Le retrait d'agrément: cause de dissolution ou décision de mise en liquidation des établissements de crédit et des entreprises d'assurance

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• Publié par: yeonawa
• Publié le: 21 juin 2013
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• Langue: Français

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ARTICLE Le retrait d’agrément : une cause de dissolution ou une décision de mise en liquidation des établissements de crédit et des entreprises d’assurance ?

 La question qui se pose est celle de savoir si la décision de retrait d’agrément constitue la décision d’ouverture de la procédure de liquidation des établissements de crédit et des entreprises d’assurance. En réponse à cette question, l’article 325-1 du code CIMA dispose que « la décision de la Commission de Contrôle des Assurances prononçant le retrait de l’agrément emporte de plein droit, à dater de sa publication au Journal Officiel et/ou dans un journal d’annonces légales, si elle concerne une entreprise d’un Etat membre, la dissolution de l’entreprise ou si elle concerne une entreprise étrangère la liquidation de l’actif et du passif du bilan spécial de ses opérations sur le territoire national ». Quant à l’article 32 de l’Annexe à la Convention régissant la Commission Bancaire de l’UMOA, elle prévoit que « la Commission Bancaire peut décider de la mise en liquidation d’un établissement de crédit en cas de retrait d’agrément ou d’une entreprise exerçant de manière illégale l’activité d’établissement de crédit. Elle notifie sa décision au Ministre chargé des finances de l’Etat concerné qui nomme un liquidateur auprès de l’établissement de crédit ou de l’entreprise concernée ». Dans l’espace CEMA, c’est l’article 17alinéa 4 de l’Annexe à la Convention portant Harmonisation de la Règlementation bancaire dans les Etats de l’Afrique Centrale qui règle cette question. Selon ce texte, « tout établissement de crédit dont l’agrément est retiré entre en liquidation. Celle-ci est prononcée d’office par les instances judiciaires compétentes sur saisine soit de l’Autorité Monétaire, soit du liquidateur nommé par la COBAC en vertu de l’article 17 de la Convention du 16 octobre 1990 ». De l’analyse combinée de ces trois textes, il ressort que le retrait d’agrément est une cause de dissolution et non une décision de mise en liquidation des sociétés d’assurance (I) et constitue une cause de liquidation des activités bancaires des établissements de crédit sans dissoudre la personne morale (II).

I / Le retrait d’agrément : une décision de dissolution et non de mise en liquidation des sociétés d’assurance Le retrait de l’agrément est une cause de dissolution de la société (A) et non une décision de mise en liquidation de la société. Pour la mise en liquidation de la société, les autorités de régulation sont obligées de se référer aux juges (B). A/ Le retrait d’agrément : une cause de dissolution de la société C’est l’article 325-1 du code CIMA qui pose ce principe quand il dispose que « la décision de la Commission de Contrôle des Assurances prononçant le retrait de l’agrément emporte de plein droit, à dater de sa publication au Journal Officiel et/ou dans un journal d’annonces légales, si elle concerne une entreprise d’un Etat membre, la dissolution de l’entreprise ou si elle concerne une entreprise étrangère la liquidation de l’actif et du passif du bilan spécial de ses opérations sur le territoire national ».   Dissoudre une société, c’est mettre fin à sa personnalité morale. C’est ce qui ressort de l’article 200 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique qui, énumérant les causes de dissolution des sociétés, prévoit que « la société prend fin par […] ». Prendre fin ne signifie pas entrer en liquidation.   Par conséquent, la dissolution ne doit par être confondue avec la liquidation qui est la réalisation de l’actif pour l’apurement du passif. Mais, il existe une interaction entre la dissolution et la liquidation. En effet, si la dissolution entraine la liquidation de la société, mais, la décision de liquidation des biens dans le cadre d’une procédure collective d’apurement du passif a pour effet la dissolution de la société. Par conséquent, le retrait d’agrément ne vaut pas décision de mise en liquidation de la société. Cette interprétation n’est pas mise en cause par l’alinéa 1 er de l’article 204 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique selon lequel, « la société est en liquidation dès l’instant de sa dissolution pour quelque cause que ce soit » car, si la société   « est en liquidation dès l’instant de sa dissolution », elle y entre par une décision du tribunal, d’où le renvoi aux tribunaux pour la prise de la décision de mise en liquidation.

