20111018_ReponseFR_Aides_d-Etat_SIEG

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1 Octobre 2011 Réponse française sur la future réforme des règles de l'Union européenne applicables aux aides d'Etat dans le domaine des services d'intérêt économique général (SIEG) Résumé La France a toujours plaidé, au sein de l'Union européenne, en faveur de la reconnaissance de la spécificité des services publics (services d'intérêt économique général - SIEG). Symboles de l'économie sociale de marché, ils font partie des valeurs communes de l'UE et jouent un rôle majeur dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union.
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Publié le : lundi 26 mars 2012
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Source : sgae.gouv.fr
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Octobre 2011








Réponse française sur la future réforme des règles de l’Union européenne
applicables aux aides d’Etat dans le domaine des services d’intérêt économique
général (SIEG)


Résumé


La France a toujours plaidé, au sein de l’Union européenne, en faveur de la reconnaissance de
la spécificité des services publics (services d’intérêt économique général - SIEG). Symboles
de l’économie sociale de marché, ils font partie des valeurs communes de l’UE et jouent un
rôle majeur dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union. C’est pourquoi
les concitoyens y sont très attachés.

Le traité sur le fonctionnement de l’UE a consacré cette reconnaissance des SIEG par son
article 14, le protocole spécifique qui leur est consacré, et la Charte des droits fondamentaux
qui prévoit le droit d’avoir accès aux services publics.

La France accorde donc une grande importance à la révision du « paquet Monti-Kroes », qui
fixe les règles en matière de financement des services publics, notamment au regard du droit
de la concurrence. Elle regrette que la consultation publique sur les quatre projets de texte
lancée le 16 septembre par la DG Concurrence n’ait duré qu’un mois et souhaite que toutes
les réunions nécessaires à une concertation approfondie avec les Etats membres puissent être
organisées.

L’adaptation de ces règles doit permettre en priorité de simplifier et clarifier les règles
applicables, de façon à contribuer à une meilleure appropriation par l’ensemble des
acteurs concernés (autorités publiques, opérateurs). L’examen détaillé des quatre
projets de texte de la DG Concurrence montre que ces objectifs sont aujourd’hui loin
d’être atteints.


Il est donc indispensable que ces projets soient modifiés en profondeur, de façon à ce que
leur application soit simple et effective et notamment sur les points suivants :


1. la France réaffirme son attachement au principe de subsidiarité en matière de
Services d’Intérêt Général (SIG), rappelé notamment par le traité de Lisbonne et son
protocole n°26 sur les services d’intérêt général. Le protocole souligne notamment «le rôle
essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour
1 fournir, faire exécuter et organiser les services d'intérêt économique général d'une manière qui
réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs ». La France est donc opposée à
toute disposition qui irait à l’encontre de ce principe de subsidiarité, et ce d’autant plus que la
méconnaissance de ce dernier porte atteinte au principe constitutionnel français de libre
administration des collectivités territoriales.


2. La France est attachée à un niveau de qualité élevé des services d’intérêt économique
général. Elle considère cependant que la Commission va clairement au-delà du mandat
de préservation de la concurrence qui lui a été confié par le Traité lorsqu’elle
entend conditionner la compatibilité d’une aide avec le marché intérieur :

- à l’introduction obligatoire de mesures incitatives pour favoriser la prestation
efficiente de SIEG de qualité élevée (§ 36 à 40 de la proposition d’encadrement) ;
l’efficacité de la dépense publique est évidemment un objectif partagé par toute
autorité publique, mais l’imposition d’une obligation de mesures en ce sens ne relève
pas du champ du contrôle des aides d’Etat ;

- à des exigences supplémentaires réservant à la Commission le droit d’imposer une
liste non exhaustive de remèdes pour garantir la nécessité et la proportionnalité de
l’aide (§ 48 à 51 de l’encadrement), pouvant aller jusqu’à se substituer aux Etats
membres dans la définition et l’organisation des pouvoirs publics ; une telle extension
du pouvoir de la Commission n’est pas compatible avec le protocole 26 du traité ; elle
crée en outre une insécurité juridique qui n’est pas cohérente avec l’objectif politique
et économique plus large porté par ailleurs par la Commission, visant à inciter des
opérateurs économiques avisés à se porter candidats pour l’attribution de missions de
service public ;

- à l’existence d’une consultation publique obligatoire pour démontrer la réalité d’un
besoin de service public.

