parasitisme ; (ii) à la dilution de la marque, incluant la dénaturation de la marque en un terme générique ; ou (iii) au ternissement de la marque). Selon la CJUE, lorsquune marque jouit dune renommée, il ne saurait être contesté que lorsquun concurrent du titulaire de la marque sélectionne cette marque en tant que mot-clé, cet usage a pour objet de tirer avantage du caractère distinctif et de la renommée de la marque. Cependant, du moment que les produits proposés par le concurrent ne constituent pas une simple imitation des produits et services de lentreprise titulaire de la marque, mais une alternative par rapport à ces produits et services, cet usage relève en principe dune concurrence loyale.
La Haute Cour de Justice dAngleterre et du Pays de Galles devra statuer courant de lannée 8 2012 sur laffaire Interflora contre Marks & Spencer.
De larrêt de la CJUE, il ressort donc que cette pratique publicitaire est légale tant que le consommateur nest pas induit en erreur par la publicité, quand bien même celle-ci induit un 9 surcoût pour lannonceur . Ainsi, le droit des marques ne sapplique pas à un éventuel
7 (i) Fonction dindication dorigine : la marque doit permettre au consommateur didentifier de manière non ambiguë lentreprise dorigine des produits et services visés par la marque ; (ii) Fonction de publicité : la marque peut être utilisée comme élément de promotion des ventes ou comme instrument de stratégie commerciale pour informer et persuader les consommateurs (arrêt Google France et Google de la CJUE du 23 mars 2010) ; (iii) Fonction dinvestissement : la marque peut être utilisée pour acquérir ou conserver une réputation susceptible dattirer et de fidéliser les consommateurs. 8 Larrêt de la CJUE a toutefois été appliqué une première fois dans laffaire Ate My Heart v Mind Candy Ltd en clarification des conditions sous lesquelles lusage dune marque est susceptible de porter atteinte à lune de ses fonctions. La Haute Cour de Justice a donné raison aux ayants droit du nom Lady Gaga, estimant que le nom Lady Goo Goo utilisé par Mind Candy Ltd dans le jeu Internet Moshi Monsters, et ayant fait lobjet dun clip vidéo populaire sur Youtube  The Moshi Dance », profitait du caractère distinctif de la marque. 9  Voir aussi les travaux de Benoît Humblot et Elisabeth Tardieu-Guigues publiés dans la Revue Lamy, Droit de limmatériel, Décembre 2011, n° 77.
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parasitisme de linvestissement publicitaire. Léconomie industrielle nous enseigne quà ce sujet que les restrictions verticales (distribution exclusive ou sélective) permettent déviter le parasitisme. En revanche le marché des liens sponsorisés crée une situation particulière dans laquelle la marque na pas le droit, sur lusage du mot, à une restriction verticale.
Dans un réseau de distribution classique, une marque peut protéger son investissement publicitaire en contrôlant sa distribution grâce aux restrictions verticales (distribution exclusive ou sélective). Dans un marché constitué de [Produit 1, Produit 2,  Produit N] soit N produits
alternatifs, où la marque M signalise le produit n°1, on suppose que la marque M réalise un investissement publicitaire, dans le but den faire bénéficier les ventes du produit 1.
Sur les étals dun magasin, un consommateur peut trouver tout ou partie des produits 1 à N. Un consommateur sera attiré dans ce magasin après avoir été exposé à la publicité de la marque M
et dans le but dy trouver le produit 1, mais une fois dans le magasin, ce consommateur est capable de comparer les autres produits par rapport au produit 1. Il y trouvera des produits concurrents dont il aura une utilité plus forte, ou bien à utilité égale le consommateur pourra comparer les prix des produits concurrents par rapport au produit 1. Quel que soit le produit finalement acheté par le consommateur, on peut attribuer cette vente à linvestissement
publicitaire consenti par la marque M. Si le consommateur achète un autre produit que celui de la marque M, celui-ci aura bénéficié gratuitement de linvestissement publicitaire de la marque M.
Pour interdire ce phénomène de parasitisme, la marque M peut décider de sentendre avec un ou
plusieurs distributeurs qui auront lexclusivité de la distribution du produit 1. Tout produit qui
ne figure pas dans les étals du ou des magasins du ou des distributeurs exclusifs ne pourra ainsi plus bénéficier gratuitement des investissements publicitaires de la marque M. Seuls les éventuels produits figurant dans les étals du ou des magasins distributeurs exclusifs bénéficieront encore de linvestissement publicitaire de la marque M. Cela permet de restreindre, voire à la limite, dinterdire totalement le parasitisme si le magasin ne propose que
le produit 1 dans ses étals.