B/ Le renvoi aux tribunaux pour la mise en liquidation

Lorsque la CRCA retire l’agrément d’une entreprise d’assurance, elle saisit les tribunaux pour la mise en liquidation de la société. Concernant la liquidation des entreprises dans le cadre d’une procédure collective d’apurement du passif, le tribunal qui est saisi a le pouvoir de constater 1  la cessation des paiements du débiteur, c’est-à-dire, son « impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » 2 .En outre, elle apprécie le caractère sérieux du concordat et décide s’il y a lieu d’opter pour un redressement judiciaire ou une liquidation des biens et nomme les organes de la procédure. Dans la liquidation suite à un retrait d’agrément, le juge a-t-il les mêmes pouvoirs ? Aussi, avant d’examiner les pouvoirs des juges en la matière (2°) il importe de déterminer d’abord la nature et le contenu de la décision de mise en liquidation (1°). 1°) Saisine et nature de la décision du juge Selon l’article 325-1 alinéa 1 er du code CIMA, lorsque la Commission Régionale de Contrôle des Assurances retire l’agrément d’une entreprise d’assurance, « la liquidation est effectuée par un mandataire de justice désigné sur requête de la Commission, par ordonnance rendue par le Président du tribunal compétent ». Cet article détermine la personne compétente pour saisir le tribunal, la juridiction compétente, le mode de saisine et la nature de la décision ouvrant la liquidation. Concernant l’initiative de la saisine, elle émane de la CRCA selon l’article 325-1 alinéa 2 du code CIMA. Cette compétence de la CRCA semble assez curieuse. A-t-elle la capacité pour agir ? En effet selon l’article 1 er  du code de procédure civile, commerciale et administrative de la République de Côte d’Ivoire, toute personne, physique ou morale, peut agir devant les juridictions en vue d’obtenir la reconnaissance, la protection ou la sanction de son droit. L’article 3 du même code renchérit en disposant que l’action n’est recevable que si le demandeur justifie d’un intérêt légitime juridiquement protégé, direct et personnel, a la qualité pour agir en justice et possède la capacité pour agir. 1 Art. 33 AUPC 2 Art. 25 AUPC

L’exercice de l’action en justice est par conséquent réservé à toute personne physique ou morale. La CRCA a-t-elle la personnalité morale ? La réponse à cette question conduit à rappeler la nature juridique de la CRCA. C’est un organe de la CIMA qui est à la fois une juridiction administrative et une autorité administrative 3 . En tant qu’une émanation de la CIMA, la CRCA ne dispose pas de la personnalité morale. En conséquence, tous ses moyens d’action proviennent de la CIMA. Ainsi, le corps de contrôleur dont elle dispose est constitué au sein du Secrétariat Général de la Conférence 4 , le Secrétaire général est chargé du secrétariat de la Commission 5 . En outre toutes ses actions en justice sont exercées par la CIMA représentée par son Secrétaire Général. Les formulations de l’article 325 du code CIMA selon lequel « la faillite… ne peut être prononcée … qu’à la requête de la Commission de contrôle des assurances …. » et de l’article 325-2 alinéa 1 er selon lequel « … la liquidation est effectuée par un mandataire de justice désigné sur requête de la Commission par le Président du Tribunal compétent… »,  sont incorrectes d’un point de vue procédural. Seules les personnes physiques ou morales agissent en justice. Il ne faut pas confondre le défaut de capacité juridique dont le remède est la représentation avec le défaut de la personnalité juridique pour lequel il n’y a pas de remède. Il serait donc judicieux de procéder à une correction de ces articles en prévoyant une saisine de la juridiction par la CIMA agissant sur avis conforme de la CRCA et non une saisine par la CRCA. En pratique, la requête est présentée par la CIMA représentée par son Secrétaire Général. Celle présentée par elle dans la procédure AIA le témoigne 6 . Pour les besoins de la procédure, la CIMA élu domicile au Ministère de l’Economie et des Finances du pays concerné. Ainsi, dans le dossier AIA, domicile avait été élu au Ministère de l’économie et