De telles dispositions ne pourraient être envisagées, le cas échéant, que dans le cadre d’une
décision politique du législateur sur le fondement de l’article 14 TFUE qui prévoit la
possibilité de légiférer sur les principes et les conditions (notamment économiques et
financières), qui permettent aux SIEG d’accomplir leurs missions.


3. La France estime qu'un financement public accordé dans le cadre d'une relation in-
house avec l'opérateur de SIEG n'est pas une aide d'Etat. En effet, cette relation, de par
son caractère interne, est réputée ne pas affecter la concurrence, conformément aux critères
définis par la Cour de justice. Le critère de l'affectation de la concurrence faisant défaut, les
financements publics octroyés dans ce cadre ne devraient pas être qualifiés d'aides d'Etat au
sens de l'article 107, §1 TFUE.


4. La France accueille favorablement le principe d’un « règlement de minimis »
spécifique aux SIEG. Il permet en effet de clarifier la part des financements ne
comportant pas d’impact sur le commerce intra-UE et ne relevant donc pas du champ
des aides d’Etat. Toutefois, la faiblesse du montant proposé ainsi que les critères
cumulatifs envisagés (taille de la commune et chiffre d’affaires de l’entreprise)
2 affaiblissent sa portée et représenteraient une complexité inapplicable par les
collectivités locales. Par ailleurs, le fait que la Commission ne souhaite faire sortir du champ
des aides d’Etat que les financements accordés par les communes de moins de 10 000
habitants introduit une discrimination entre collectivités, au détriment de l’efficacité de
l’action publique et désincite au regroupement des collectivités locales, ce qui est à l’exact
opposé de toute la politique de réforme territoriale menée depuis des décennies. Par
conséquent, dans une volonté commune avec la Commission européenne de simplification des
règles, la France propose de s’en tenir au seul critère du montant de l’aide, calculé sur trois
ans, qui est facilement compréhensible applicable, et plus pertinent pour apprécier la portée
effective de l’aide.


5. La France se félicite de la prise en compte par la Commission de la nature spécifique
des services sociaux. La Commission prévoit que tous les services sociaux répondant à des
besoins essentiels seront exemptés de notification individuelle à la Commission, alors
qu’aujourd’hui seuls le logement social et les hôpitaux bénéficient de cette exemption.
Cependant, la France propose des améliorations visant à simplifier l’application pratique de
cette exemption. Elle souhaite également que les services culturels bénéficient d’un
traitement analogue aux services sociaux. L'impératif de simplifier les règles et de
proportionner la démarche aux enjeux économiques mis en avant par la Commission dans sa
communication de mars s'applique tout autant au secteur culturel qu'au secteur social.


6. La France est défavorable aux intentions de la DG Concurrence d'abaisser le seuil
général de notification de 30 à 15 M € ainsi que le seuil de notification des aéroports de 1
million à 200 000 passagers annuels. De telles mesures ne vont pas dans le sens d’une
simplification des règles et supposerait, en tout état de cause, une solide étude d’impact étayée
de résultats probants.


7. Pour conclure, la France réaffirme son attachement à la simplification et à la
clarification des règles ainsi qu’à la proportionnalité des démarches administratives à
effectuer. Elle s’oppose donc aux dispositions qui ne vont pas dans ce sens. Les nouveaux
textes doivent privilégier l’objectif d’une meilleure appropriation des règles applicables par
l’ensemble des acteurs concernés (autorités publiques, opérateurs). Cet objectif ne parait
clairement pas atteint dans le cadre des projets actuels, principalement centrés sur le
renforcement des outils à la disposition de la Commission pour apprécier la manière dont les
Etats membres définissent les services d’intérêt économique général qu’ils entendent financer,
en allant au-delà des objectifs du Traité que sont les principe de subsidiarité et de
proportionnalité prévu par l’article 5 TUE.