En raisonnant par analogie, on peut voir un moteur de recherche proposant des liens sponsorisés comme un magasin proposant divers produits sur ses étals. Les annonceurs paient pour figurer au catalogue du magasin. Le fait que Google et son système de liens sponsorisés AdWords soit le moteur de recherche en situation dominante dans un nombre de plus en plus grand de pays fait quil devient aussi le magasin incontournable. Un magasin  universel », dans lequel peuvent figurer les produits de tous les annonceurs (Bomsel, 2007). Mais on peut également
définir un magasin par un moteur de recherche et un mot-clé (i.e. une requête de lutilisateur).
On a alors affaire à une infinité de magasins différents. Le contenu de chaque magasin est
déterminé par le système denchères des liens sponsorisés, où les annonceurs paient pour figurer
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sur les étals du magasin. Ce contenu saffiche lorsque lutilisateur effectue une requête sur le moteur de recherche.
De même que précédemment, lorsque le consommateur consulte le contenu du magasin (cest-à-dire les liens sponsorisés affichés sur la page de résultat), il peut y voir les annonces du produit
de la marque M ainsi que des produits concurrents. Imposer une restriction verticale reviendrait
à enlever les produits concurrents des étagères virtuelles du ou des magasins au choix de la marque M, cest-à-dire interdire les concurrents denchérir sur le ou les mots-clés qui définissent les magasins. Une marque M pourrait avoir envie dinterdire les enchères sur ses propres mots-clés ou les mots-clés les plus proches sémantiquement, afin de se constituer un réseau de magasins exclusifs (cest-à-dire un réseau de mots-clés exclusifs). Cependant, comme
on la vu, larrêt de la CJUE du 22 septembre 2011 ne permet pas dimposer cette restriction dun point de vue légal, sous certaines réserves détaillées ci-haut.
Dun point de vue opérationnel, le système denchères ne permet pas non plus à une marque dexclure dun magasin les produits concurrents. Une enchère très élevée nest daucun effet
dissuasif sur les concurrents : tout juste le produit de la marque M se retrouvera-t-il en tête des étals, les produits concurrents figureront toujours sur les étals suivants. Quand bien même une exclusion par lintermédiaire du système denchères était possible, sa mise en œuvre serait
extrêmement difficile (en raison dune multitude de mots-clés-magasins différents) et coûteuse
pour lannonceur.
Ainsi, sur le marché des liens sponsorisés,nexiste pas de moyen détablir un réseau de il distributeurs exclusifs. Même la marque décidait de retirer ses produits de ce réseau de magasins, et de ne plus investir dans des campagnes de liens sponsorisés, cela nempêcherait pas pour autant le phénomène de parasitisme, puisque le nom de la marque et des produits sont eux-mêmes des mots-clés, donc définissent eux-mêmes des magasins dans lesquels les concurrents ont libre loisir de faire référencer leurs produits. Ainsi, les marques se voient attribuées un certain nombre (très difficile à mesurer) de magasins sous leur propre nom, quelles ne sont pas en mesure de contrôler. Cette situation nexiste pas dans un réseau de
distribution classique.
Cette situation particulière engendre un coût supplémentaire que doivent supporter les annonceurs dans leurs investissements publicitaires. Les moteurs de recherche occupent la
position où il est possible détendre à linfini le réseau de magasins disponibles et dorganiser le contenu du magasin (autrement dit : constituer le panier dachat du consommateur). On est obligé davoir affaire aux moteurs de recherche, que lon soit consommateur ou annonceur.
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Références
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Bomsel, O. (2007), “Gratuit ! Du déploiement de léconomie numérique”, Folio Actuel, pp. 229-252.
Humblot, B., “Protection de la marque en cas de double identité : regard sur la jurisprudence créative de la CJUE”, Revue Lamy,Droit de limmatériel, Décembre 2011, n°77, pp. 10-17.
Lefort, M. (2012), “Lévolution du statut légal des intermédiaires dInternet : Réflexion sur
lapplication économique du droit de la responsabilité”, Note de travail, CERNA.
Sayedi, A., Jerath, K. et Srinivasan K. (2011), “Competitive Poaching in Sponsored Search Advertising and Strategic Impact on Traditional Advertising”, Working paper, Carnegie Mellon
University.
Tardieu-Guigues, E., “Concurrence, concurrence” Revue Lamy,Droit de limmatériel,
Décembre 2011, n° 77, pp. 60-66.
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