3 Chapitre II du titre I intitulé Fondement du caractère administratif de l’ouverture de la procédure. 4 Article 17-a du traité 5 Article 28 du Traité 6 Cette requête peut être consultée en annexe

des finances de Côte d’Ivoire 7 . Ceci permet de faciliter la signification des actes de procédure ; la CIMA ayant son siège à Libreville au Gabon. Exception faite de ces questions de pure procédure, la saisine de la juridiction par la CRCA constitue une attribution liée à la surveillance des entreprises d’assurance par cette autorité. Elle est l’organe de régulation de la Conférence, chargé du contrôle des sociétés. Elle assure la surveillance et concourt à l’organisation des marchés nationaux 8 d’assurances . L’étude de l’étendue des pouvoirs du juge décidant de la mise en liquidation de la société permet de justifier sa nature.

2°) Les pouvoirs restreints du juge Dans la prise de la décision de mise en liquidation de la société, les pouvoirs du Président du tribunal sont doublement restreints. D’une part, il n’a pas le la possibilité de faire un choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des bien (a) et d’autre part il y a un recul de ses pouvoirs dans la désignation du liquidateur (b).

a) L’absence de choix entre le redressement et la liquidation Dans les procédures de liquidation suite à une procédure collective, le tribunal qui constate la cessation des paiements fait une option entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens selon que le concordat est ou non sérieux. Ce n’est pas le cas dans la procédure de liquidation suite a un retrait d’agrément. En effet, la décision de retrait d’agrément emporte de plein droit la dissolution de la société aux termes de l’article 325-1 du code CIMA. Par ailleurs, selon l’article 204 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique, « la société est en liquidation dès l’instant de sa dissolution pour quelque cause que ce soit ». La dissolution est, par conséquent, une cause de plein droit de liquidation des sociétés. Une autre raison permet de justifier cette liquidation systématique : c’est l’exigence préalable d’un agrément à 7 Direction Générale du Trésor et de la Comptabilité Publique- Direction des Assurances 8 Article 16 du Traité

l’exercice de cette activité. Selon l’article 326 alinéa 1 er du code CIMA « les entreprises soumises au contrôle par l’article 300 9 ne peuvent commencer leurs opérations qu’après avoir obtenu un agrément. Toutefois, en ce qui concerne les opérations d’acceptation en réassurance, cet agrément n’est pas exigé ». Il est, par conséquent, logique que la liquidation suive le retrait d’agrément. Dans son ordonnance, le Président du tribunal se contente donc de nommer les organes de la procédure à sa avoir le liquidateur et le juge chargé de contrôler les opérations de liquidation. Dans l’exercice de cette prérogative, il y a, en outre, un recul remarquable de ses pouvoirs dans la désignation du liquidateur.

b) Un recul de ses pouvoirs dans la désignation du liquidateur On relève un recul manifeste de la liberté du juge dans la désignation du liquidateur. Celle-ci fait l’objet d’une procédure de navette qui présente des inconvénients qui méritent d’être étudiés.

 La procédure de la navette est une procédure de va-et-vient d’une proposition ou d’un projet d’un organe à un autre. L’élaboration de la loi française suit cette procédure de même que la désignation des liquidateurs des entreprises d’assurance dans l’espace CIMA. En effet, selon l’article 325-1 alinéa 2 du code CIMA, la liquidation est effectuée par un mandataire de justice désigné sur requête de la Commission par ordonnance rendue par le Président du Tribunal compétent. Ce magistrat choisit un liquidateur parmi ceux qui sont agréés par le Tribunal et figurant sur la liste communiquée par la Commission Régionale de Contrôle des Assurances dans sa requête. L’ordonnance du Président du Tribunal n’est, par conséquent, pas une décision d’ouverture de la liquidation mais. Il est vrai que le liquidateur est un mandataire de justice, mais en réalité,

9 Selon ce texte, sont soumises au contrôle : 1° les entreprises qui contractent des engagements dont l’exécution dépend de la durée de la vie humaine ou qui font appel à l’épargne en vue de la capitalisation et contractent, en échange de versements uniques ou périodiques, directs ou indirects, des engagements déterminés ; 2° les entreprises d’assurance de toute nature y compris les entreprises exerçant une activité d’assistance et autres que celles visées au 1°. Les entreprises ayant exclusivement pour objet la réassurance ne sont pas soumises au contrôle.