3
1. Remarques préalables de principe :


1.1. Certaines dispositions des projets de textes de la Commission comportent une
atteinte au principe de subsidiarité.

1Le protocole n°26, l’article 14, ainsi que la jurisprudence constante de la Cours reconnaissent
la marge d’appréciation laissée aux Etats membres dans la définition et la reconnaissance de
ce qu’ils considèrent comme relevant de l’intérêt général, sous le contrôle de l’erreur
manifeste d’appréciation réalisé par la Commission et de la Cour. En l’absence de
compétence spécialement attribuée à l’UE dans les secteurs concernés la définition,
l’organisation et la fourniture des SIEG relèvent de la responsabilité des Etats membres : la
« prérogative de l'Etat membre concernant la définition des SIEG est confirmée par l'absence
tant de compétence spécialement attribuée à la Communauté que de définition précise et
complète de la notion de SIEG en droit communautaire. En effet, la détermination de la
nature et de la portée de la notion de SIEG dans des domaines particuliers, qui soit ne
relèvent pas de la compétence de la Communauté (...) soit sont fondés sur une compétence
communautaire seulement limitée ou partagée (...) reste, en principe, du ressort des Etats
2
membres » . En outre, la Commission a rappelé cette compétence des Etats membres à de
3nombreuses reprises .

Ainsi, dans le domaine de la santé, secteur qui « relève d'une compétence quasi exclusive des
Etats membres », « la Communauté ne peut procéder (...) qu'à des actions juridiquement non
contraignantes tout en respectant pleinement les responsabilités des Etats membres en
matière d'organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux. Il s'ensuit
que la détermination d'obligations de SIEG dans ce contexte relève également, à titre
4
principal, de la compétence des Etats membres » .

Par conséquent, en imposant certaines règles, notamment en matière de définition d’un SIEG,
de durée et d'étendue du mandat, ou du territoire, de manière générale, sans opérer de
distinction selon que le domaine concerné relève ou non de la compétence de l'Union, les
projets de la Commission ne paraissent pas respecter l'article 5 TUE relatif au principe de
subsidiarité.

Plusieurs dispositions soulèvent donc des interrogations quant au respect du principe de
subsidiarité :

De façon générale, les définitions qui sont données aux points 2 et 43 de la
communication sur les notions et au point 13 de l’encadrement sont non seulement
différentes mais également problématiques au regard de l’atteinte à la compétence
des Etats membres :

1
Affaires Schindler, C-275/92 ; Ladbroke T32/93, FFSA C-174/97 ; Olsen T-17/02 ; Affaire BUPA, TPICE, 12
février 2008, aff. T-289/03, pt 167.
2
Arrêt BUPA, TPICE, 12 février 2008, aff. T-289/03
3
Cf. notamment le document de travail des services de la Commission SEC(2010) 1545 du 7 décembre 2010
intitulé « guide relatif à l’application aux services d’intérêt économique général, et en particulier aux services
sociaux d’intérêt général, des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’Etat , de « marchés publics » et
de « marché intérieur »
4 Arrêt BUPA, TPICE, 12 février 2008, aff. T-289/03
4
. au point 43 de son projet de communication sur les notions, la Commission « estime
également que pour être qualifiés de SIEG, les services doivent être destinés aux citoyens ou
être fournis dans l'intérêt de la société dans son ensemble »,
Or, même si le SIEG répond, in fine, aux besoins du citoyen, un tel service ne perd en rien sa
qualification de service d’intérêt économique général du seul fait qu’il est destiné à des
personnes morales, dès lors qu’il est presté dans un but d’intérêt général, et que le prestataire
en cause est chargé d’obligations de service public à ce titre. Dans son arrêt Commune
5
d’Almelo , la Cour estime au demeurant que, pour qu’une entreprise soit considérée comme
chargée de la gestion d’un SIEG, « il convient de relever qu’une telle entreprise doit assurer
la fourniture ininterrompue d’énergie électrique, sur l’intégralité du territoire concédé, à tous
les consommateurs, distributeurs locaux ou utilisateurs finals, dans les quantités demandées à
tout moment, à des tarifs uniformes et à des conditions qui ne peuvent varier que selon des
critères objectifs applicables à tous les clients », formule qui fait potentiellement entrer dans
le champ des usagers du SIEG à la fois des personnes physiques et des personnes morales.

