UNIVERSITE STRASBOURG II MARC BLOCH

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  • mémoire


1 UNIVERSITE STRASBOURG II. MARC BLOCH. U.F.R DE LANGUES ET CIVILISATIONS ETRANGERES. ............................................................................ N? ATTRIBUE PAR BIBLIOTHEQUE. ?????????????I THESE. POUR OBTENIR LE GRADE DE DOCTEUR DE L'UNIVERSITE STRASBOURG II. EN ETUDES ORIENTALES MEDITERRANEENNES et NEO- HELLENIQUES. Présentée et soutenue publiquement Par Mr. SERGHINI Ahmed. Le : 05 /11/ 2007. L'INSTITUTION JUDICIAIRE MUSULMANE ORIGINES ET EVOLUTIONS. Directeur de thèse. M. WEBER Edgar. JURY Président: Mr. ABI RACHED Nehmettallah Mr. KHOURY Raif Georges. Mme. DENOOZE Laurence.

  • l‘organisation de la justice preislamique

  • origines de l'organisation judiciaire

  • travers des rencontres fortuites et des discussions informelles

  • travers

  • nature du pouvoir politique de la société arabe

  • fondements des groupements sociaux

  • caractère illimité du ta‘r


Publié le : mercredi 30 mai 2012
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Source : scd-theses.u-strasbg.fr
Nombre de pages : 366
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UNIVERSITE STRASBOURG II. MARC BLOCH.
U.F.R DE LANGUES ET CIVILISATIONS ETRANGERES.
............................................................................ N◦ ATTRIBUE PAR BIBLIOTHEQUE.
∟∟∟∟∟∟∟∟∟∟∟∟∟I

THESE.
POUR OBTENIR LE GRADE DE DOCTEUR
DE L’UNIVERSITE STRASBOURG II.
EN
ETUDES ORIENTALES MEDITERRANEENNES et NEO-
HELLENIQUES.

Présentée et soutenue publiquement

Par

Mr. SERGHINI Ahmed.

Le : 05 /11/ 2007.


L’INSTITUTION JUDICIAIRE
MUSULMANE
ORIGINES ET EVOLUTIONS.


Directeur de thèse.

M. WEBER Edgar.

JURY

Président: Mr. ABI RACHED Nehmettallah
Mr. KHOURY Raif Georges.
Mme. DENOOZE Laurence.
1


DEDICACES.

A mes parents.
A la mémoire de ma grand-mère
et de ma sœur Yamina.
A mes deux nièces, Meriam et Assia.
A mes deux neveux, Oussama et Mohammad.
A ma famille et à la famille Deroses.
Et à tous mes amis.




2

REMERCIEMENTS.


A Monsieur Edgar WEBER, mon Directeur de thèse dont l‘assistance et les
conseils m‘ont beaucoup apporté et aidé à poursuivre le travail.
A Monsieur Ali BOUAMAMA pour son accueil du sujet et son soutien.
A Monsieur Hossein BEIKBAGHAN pour ses conseils pratiques et ses
encouragements.
A mes professeurs, Monsieur Michel BARBOT, Monsieur Georges
KHAIRALLAH, Monsieur SAYEGH, qui m‘ont permis d‘acquérir, à travers
leurs cours, des outils méthodologiques.
A Monsieur Mohammed CHEHHAR dont l‘aide pour l‘accomplissement de
ce travail est inestimable.
A Monsieur Georges Raif KHOURY, qui à travers des rencontres fortuites et
des discussions informelles, j‘ai bénéficié de ses idées et de ses connaissances
précieuses.
Je tiens également à remercier Monsieur Tawfik Malek pour sa contribution à
la réalisation technique de notre travail.
A eux tous va ma gratitude et ma profonde reconnaissance à celles est ceux
dont la présence et la contribution ont été des plus précieuses.


3
SYSTEME DE TRANSLITTERATION.

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s état absolu a, Voyelles
brèves :
état construit at.
a, u, i.
d Voyelles
longues :
â, û, î.