le Président du Tribunal n’est pas libre dans le choix de celui-ci. Il est tenu de le choisir parmi les liquidateurs qui figurent sur la liste communiquée par la CRCA 10 afin d’éviter les abus. En pratique, le Ministre de l’Economie et des Finances de chaque Etat communique une liste d’experts à la CRCA et c’est cette liste qui est communiqué à la juridiction compétente. Il en va ainsi du courrier n° 00119/CIMA/CRCA/PDT/2008 du Président de la CIMA au Président du Tribunal de Grande Instance du Wouri (Douala Cameroun) portant désignation du liquidateur de la SOCAR. C’est sur une liste de quatre experts agréés retenus par la Commission, que le Tribunal a désigné, par jugement n° 387 du 15 mai 2008, le syndic de la liquidation SOCAR, en remplacement du premier liquidateur. Le Tribunal ne dispose par conséquent pas de pouvoir discrétionnaire en matière de désignation du liquidateur parce que la liquidation d’une entreprise d’assurance est particulière et nécessite des compétences techniques que n’ont pas forcément ceux qui pourraient être désignés par les juridictions. Et pourtant il arrive que certains Présidents de juridiction violent l’article 325-1 du code CIMA, soit en désignant des liquidateurs sans se référer à la liste de la CIMA soit en désignant deux ou plusieurs liquidateurs alors que le code CIMA n’exige qu’un seul. Ces attitudes des juges ont été observées, notamment, dans deux procédures différentes. Dans la procédure de liquidation de la société Alliance d’Assurance du Sénégal, le Président du Tribunal Hors Classe de Dakar avait désigné un liquidateur des biens de AAS. Dès sa prise de service, il avait écrit au Président du conseil d’administration pour lui demander de ramener un véhicule de la société qu’il avait gardé en violation de l’article 450 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Il avait également porté plainte contre les anciens dirigeants pour détournement, abus de biens sociaux et escroquerie pour un montant de neuf cent soixante huit millions de francs. Quelques semaines après le dépôt de la plainte et sur

10 Selon l’article 325-1 alinéa 2 du code CIMA, le Président du Tribunal choisit « un liquidateur parmi ceux qui sont agréés par le Tribunal et figurant sur liste communiquée par la Commission Régionale de Contrôle des Assurances ».

requête des anciens dirigeants, une ordonnance de remplacement du liquidateur a été prise par le Président du Tribunal et publiée dans le journal d’annonces légales ‘‘ Le Soleil’’ du 1 er  février 2011. Le Ministre d’Etat, Ministre de l’économie et des finances avait, par correspondance n° 00235/MEF/DA du 18 février 2011, transmis cette ordonnance au Secrétariat Général de la CIMA. Cette ordonnance de désignation du nouveau liquidateur était contraire à l’article 325-1 du code CIMA, car faite discrétionnairement par le Président du Tribunal sans se référer à la CIMA. Dans la procédure de liquidation de la société Satellite Insurance Company du Cameroun, deux liquidateurs avaient été nommés pour la seule société dont le nom d’un ne figurait pas sur la liste des experts éligibles aux fonctions de liquidateur judiciaire de la société SATELLITE communiqué, par la CIMA. Sur requête de celle-ci, le Tribunal a été amené à le remplacer 11 . Ces deux cas ne sont que des exemples parmi tant d’autres. C’est pourquoi l’attention des juridictions, habituées à la liquidation des sociétés de droit commun, doit être attirée sur le fait qu’il y a une différence entre la liquidation de ces sociétés de droit commun et les entreprises d’assurances. Pourquoi implique-t-on la CIMA dans le choix du liquidateur par l’obligation faite aux juridictions de choisir sur une liste d’experts que les autorités nationales chargées des assurances leur présentent ? Quel est le critère de choix de ces liquidateurs ? Le recours à la CIMA trouve son explication dans l’article 325-2 alinéa 2 du code CIMA selon lequel  « pendant la durée de la liquidation, l’entreprise demeure soumise au contrôle de   la Commission Régionale de Contrôle des Assurances et du juge contrôleur ». Par conséquent, il faut que le liquidateur ait des connaissances en matière d’assurance et se préoccupe du désintéressement des assurés et bénéficiaires de contrats. C’est pourquoi il est convoqué aux cessions de la Commission pour faire rapport de sa gestion de la liquidation et obtenir les recommandations et suggestion de la Commission.