. au point 13 de l’encadrement la Commission indique « ne peuvent pas être définis comme
des services d'intérêt général les services qui sont déjà fournis ou peuvent l'être de façon
satisfaisante et dans des conditions (prix, accès aux services) compatibles avec l'intérêt
général, tel que le définit l'État, par des entreprises exerçant leurs activités conformément aux
règles du marché ».

Le TPI semble avoir exclu que l’on puisse se référer exclusivement à l’activité des entreprises
6
présentes sur un marché pour décider de l’existence d’un SIEG. Ainsi dans un arrêt TV2 , les
requérantes prétendaient que TV2 ne pouvait se voir reconnaître le statut de chaîne de service
public, dans la mesure où sa programmation ne se distinguait pas de celle des chaînes
commerciales. Le TPI a estimé « qu’accueillir cet argument et faire donc dépendre, au moyen
d’une analyse comparative des programmations, la définition du SIEG (…) du périmètre de la
programmation des radiodiffuseurs commerciaux aurait pour effet de priver les Etats
membres de leur compétence pour définir le service public. En effet, la définition du SIEG
dépendrait, en définitive, des opérateurs commerciaux et de leurs décisions de diffuser ou pas
certains programmes. Comme le relève à juste titre TV2 A/S, les Etats membres, lorsqu’ils
définissent la mission de service public de radiodiffusion, ne sauraient être limités par les
activités des chaînes de télévision commerciale ».La circonstance qu’une entreprise exerce ses
activités dans le cadre d’un marché concurrentiel n’est donc pas incompatible avec le fait
qu’elle seule se voie confier des obligations de service public caractéristiques d’un SIEG, et
dont les conséquences en termes de surcoût justifient l’intervention des pouvoirs publics.

De même, le point 14 de l’encadrement impose aux Etats membres de « prouver qu'ils ont
pris dûment en considération les besoins en matière de service public concernés, en
effectuant une consultation publique ou par d'autres moyens appropriés permettant de
tenir compte des intérêts des utilisateurs et des prestataires de services ».

Au point 49 b) de l’encadrement, la Commission estime que « le mandat regroupe une
série de missions qui pourraient tout aussi bien faire l'objet de mandats distincts ». Au
point 51 a), elle indique que « parmi les conditions ou engagements pouvant se révéler
nécessaires pour garantir la nécessité et la proportionnalité de l'aide figurent, par

5
CJUE, 27 avril 1994, Commune d’Almelo, aff. C-393/92, pt 48.
6 TPICE, 22 octobre 2008, TV2, aff. jtes T-309/04, 317/04, 329/04 et 336/04, pt 123.
5 exemple, (…) une diminution de la durée et/ou de l'étendue du mandat et/ou du territoire
concerné ».

Le point 17 de l’encadrement dispose : « Une durée de mandat doit se justifier au regard
de critères objectifs, tels que la nécessité d'amortir des immobilisations incessibles. En
tout état de cause, la durée du mandat ne devrait pas excéder la période nécessaire à
l'amortissement comptable de tout actif substantiel indispensable à la prestation du
SIEG ». L’article 1§2 de la décision prévoit : « La présente décision ne s'applique que
lorsque la durée du mandat relatif au service d'intérêt économique général est limitée à
dix ans. Les mandats de plus longue durée ne sont couverts par la présente décision que
lorsque le prestataire de service doit consentir un investissement important qui doit être
amorti sur l'ensemble de la durée du mandat (…) ».

