PIGEAT M., La Corruption et les Contrats Publics Internationaux

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1 Mathias PIGEAT « La Corruption et les Contrats Publics Internationaux » Master 2 Recherche DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE Année 2006-2007
  • égard de l'administration et des politiques en matière de gestion et d'achat public
  • faiblesse des contrats publics en matière de corruption
  • développement des pratiques corruptrices
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  • contrats publics
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Publié le : mercredi 28 mars 2012
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Mathias PIGEAT
















« La Corruption et les Contrats Publics Internationaux »




Master 2 Recherche DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE



Année 2006-2007























1 SOMMAIRE


INTRODUCTION Page 4

Première Partie – Les réponses au phénomène de la corruption dans les Contrats
Publics Internationaux : Page 14


Chapitre 1 - La corruption, un terme pluridisciplinaire à la qualification difficile :
Page 14

Section 1 – L’approche économique de la corruption : Page 14

Section 2 - L’appréciation juridique d’un phénomène économique : Page 20


Chapitre 2 - La lutte contre la corruption dans les contrats publics à l’échelle
internationale et nationale : Page 29

Section 1- Les initiatives internationales : Page 29

Section 2- La dimension nationale de la lutte contre la corruption dans les contrats
publics internationaux : Page 52


Deuxième Partie - La mise en pratique de la lutte contre la corruption dans les
contrats publics internationaux : Page 61


Chapitre 1 - Les moyens de la lutte contre la corruption dans les contrats publics
internationaux, de la prévention à la répression : Page 61

Section 1- Les moyens en amont, la prévention de la corruption dans les contrats
publics internationaux : Page 62

Section 2- Les moyens en aval, la répression dans la lutte contre la corruption dans
les contrats publics internationaux : Page 78


Chapitre 2 - Les limites et perspectives de la lutte contre la corruption dans les
contrats publics internationaux : Page 85

Section 1- Les limites et obstacles de la lutte contre la corruption dans les contrats
publics internationaux : Page 85

Section 2- Les solutions pour relancer et rendre plus efficace la lutte contre la
corruption : Page 92

CONCLUSION Page 101
2 TABLE DES SIGLES ET DES ABREVIATIONS :






AMP : Accord sur les marchés publics pris dans le cadre de
l’organisation mondiale du commerce.

BM : Banque Mondiale.

CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international.

FCPA : Foreign Corrupt Practices Act, réglementation américaine sur la
corruption d’agents publics étrangers.

FMI : Fonds Monétaire international

GRECO : Groupe d’États contre la corruption mis en place dans le cadre
du Conseil de l’Europe.

Ibid : Dans le même ouvrage ou article que la référence précédente.

INT : Département intégrité dans le cadre de la Banque Mondiale.

IPC : Indice de perception de la corruption.

NAFTA : North American Free Trade Agreement, ALENA en français
pour accord de libre-échange nord américain.

OCDE : Organisation de coopération et de développement économique.

OMC : Organisation Mondiale du Commerce.

ONU : Organisation des Nations Unies.

Op. Cit. : Ouvrage cité auparavant

RFFP : Revue Française des finances Publiques.

TI : Transparency International.

UE : Union Européenne.





3
INTRODUCTION


Sur l’ensemble de la planète, la corruption atteindrait une centaine de milliards
de dollars par an. Les enjeux sont énormes. Sur 4000 milliards de dollars dépensés par
les gouvernements pour les contrats publics, les sommes perdues en pot-de-vin lors de
la passation des marchés représenteraient au moins 40 milliards de dollars chaque
année. Par ailleurs, celle-ci a pour effet d’entraîner un surcoût de 20% à 25% dans les
marchés de fournitures.

La corruption est un phénomène global. Celle-ci affecte tous les domaines
d’activité, privés comme publics, à toutes les étapes de la formation d’un contrat
public, que ce soit lors de la passation ou lors de l’exécution, et concerne tous les pays
qu’il s’agisse des pays émergents, les plus fortement touchés, mais aussi les pays
développés. Les scandales récents qui touchent des multinationales, comme dans
l’affaire Total dans un domaine aussi sensible que l’affaire « pétrole contre
nourriture », démontrent qu’il s’agit d’un problème d’envergure aux conséquences
importantes, voire dramatiques.
Enfin, la polémique qui touche Paul Wolfowitz, le directeur de la Banque mondiale,
et les méthodes qu’il utilise pour lutter contre la corruption, en excluant certains pays
des programmes d’aides, est une preuve supplémentaire de la complexité du sujet.