4

 TABLE DES MATIERES.
DEDICACES. ...................................................................................................................... 2
EREMERCIEMENTS. ........ 3
SYSTEME DE TRANSLITTERATION. ............................................................................ 4
TABLE DES MATIERES. .................................. 5
INTRODUCTION GENERALE. ........................................................ 9
PREMIERE PARTIE. ORIGINES DE L’ORGANISATION JUDICIAIRE
MUSULMANE. ................................................................................. 20
CHAPITRE PREMIER. LES ORIGINES PREISLAMIQUES. ...................................... 20
1-1- L’ORGANISATION GENERALE DE LA SOCIETE ARABE PREISLAMIQUE. ......... 24
A- Les traces historiques et contenu du terme ‗arab ........................................................... 24
B. L‘organisation sociale. ................................................................... 30
C. Les fondements des groupements sociaux. ..................................... 36
a. Lien naturel par le sang………...…………………………………………………………..……36
b- Lien artificiel. ................................................................................................................. 51
1- L‘adoption, . ............ 51
2 - L‘acte du walâ‘. ...................................................................................................... 54
3 - Le principe du ğiwâr, . .......................... 57
4- Le pacte du ‗îlâf, . ............................... 58
d- Le détachement du groupe. ............................................................................................. 59
1-2-. L‘ORGANISATION POLITIQUE DES GROUPEMENTS TRIBAUX. .................. 61
A. Le chef de groupement : Titres. ..................... 61
B. Les attributions et les droits et charges du chef. ............................................................. 63
C- Désignation du chef du groupement. ............................................................................. 64
D- L‘assemblée tribale. ....................................... 66
E- La nature du pouvoir politique de la société arabe préislamique. ................................... 68
1-3. L‘ORGANISATION DE LA JUSTICE PREISLAMIQUE. ........ 69
A- LA VENGEANCE PRIVEE. ......................................................................................... 70
a- LE CARACTERE IMPERSONNEL DU TA‘R. ............................ 73
b- Le caractère illimité du ta‘r. ........................... 75
c- Le caractère religieux du ta‘r. ......................................................................................... 76
B- La compensation matérielle, la diyya. ........... 81
5
a- Le recours au hakam, arbitre. ......................................................................................... 88
b- La procédure d‘arbitrage. ............................... 91
c- L‘audience. ..................................................... 96
d-La phase postérieure au prononcé de la sentence. .......................................................... 100
DEUXIEME CHAPITRE. L’ORGANISATION JUDICIAIRE A L’AVENEMENT DE L’ISLAM. ..... 101
2-1. LA SITUATION GENERALE DE L‘ARABIE A L‘AVENEMENT DE L‘ISLAM......................... 102
A- L‘organisation sociale à Médine. ................................................................................. 112
B- L‘organisation politique de l‘Etat de Médine. .............................. 116
2-2. SURVIVANCES ET REFORMES DE LA PRATIQUE JUDICIAIRE DU TEMPS DU PROPHETE. .... 127
A- Au niveau de l‘autorité judiciaire. ............................................................................... 131
B-. Au niveau de la réglementation. .................. 134
a- Le principe du talion. ................................................................................................... 134
b – le principe de la diyya. 140
TROISIEME CHAPITRE. L’ORGANISATION DE LA FONCTION JUDICIAIRE MUSULMANE ET
SON EVOLUTION A PARTIR DES UMAYYADES. .. 152
3-1 CADRE HISTORIQUE DE LA SOCIETE MUSULMANE DES UMAYYADES AUX MAMLUK. ..... 156
A-La période umayyade. .................................................................................................. 156
B- La période Abbasside 750-936, Naissance et déclin. ................................................... 158
C- La dynastie des Umayyades d‘Espagne. ...... 166
D- La dynastie des Fatimides. ........................................................... 167
E- La période des Mamlûks. ............................................................. 169
3-2. LE MAGISTRAT JUDICIAIRE SOUS LES UMAYYADES. .................................. 172
3-3- LE MAGISTRAT JUIRE SOUS LES ABBASSIDES, (771/868). ................. 175
3-4-L‘INSTITUTION DU JUGE EN CHEF, QADI AL-QUDAT. .. 178
3-5-LE QADI AL-GAMA‗A DE L‘ESPAGNE MUSULMANE. .................................... 180
QUATREME CHAPITRE- L’ETAT DES LIEUX DE L’ORGANISATION JUDICIAIRE SOUS LES
DYNASTIES DE 868 A 968. ................................................................. 181
4-1. L‘INVESTITURE DU JUGE. ................... 185
4-2- LE DIPLOME D‘INVESTITURE. ........................................................................... 185
4-3- LA CEREMONIE D‘INVESTITURE DES MAGISTRATS. .... 187
4-4- TERMINOLOGIE RELATIVE A L‘INVESTITURE DU QADI. ............................. 190
CINQUIEME CHAPITRE. LE TRIBUNAL DU QADI MUSULMAN ET SES CARACTERISTIQUES. 191
5-1. LE PRINCIPE DE L‘UNICITE DU JUGE. .............................................................. 191
5-2- CONDITIONS D‘APTITUDE A LA MAGISTRATURE JUDICIAIRE................... 194
A -Conditions légales de fond. ......................................................... 194
B -Conditions de fait. ......................................................................................................... 200
6