Au point 51 b) de l’encadrement, la Commission prévoit que « parmi les conditions ou
engagements pouvant se révéler nécessaires pour garantir la nécessité et la
proportionnalité de l'aide figurent (…) une modification de l'attribution du service
ou de ses modalités de financement, par exemple en exigeant que l'attribution du
SIEG ou d'une partie de ce dernier se fasse au moyen d'une mise en concurrence, y
compris dans les cas où il ne s'agit pas d'une condition de sa compatibilité avec le
marché intérieur ». Cette disposition est incompatible avec la jurisprudence de la Cour
qui autorise les Etats à ne pas recourir à une mise en concurrence s'ils décident de faire
appel au mécanisme de la quasi-régie pour l'exercice d'une activité. La Commission ne
peut pas contourner la jurisprudence de la Cour en imposant une mise en concurrence
pour déclarer une mesure d'aide compatible avec le traité.

Les obligations de contrôle imposées aux Etats membres non seulement dans leur
principe mais aussi quant à leurs modalités pratiques (article 5 et 7 de la décision)
remettent également en cause le principe de subsidiarité.


1.2. En outre, le non-respect du principe de subsidiarité conduit à porter atteinte au
principe constitutionnel français de libre administration des collectivités territoriales
(article 72 de la Constitution).

Les projets de textes de la Commission introduisent en effet des règles de compatibilité des
aides qui remettent en cause le principe de libre administration des collectivités locales et in
fine, le libre choix qui leur est reconnu en termes de mode de gestion de leurs services publics.

Comme déjà indiqué, les obligations faites aux Etats membres et aux collectivités
territoriales de rapporter la preuve de la prise en compte des besoins de service public
(points 14 et 52 de l’encadrement) constituent une atteinte au principe de subsidiarité et
plus largement au principe de libre organisation institutionnelle des Etats membres et des
collectivités locales. En effet, la Commission ne peut imposer aux Etats membres et aux
collectivités de rapporter cette preuve en instituant une consultation publique obligatoire,
ce qui revient à remettre en cause l’organisation constitutionnelle française. La
Commission ne saurait en effet imposer au législateur français (qui définit, au titre de
l’article 34 de la Constitution, les compétences obligatoires que la collectivité territoriale
doit exercer) et aux autorités locales de procéder à cette consultation pour la création d’un
service public et pour sa mise en œuvre.

6 Les dispositions prévues par les textes de la Commission imposant le recours à un mode
de gestion particulier, tel que le marché public (point 19 de l’encadrement) doivent être
supprimées. En effet, le droit de l’UE, tel qu’interprété par la jurisprudence, n’a jamais
remis en cause le libre choix du mode de gestion des services publics dont jouissent les
collectivités publiques. La Cour a ainsi jugé, dans son arrêt Stadt Halle affaire C-26/03,
du 11 janvier 2005 cité par Commission / République fédérale d’Allemagne du 9 juin
2009 (aff. C-480/06, point 45) qu’ « une autorité publique [pouvait] accomplir les tâches
d’intérêt général qui lui incombent par ses propres moyen […], sans être obligée de faire
appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services […] ». Il ressort de cette
jurisprudence qu’aucune collectivité n’est tenue de justifier le choix du mode de
gestion retenu pour la mise en œuvre d’un service public.

Sur le même thème, la pondération des critères ne doit pas constituer une obligation
(Point 60 de la communication relative à la clarification des concepts) : aucune
disposition du droit de l’UE n’impose à l’autorité délégante de procéder à une
pondération des critères d’attribution des délégations de service public. Il ressort en effet
de la directive n°2004/18/CE du Parlement et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures
et de services que les concessions de service (catégorie dont relèvent les délégations de
service public) ne sont pas soumises aux procédures de passation applicables aux marchés
publics. A l’exception des principes d’application transversale à tout le droit de la
commande publique (transparence, publicité, égalité de traitement), les pouvoirs
adjudicateurs ne peuvent donc se voir imposer aucune obligation quant à la passation de
ces concessions, y compris en termes de pondération de ces critères. En l’absence de
législation de l’UE régissant les concessions de service, les projets de textes de la
Commission européenne ne peuvent donc imposer une règle nouvelle consistant à
pondérer les critères d’attribution d’une délégation de service public.