Selon Hervé Landau, la pratique de la corruption est d’autant plus aisée à
réaliser que les échanges se mondialisent, que les frontières s’ouvrent et que des
techniques nouvelles de communication se développent. Les activités de corruption
1
« utilisent pleinement la dérégulation et la numérisation de l’économie ».
Il s’agit généralement d’un phénomène transnational, qui doit, donc, être
2appréhendé et combattu à l’échelle de la planète, par les autorités publiques.



1
Hervé LANDAU, Pratique de la lutte anti-blanchiment, Revue Banque Edition, Paris, 2005, P.80
2 Philippe MONTIGNY, L’entreprise face à la corruption internationale, Edition Ellipses, 2006,
p.209
4 La corruption est une notion extrêmement commune qu’il est très difficile de
cerner. C’est une notion pluridisciplinaire, à la fois, économique, philosophique et
juridique, qui est devenue un phénomène à la mode et qui, par conséquent, se noie
dans l’esprit du temps et connaît des acceptions différentes selon les cultures.
Pierre Lascoumes, directeur de recherche au CNRS et auteur de plusieurs
ouvrages sur la corruption et la délinquance, relève la polysémie du concept. Selon lui
3
le terme de corruption est « victime des ambiguïtés du sens commun » .
En outre, son caractère occulte et secret la rend particulièrement difficile à
appréhender. « Le secret qui entoure sa mise en œuvre ne facilite pas son étude
4
objective » et « ouvre la porte à toutes les rumeurs, voire à tous les fantasmes ».

Dans son sens premier, la corruption, « corrumptio », signifie simplement
altération du verbe « corrompere » rompre ce qui était uni et joint ensemble.
La corruption peut être définie comme « un détournement ou un trafic de la
5 6fonction » , ou comme « la violation par le coupable des devoirs de sa charge » .
Selon Transparency International, une organisation non gouvernementale très
active en matière de corruption, « la corruption désigne un comportement des agents
publics, qu’ils soient élus ou fonctionnaires, par lequel, ils, ou ceux qui leur sont
proches s’enrichissent de façon indue et illégale en utilisant de façon détournée le
7
pouvoir public qui leur a été confié ».

Cependant, aborder la notion de corruption sans prendre en considération sa
dimension morale serait une erreur. Ainsi, le terme de corruption renvoie à une autre
notion qui semble être son opposé et le fondement de sa réprobation, la notion
d’éthique.

3
Pierre LASCOUMES, « Percevoir et juger la corruption politique», site du CEVIPOF,
http://www.cevipof.msh-paris.fr/dossiersCev/projmaj/20032006/02-RFSP.pdf, p.4
4
Philippe MONTIGNY, op. cit., p.263
5 Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, P.U.F., 8éme édition, Avril 2007
6 A.VITU, « Corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction
publique», Jurisclasseur Droit Pénal n°31, Novembre 1993, p.4
7 Jeremy POPE, Confronting Corruption: The Elements of a National Integrity System, TI Source Book
2000, Transparency International, 2003, 3e ed., 394 p.
5 Elle recouvre l’ensemble des principes moraux qui sont à la base du
8comportement de l’individu.

Cependant, si l’éthique a déjà pénétré le droit des affaires, elle tend à avoir
une influence de plus en plus importante dans le droit des contrats publics.
Ainsi, il est important de noter que si la corruption a été, pendant longtemps,
appréhendée sous l’angle de la philosophie, de la sociologie, de la science
administrative et de l’économie, il n’en reste pas moins que ce sujet pluridisciplinaire
a une dimension juridique très importante et tend à s’affirmer comme une notion
importante du droit.
Bruno-André Pireyre retient que la corruption est avant tout « un
9comportement infractionnel » , strictement défini par le droit pénal français, « lequel,
dans le respect du principe de légalité des délits et des peines, en fixe les conditions
d’incrimination et en prévoit la répression ».
Il relève que son champ d’incrimination n’a cessé de s’élargir depuis le milieu
du siècle dernier, jusqu’à connaître son paroxysme avec les conventions
internationales.

Ainsi, la corruption détourne les contrats publics de leur fonction première,
celle de répondre à un besoin public et à l’intérêt général, les rendant ainsi totalement
inefficaces. Cela a pour conséquence de geler toute possibilité de développement
économique et social, en particulier dans les pays en voie de développement.