5-3. COMPOSITION DU TRIBUNAL DU QADI. ........................................................... 204
1-le conseil du qâdî, mašûra. ............................................................. 204
2-Les muftî. ....................................................... 204
3-Les ‗adûl, témoins du qâdî. 205
5-4-CONDITIONS D‘APTITUDES A LA PROFESSION DES ‗ADUL......................... 208
5-5- LES AUXILIAIRES DE JUSTICE. ........................................................................... 211
SIXIEME CHAPITRE. LA PROCEDURE JUDICIAIRE EN DROIT MUSULMAN.
........................................................................... 216
6-1-LA PRESOMPTION. .................................................................. 221
6-2. L‘ORGANE CHARGE DE L‘EXECUTION DES SENTENCES. ............................ 222
6-3-LA PREUVE LEGALE, AL-BAYYINA. ... 223
6-4-LA PREUVE ECRITE. ............................................................... 226
6-5- LA NOTION DE L‘AVEU, ‗IQRAR. ........................................................................ 229
6-6. APTITUDE AU TEMOIGNAGE. ............. 230
DEUXIEME PARTIE. NAISSANCE DE NOUVELLES JURIDICTIONS. ............. 236
CHAPITRE PREMIER. GENERALITES. .................................................................. 236
1-1. LA JURIDICTION DES NAZAR FI AL-MAZALIM. .............. 238
1-2- ORIGINES DES MAZALIM. .................................................................................... 240
1-3- LE FONDEMENT THEORIQUE DE LA CHARGE DES MAZALIM. ................... 246
1-4. LA PROCEDURE DES MAZALIM. ......... 247
1-5. L‘INSTITUTION DES MAZALIM ET LA ŠARI‗A. ................ 252
1-6- LES FAITS JUSTICIABLES DES MAZALIM. ....................................................... 253
1-7. ATTRIBUTIONS DU CONSEIL DES MAZALIM. .................. 264
1-8.JOURS ET LIEUX D‘AUDIENCES DES MAZALIM. ............. 271
1-9- L‘EVOLUTION ULTERIEURE DE LA JURIDICTION DES MAZALIM. 274
DEUXIEME CHAPITRE. LA JURIDICTION DU QADI AL-‘ASKAR. .................. 275
2-1. ORIGINE DE LA CHARGE. ..................................................................................... 276
2-2. LE STATUT JURIDIQUE DU QADI AL-‗ASKAR. ................. 277
2-3. LA COMPETENCE DU QADI AL-‗ASKAR. .......................... 280
TROISIEME CHAPITRE. LA CHARGE DE LA HIĞABA. ..................................... 281
3-1. ORIGINES ET NATURE DE LA FONCTION. ........................................................ 281
3-2. ATTRIBUTIONS DU HAGIB. .................................................. 286
QUATRIEME CHAPITRE. WILAYAT AL-NUQABA’ ‘ALA DAWI AL-ANSAB. 289
4-1. NOTIONS GENERALES. ......................................................... 289
4-2. LES ATTRIBUTIONS DE LA NIQABA. ................................. 292
CINQUIEME CHAPITRE. DIVERSES AUTRES JURIDICTIONS SPECIALES. 296
5-1. LA JURIDICTION DU HITTAT AL-ANKIHA. ....................................................... 297
5-2. LE HAKIM. ............................................................................... 298
SIXIEME CHAPITRE. LA JURIDICTION REPRESSIVE, LA SURTA. ................ 302
6-1- LES PEINES DANS LE DROIT MUSULMAN ET LEUR CHAMP
D‘APPLICATION. ............................................................................................................ 303
7

A- Les délits et peines prévus par le Loi. .......................................................................... 303
B- Les peines non prévues par la Loi, ta‗zîr. .... 307
6-2- LES PEINES LEGALES DANS LES AHKAM D‘AL-MAWARDI. ........................ 309
A- Le contenu lexicologique du terme šurta. ..................................................................... 310
B- Origines de la police, šurta. ......................................................... 313
C- Attributions de la šurta. 313
6-3- LA PROCEDURE DE LA ŠURTA. ......................................................................... 323
A- La saisine du juge. ........................................ 323
B- L‘instruction. ................ 324
C-Le jugement. .................................................................................. 325
SEPTIEME CHAPITRE. LA CHARGE DE LA HISBA. ........... 327
7-1. DEFINITION DE LA CHARGE DE LA HISBA. .................... 327
7-2. L‘ORGANISATION DE LA HISBA. ........................................................................ 331
7-3. ATTRIBUTIONS DE LA HISBA. ............. 333
A- Attributions théoriques. ................................ 335
B- Les attributions réelles. . 337
CONCLUSION GENERALE. .......................................................... 349
INDEX GENERAL. ......................................................................................................... 361