Certaines dispositions des projets de texte de la Commission imposent des règles plus
contraignantes lorsque le mode de gestion choisi est celui du « in house » (point 46 de
l’encadrement). Or ces dispositions pourraient également aboutir à remettre en cause le
principe de libre administration des collectivités territoriales dans la mesure où elles
pourraient avoir un effet dissuasif quant au recours à ce mode de gestion. Or jusqu'à
présent, les autorités de l’UE n'ont jamais remis en cause ce principe (cf. position
précédemment développée pour le point 19 de l’encadrement).


Ces différentes observations conduisent en conséquence à demander la suppression des
points 14, 19, 46 et 52 de l'Encadrement.


1.3 Les autorités françaises partagent l’objectif général de la Commission d’inciter les
opérateurs chargés de missions de SIEG à l’efficience. Cependant, les autorités
françaises sont opposées à l’introduction, dans le projet d’encadrement, d’un critère de
compatibilité relatif à l’efficience des opérateurs chargés d’une mission de SIEG, au
regard des difficultés juridiques qu’ils posent.

L’efficacité des dépenses publiques relève en premier lieu de la compétence des Etats
membres. A tout le moins, elle ne saurait relever du cadre juridique prévu par les articles 106
7 et 107 TFUE, qui ne visent que les règles de concurrence. En s’érigeant en juge de l’efficacité
de la dépense publique, la Commission va au-delà du mandat de préservation de la
7
concurrence qui lui a été confié par le Traité .

La Commission ferait d’un critère de qualification d’une aide d’Etat un critère de sa
compatibilité.

Dans sa communication précitée de mars 2011, la Commission précise :
« En vertu du paquet de mesures actuellement en vigueur, les compensations accordées pour
la prestation de SIEG peuvent couvrir les coûts supportés par le prestataire, ainsi qu'une
marge bénéficiaire raisonnable. Ce paquet ne tient toutefois pas compte de la question de
savoir si les coûts supportés par le prestataire sont du même ordre que ceux d'une entreprise
bien gérée. Certains des coûts pour lesquels les prestataires reçoivent une compensation de la
part des États membres peuvent donc résulter de niveaux d'efficience peu élevés. Une telle
situation tend à faire obstacle au bon fonctionnement des marchés et risque de nuire, en
définitive, à la qualité des services et à l'efficience de la prestation des services. En outre, elle
ne correspond pas à l'objectif général d'efficience des dépenses publiques et d'allocation
correcte des ressources ».

8La Cour de justice, dans son arrêt Altmark , a jugé qu’il n'y avait pas d'aide d'État lorsque :
1) les obligations de service public sont clairement définies
2) les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation sont préalablement établis
3) la compensation du service public couvre uniquement les coûts et un bénéfice raisonnable
4) le choix de l'entreprise est effectué dans le cadre d'une procédure de marché public (…) ou
la compensation est déterminée sur la base d'une analyse des coûts d'une entreprise bien
gérée.

Force est donc de constater que la Commission transpose, dans l’encadrement, sous la
forme d’un critère de compatibilité des compensations, un critère jurisprudentiel de
qualification d’aide d’Etat. Au surplus, le Tribunal a rappelé que « la Commission, en
l’absence - comme en l’espèce - d’une réglementation communautaire harmonisée en la
matière, n’est pas habilitée à se prononcer sur l’étendue des missions de service public
incombant à l’exploitant public, à savoir le niveau des coûts liés à ce service, ni sur
l’opportunité des choix politiques pris, à cet égard, par les autorités nationales, ni sur
l’efficacité économique de l’exploitant public (…). Il s’ensuit que la question de savoir si une
entreprise chargée du SIEG de la radiodiffusion pourrait remplir ses obligations de service
public à un moindre coût est dénuée de pertinence pour l’appréciation de la compatibilité du
financement étatique de ce service au regard des règles communautaires en matière d’aides
d’État. Ce que l’article 86, paragraphe 2, CE vise, par l’appréciation de la proportionnalité
de l’aide, à prévenir, c’est que l’opérateur chargé du SIEG bénéficie d’un financement
dépassant les coûts nets du service public. (…) [L’] efficacité économique est, en tout état de
cause, dépourvue de pertinence pour l’appréciation de la compatibilité de la dotation