De manière générale, on entend par contrats publics internationaux, les
contrats conclus par un État ou un organisme multilatéral avec une entreprise
étrangère ou une autre entité publique étrangère. Cette dénomination désigne
également les contrats conclus dans le cadre des opérations financées par des
organismes multilatéraux.
Ces contrats sont un terreau particulièrement favorable au développement des
pratiques corruptrices. Ainsi, selon une enquête menée par le cabinet Kaufmann en

8
RICHARD V., Incidence des changements de l’organisation du travail et du management par les
pratiques de l’éthique relationnelle, thèse d’habilitation à diriger des recherches, Université de Paris
IV-Sorbonne, CELSA, 1994, p. 35-36
9
PIREYRE Bruno-André, « Corruption et trafic d’influence :l’approche du droit pénal », Revue
Française de Finances Publiques, n°69, Mars 2000, p.33

6 2006, auprès de dirigeants d'entreprises multinationales pour le forum de Davos
(Forum Mondial Économique), il ressort que ce sont les marchés publics qui sont le
10
plus fréquemment à l'origine d'actes de corruption .
La question des contrats publics et, plus précisément des procédures de
passation de la commande publique, représentent, donc, un enjeu capital dans la lutte
contre la corruption. C’est en effet dans ce domaine que le risque de détournement
d’argent, de pot-de-vin ou de tout autre avantage au profit d’un intérêt privé et aux
dépens de l’intérêt collectif peut se manifester.
Les affaires, en l’espèce, sont légions et sont extrêmement médiatisées. Elles
contribuent à entretenir un climat de méfiance à l’égard de l’administration et des
politiques en matière de gestion et d’achat public.
Ces cas de corruption sont donc un problème majeur car il représente non
seulement un coût financier pour les contribuables qui voient leurs participations
utilisées à mauvais escient, mais aussi une sanction morale et médiatique pour
l’administration qui perd avec ces pratiques la confiance des contribuables dans ses
institutions.

Mais pourquoi les contrats publics internationaux sont-ils un domaine si
sensible ? Plusieurs raisons expliquent cette prédisposition.
Selon Hervé Isar, on peut trouver deux raisons principales à cette
11tendance . Tout d’abord, en raison de la quantité de contrats publics qui sont passés
chaque année et qui a augmenté de manière considérable portant le chiffre à plusieurs
milliers de contrats publics par an. Puis, par la qualité des contrats publics, car ceux-ci
« impliquent nécessairement l’intervention de la puissance publique » et donc des
« hommes de l’État » que notre culture a souvent « sanctuarisé », conduisant à un
sentiment d’impunité et aggravant les effets de « la rencontre entre corruption et
marchés publics ».
Selon lui, l’existence d’un droit spécifique aux contrats publics est une des
sources de ces nombreuses difficultés. Il pointe, ainsi, « l’équivoque calcul des
seuils », les responsables publics cherchent par tous les moyens à passer en dessous

10
Voir annexe 2.
11 Hervé ISAR, « Corruption et marchés publics : une analyse juridique », in Jean-Yves NAUDET, La
corruption, Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence Editeur, 2005, p 249-251
7 des seuils et ainsi ne pas être soumis à des procédures trop formelles et
contraignantes.
Puis, il retient « la suspecte mobilisation des procédures d’exceptions », où
même si « les espaces réglementaires sont plus étroits », « de nombreux responsables
ont souvent recours à des procédures d’exception en dehors des hypothèses
limitativement prévues ».
Il relève également la schizophrénie des réglementations en vigueur, qui est
une source supplémentaire de difficulté. Celles-ci, qui exigent une très grande
précision dans la définition des besoins tant techniques que financiers, se montrent
méfiantes envers les rédactions trop précises. Il en conclut que ces réglementations
aux « prétentions prométhéennes génèrent en quelque sorte leurs propres
faiblesses ».

Une autre explication, plus économique, retient « la médiation ou
l’intermédiation de la puissance publique », source de distorsion, comme la faiblesse
des contrats publics. Cette intervention de l’autorité publique conduit à une
« séparation entre besoin et demande qui entraîne un risque d’inadéquation de
l’offre». Celle-ci entraîne, de plus, « un défaut de responsabilité économique du
décideur public » et a comme conséquence principale un « risque de gaspillage » très
12
important .
La faiblesse des contrats publics en matière de corruption tiendrait alors au
caractère étatique de ceux-ci. Un économiste américain aurait, ainsi, dit
« débarrassez- moi de l’État, et je fais disparaître la corruption ». Cette formule
apparaît fausse car elle laisse à penser que la corruption ne peut pas exister sans l’État
or la corruption existe aussi dans le secteur privé. Cependant, elle est vraie en ce
qu’elle indique que les activités de l’État, par leur nature même, présentent un risque
spécifique de corruption.