8

INTRODUCTION GENERALE.
1 2 ,
Ibn Haldûn dans sa Muqadimma , cite un extrait de la Politique, al-
Siyyâsa, ouvrage très répandu et attribué à Aristote, dans lequel ce dernier
rapporte les propos d‘un prêtre zoroastrien :
« Le monde est un jardin, l‘État est sa clôture. L‘État est le pouvoir qui
active la loi. Politique est la loi que dirige le roi. Au monarque l‘armée
apporte sa structure. L‘appui des militaires se paie en argent. Les sujets en
argent fournissent les subsides. Ce sont des serviteurs, et la justice tend à les
garder, car sans elle le monde est vide. ». Ce passage qui souligne cette
relation d‘interdépendance entre l‘organisation générale de la société et la
justice a trouvé un grand retentissement et un écho auprès de notre
détermination du choix de notre sujet.
Néanmoins, lors de notre mémoire de D.E.A, portant sur le Code du
Statut Personnel et Familial dans lequel nous nous sommes intéressés aux
notions juridiques, la question des fondements, des structures et de
l‘organisation nous a déjà effleurées.
De surcroît, l‘actualité des publications à grand public qui regorge
d‘essentialisme d‘une part et de relativisme d‘autre part, a été aussi un
élément déclencheur qui nous a fixé dans le réexamen de l‘histoire de

1 Cet auteur est né en 1332 dans une famille d‘origine arabe jadis fixée en Espagne, et mort au Caire en 1406,
Ibn Haldûn fut un lettré et un juriste qui occupa de hautes fonctions. D‘abord au service des souverains
Mérinides de Fès en 1354, il fut ensuite un court séjour à Grenade, puis revint au Maghreb, entra au service
des Hafsides et connut encore une existence mouvementée. Nommé Grand qâdî mâlikite au Caire en 1384
sous les Mamlûk, il eut l‘occasion de rencontrer Tamerlan à Damas. Il est l‘auteur d‘une Histoire universelle,
Al-Muqaddima, précédée de Prolégomènes où il défini l‘histoire en tant que science indépendante et se livre à
des considérations générales sur les lois naturelles qui régissent l‘évolution des sociétés humaines et des
dynasties.
2Traduction Vincent Monteil, Sinbad, Beyrouth, 1967, 1968, p. 62, 63. On se tiendra à cette traduction tout au
long de notre recherche, lorsqu‘il s‘agit d‘une autre version nous en indiquerons les références.
2 Soutenu à l‘Université Marc Bloc, 1998.

9
l‘organisation judiciaire musulmane.
Notre étude sur les origines et l‘évolution de l‘organisation judiciaire
musulmane se veut une exploration d‘une réalité complexe, contrairement à ce
que laissent entendre certaines études. Ces origines doivent être recherchées
non pas à l‘extérieur de la société musulmane, mais à la lumière des diverses
mutations qu‘avait connues le monde musulman, depuis les origines. Notre
démarche qui est donc essentiellement historique, visera à étudier l‘objet de
notre travail en rapport avec la naissance de la société musulmane et son
évolution. C‘est ainsi qu‘une incursion dans l‘histoire générale de l‘Islam nous
paraît nécessaire voire indispensable, étant donné le rapport très étroit existant
entre l‘organisation générale de la société et la justice.
Les études qui ont été menées sur l‘histoire de la civilisation arabo-
musulmane et de ses institutions depuis la seconde moitié du XIX siècle et qui
ont mobilisé de nombreux chercheurs du monde savant occidental, ont le
mérite de souligner l‘importance du problème relatif aux origines et de
l‘évolution de l‘institution judiciaire musulmane, dont la solution n‘avait
jamais été sérieusement cherchée.
Mais des travaux récents, comme l’Espagne musulmane du X siècle de
Lévi-provençal ; un Manuel de hisba, œuvre de la collaboration de Colin et
Lévi-Provençal ; le Livre des magistratures d‘Henri Bruno et Gaudefroy-
Demombynes ; enfin, l‘Histoire de l’organisation judiciaire musulmane
d‘Émile Tyan, ont poussé plus loin le domaine de nos connaissances
scientifiques. Toutefois, les conclusions qui découlent de ces travaux, bien que
respectables, nous paraissent ne pas décrire tout le processus qui a commandé
la naissance de l‘organisation judiciaire musulmane.
Notre travail se veut une synthèse modeste qui reprend certes ce qui a
été déjà dit, mais il entend souligner les facteurs internes, tels que les enjeux
10

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