7
Dans son projet de texte de mai 2009 intitulé « Principes communs d’évaluation économique de la
compatibilité des aides d’Etat en application de l’article 87, paragraphe 3 », La Commission a elle-même
clairement indiqué : « Les aides d’État constituent une charge financière pour les contribuables. Leur effet
budgétaire équivaut au montant de l’aide. Au-delà de cet effet, des coûts supplémentaires peuvent survenir en
raison d’inefficacités et de coûts administratifs liés à l’imposition. Dans le cadre du contrôle des aides d’État, la
Commission n’a toutefois pas vocation à se prononcer sur les systèmes d’imposition en général ou sur le bon
usage de l’argent des contribuables » (Note de bas de page 33).
8 CJCE, 24 juillet 2003, aff. C-280/00.
8 9financière avec le marché commun en vertu de l’article 86, paragraphe 2, CE» . Bien que le
secteur de la radiodiffusion de service public soit exclu du champ de l’encadrement, le
raisonnement du juge de l’UE est transposable, dès lors que le Tribunal fonde son
appréciation directement sur l’article 106§2 TFUE.

Au surplus, ce critère serait source de contentieux.

La Commission a indiqué que les Etats membres disposeraient d’une grande marge de
manœuvre pour définir l’efficacité, en tenant compte des spécificités nationales. Toutefois, la
Commission fait aussi bien mention d’efficacité que d’efficience dans l’encadrement. Dans sa
communication de mars 2011, elle mentionne à la fois l’efficience des dépenses publiques et
l’efficience de la prestation de services. Par conséquent, il est très difficile d’évaluer
l’étendue exacte de la marge d’appréciation dont disposeront les Etats membres, et le niveau
de contrôle qu’exercera la Commission.


En conséquence, les autorités françaises demandent la suppression des points 36 à 40 du projet
d’encadrement relatifs au critère de l’efficience.


1.4 Les autorités françaises considèrent, ainsi qu’elles l’avaient souligné en septembre
2010, à l’occasion de leur réponse à la consultation publique de la Commission, qu’il ne
peut y avoir d’aides d’Etat dans les situations de quasi-régie.

Lorsque l’Etat est en relation de quasi-régie (in-house) avec un opérateur, conformément aux
10
critères définis par la Cour de Justice , il peut choisir cet opérateur sans mise en concurrence,
par dérogation aux règles de l’UE en matière de marchés publics ou de concessions de
11services .
Ainsi, le juge de l’UE a indiqué que « les conditions posées par l'arrêt Teckal, pour
considérer la directive 93/36/CE inapplicable aux marchés conclus entre une collectivité
territoriale et une personne juridiquement distincte d'elle, selon lesquelles, à la fois, la
collectivité territoriale doit exercer sur la personne en cause un contrôle analogue à celui
qu'elle exerce sur ces propres services et cette personne doit réaliser l'essentiel de son
activité avec la ou les collectivités qui la détiennent, ont notamment pour but d'éviter que le
jeu de la concurrence soit faussé (...). Dans de telles limites, il apparaît justifié que cette
entreprise échappe aux contraintes de la directive 93/36, celles-ci étant dictées par le souci
12de préserver une concurrence qui n'a, en ce cas, plus lieu d'être » .