En outre, plusieurs obstacles viennent ralentir les efforts menés pour
combattre la corruption et représentent de nombreux enjeux pour l’avenir.

12 Sylvain TRIFILIO et Momtchil I. KARPOUZANOV« Corruption et marchés publics : une analyse
économique » dans Yves NAUDET La corruption Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence
Editeur 2005 p.267

8 La première difficulté porte sur les effets supposés bénéfiques ou négatifs de
la corruption. Pendant longtemps, de nombreux économistes ou chercheurs ont tenu,
ou tiennent encore, des théories selon lesquelles la corruption permettrait de mettre de
« l’huile » dans les rouages des systèmes trop bureaucratiques ou trop administratifs.
Il a donc été particulièrement difficile pour les acteurs de la lutte contre la
corruption de parvenir à réaliser un consensus sur la nécessité de faire de celle-ci un
objectif majeur du développement. Sur ce point, le nombre de conventions
internationales signées ces dernières années est pour le moins significatif du
changement de mentalité en la matière. (1996 : Convention des États américains,
1997 : Convention de l’Union Européenne, 1997 : Convention de l’Organisation de
Coopération et de Développement Économique (OCDE), 1999 : Conventions civiles
et pénales du Conseil de l’Europe, 2003 : Convention de l’Union Africaine dites de
« Maputo » et 2003 : convention des Nations Unies dites de « Mérida »).
En somme « les filets sont posés et les mailles se resserrent
13inexorablement » . La quantité de conventions sur ce sujet confirme que la lutte
contre la corruption n’est pas « une simple traînée de poudre mais une réalité
nouvelle que les entreprises ne peuvent plus ne pas prendre en compte dans leur
14stratégie de développement » .

Le second problème important que rencontre la lutte contre la corruption est
celui du critère de la territorialité. Le fait que certains pays ne fondent la compétence
de leurs tribunaux que sur le critère de la territorialité, à l’exclusion du critère de la
nationalité, est de nature à favoriser la corruption transnationale et à limiter les efforts
mis en place pour lutter contre elle.
La dernière entrave majeure à une réglementation efficace contre la corruption
dans les contrats publics internationaux est celle de la coopération judiciaire, car
l’incrimination et la sanction des faits de corruption est tributaire de l’état de la justice
dans les pays étrangers. Par conséquent, sans coordination entre les juridictions tout
effort pour endiguer la corruption internationale semble vain.

Les enjeux de la lutte contre la corruption dans les contrats publics
internationaux vont résider dans l’échelle à laquelle sont passés ces contrats. Les

13 Philippe MONTIGNY, op. cit., p. 85
14
ibid., p. 118
9 pratiques corruptrices vont toucher plusieurs systèmes juridiques, rendant plus
difficile les efforts pour les endiguer, et vont avoir des conséquences plus importantes
à une telle dimension.
Les contrats publics ont un but d’intérêt général dans la plupart des cas et vont
viser dans le cadre des contrats publics internationaux des objectifs de
développement économique et de lutte contre la pauvreté.
La corruption dans le secteur public a, donc, des effets d’autant plus néfastes
qu’elle renvoie à la bonne gestion des deniers publics, la recherche de l’intérêt
général, mais aussi à la garantie d’efficacité de l’action publique et de l’aide au
développement.

La lutte contre la corruption dans les contrats publics internationaux renvoie à
la protection de la morale publique « indispensable au bon fonctionnement du contrat
social », les pratiques corruptives ont, en l’espèce, un coût en termes de confiance
dans la capacité de gestion et l’intégrité des pouvoirs publics.

Un autre élément intéressant est, comme nous l’avons vu les théories selon
lesquelles la corruption peut agir quelquefois comme un catalyseur de l’activité
15économique . Elle permettrait de dynamiser une économie officielle réglementée à
l’extrême et de lubrifier une administration sclérosée.

Le point le plus important que représente la corruption dans les contrats
publics internationaux semble être économique, il s’agit de l’efficacité de l’aide au
développement en faveur des pays émergents et de la question des investissements
dans ces pays. Le risque de pratiques corruptives réduit l’efficacité des aides et des
investissements ce qui rend le développement économique plus difficile à réaliser.
Le Fonds Monétaire International (FMI) et la Banque Mondiale ont pris
conscience de la nécessité de lutter contre ce problème considéré comme étant à
l’origine de l’avortement des tentatives d’ajustements structurels pour le FMI et des
politiques de développement économique de la Banque Mondiale.

15 Carole DOUEIRY « Ethique corruption et clientélisme : le cas du liban » dans Yves NAUDET La
corruption Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence Editeur 2005 p.108
10

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