Ainsi, une relation in-house entre l’autorité publique et un opérateur, de par son
caractère interne, est réputée ne pas affecter la concurrence. Le critère de l’affectation
de la concurrence faisant défaut, les financements publics ne devraient pas être qualifiés
d’aides d’Etat au sens de l’article 107§1 TFUE.


9 er
Tribunal, 1 juillet 2010, M6 et TF1 c/ Commission, aff. T-568/08 et T-573/08, pts 139 à 141. Pourvoi rejeté
par ordonnance de la Cour du 9 juin 2011.
10 CJUE, 18 novembre 1999, Teckal, affaire C-107/98.
11
CJUE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH, affaire C-458/03, en matière de concessions.
12 CJUE, 11 mai 2006, Carbotermo, affaire C-340/04, points 58 à 63.
9 Qualifier les financements d’aides d’Etat au sein d’une relation de quasi-régie reviendrait
13
d’ailleurs à admettre que les autorités publiques s’octroient une aide à elles-mêmes .


1.5. La Commission propose d’introduire de nouvelles dispositions visant à assurer que
l’exercice d’un SIEG ne génère pas de distorsions de concurrence contraires à l’intérêt
de l’Union (Encadrement, paragraphe 48 à 51). Si le souhait d’éviter les distorsions de
concurrence est compréhensible, la nature des dispositions que la Commission envisage
d’introduire est toutefois critiquable à plusieurs titres.


Une présomption infondée de subventions croisées

L’introduction de ces dispositions dans l’Encadrement semble en effet reposer sur une
approche biaisée des SIEG, considérés comme générant nécessairement des distorsions de
concurrence et un présupposé injustifié de risque de subventions croisées entre les activités de
SIEG et les activités concurrentielles, indépendamment de la pertinence des règles
d’allocation des coûts communs entre ces activités. Or, d’une part, ces règles d’allocation ont
été définies par la Cour elle-même dans sa jurisprudence Chronopost, et d’autre part, les
éventuelles subventions croisées peuvent faire l’objet de contrôles et de sanctions si de telles
pratiques sont avérées, soit sur le fondement des règles d’aides d’Etat (affaire Chronopost),
soit sur le fondement des règles applicables aux abus de position dominante.

La fourniture simultanée d’activités de SIEG et d’activités concurrentielles peut générer
des économies de gamme, qui constituent des gains d’efficacité au bénéfice des
consommateurs finaux. L’amélioration de la position concurrentielle de l’opérateur en
charge du SIEG qui peut en découler ne peut être considérée comme une distorsion de
concurrence, comme le souligne le comité consultatif sur la politique de concurrence
(EAGCP) : « Pratiquer des tarifs à un niveau pour lequel des concurrents auront des
difficultés à s’aligner n’est pas anticoncurrentiel si cela reflète des coûts plus faibles que ceux
des concurrents ». En outre, les méthodes de calcul du coût de la mission décrites dans le
présent encadrement imposent un partage équitable de ces économies de gamme avec l’Etat
et/ou les usagers.

En tout état de cause, si de telles pratiques étaient avérées, une fois l’aide consentie, l’article
102 TFUE permettrait d’y remédier, tout en respectant les garanties procédurales y afférentes.
L’Encadrement ne constitue pas l’instrument juridique approprié pour traiter, ex ante, de tels
comportements car il permet à la Commission de s’abstraire de la charge de la preuve de
l’existence de distorsions réelles de concurrence.


Une liste non exhaustive de remèdes qui peut s’avérer inappropriée

Pour répondre à aux préoccupations susvisées, la Commission se réserve le droit d’imposer
« des conditions et des engagements spécifiques pour garantir la nécessité et la
proportionnalité de l’aide », dans les cas où « les exigences énoncées aux sections 2.1 à 2.8
du présent encadrement [ne suffisent pas à] garantir que l’aide ne donne pas lieu à des

13 Par analogie, en matière de marchés publics, avec la notion de contrat avec soi-même, dont le caractère
impossible est souligné par l’avocat général Trstenjak dans ses conclusions sous l'affaire C-324/07, Coditel
Brabant SPRL, note 28.
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