11 Décision n° 260 du 18 janvier 2007 du Tribunal de Grande Instance du Wouri

Si la Commission n’est pas satisfaite du déroulement de la liquidation, elle peut saisir le tribunal d’une requête en remplacement du liquidateur. La procédure de liquidation de SATELLITE du Cameroun peut être citée en exemple. Concernant le critère de choix du liquidateur, il semble que la CRCA se base plus sur la compétence et la renommée du liquidateur, notamment son appartenance à une société d’experts comptables. Mais de plus en plus, l’on retient les connaissances en matière d’assurance même si la loi ne se réfère pas à ce critère. Cette procédure de désignation du liquidateur comporte un labyrinthe procédural de nature à retarder la prise de fonction du liquidateur et pour cela comporte nécessairement des risques.                 Pourquoi recourir forcément à la juridiction pour la désignation du liquidateur quand on sait que la liquidation est décidée par la CRCA et que le juge n’est pas libre dans le choix du liquidateur ? Ce renvoi aux juridictions compétentes n’est-il pas de nature à retarder le démarrage des opérations de liquidation ? Cette technique utilisée a pour conséquence de retarder la prise de fonction du liquidateur. En effet cette prise de fonction du liquidateur marque le point de départ des opérations de liquidation. Aussi longtemps que la passation de service n’a pas eu lieu, il y a un risque de voir les biens de l’entreprise être distraits par les dirigeants sauf si un administrateur provisoire avait été désigné avant le retrait des agréments. Or, le code CIMA ne contient aucune disposition fixant cette date. Il faut donc compter sur la diligence du Tribunal. Lorsqu’on se refère au dossier AIA, on peut affirmer que les juges sont diligents. En effet, dans cette procédure, la requête de la CIMA a été déposée le 29 septembre 2008 12 et l’ordonnance a été rendue le même jour 13 . Cependant, le cas du juge ivoirien n’est pas à généraliser, car on assiste souvent à des prises de fonctions plusieurs mois après le retrait des agréments. Les dossiers de

12 Voir en annexe la requête de la CIMA portant le cachet ‘‘Courrier arrivée le 2/09/08 sous le numéro 73105’’ 13 Cette diligence du Président du Tribunal prouve qu’il n’a pas d’autres investigations à faire lorsqu’il est saisi. C’est ce qui peut justifier sa rapidité qui est d’ailleurs à encourager. Mais vu qu’il n’est pas enfermé dans un délai, il aurait pu être négligent.

liquidation des sociétés SADES du BENIN et Alliance d’Assurance du Sénégal (AAS) en sont une preuve. Il résulte du dossier SADES qu’elle a été admise au bénéfice de la liquidation par ordonnance n° 029/2009/PTPIPCC du Président du Tribunal de Première Classe de Cotonou en date du 12 décembre 2009 suite au retrait de tous ses agréments par la Commission par décision n° 10/ D/CIMA/CRCA/PDT/2009 du 11 juillet 2009 et ce n’est que début mars 2010 que les opérations de liquidation ont démarré avec la passation de service entre le liquidateur et les anciens dirigeants de la société qui s’est achevée le 10 mars 2010. De la date de retrait d’agrément à celle de prise de service du liquidateur, il s’est écoulé environ huit (8) mois. Ce délai est excessivement long, quand on sait qu’aucun administrateur provisoire n’avait été désigné et que pendant tout ce temps les dirigeants de la société avaient encore la gestion, si minimale soit elle, de la société. Un délai de six mois 14  s’était écoulé entre la date de retrait d’agrément et celle de désignation du liquidateur.  Quant au second dossier, le retard dans le démarrage des opérations de liquidation était dû à une situation exceptionnelle. Dans cette espèce, la CRCA, par décision n°002/D/CIMA/CRCA/PDT/2009, avait retiré la totalité des agréments de la société Alliance d’Assurance du Sénégal lors de sa 54 ème session. Cette décision avait été notifiée à la société par lettre n° 0001/L/CIMA/CRCA/PDT/2009 en date du 23 avril 2009 et ce n’est que le 20 août 2009 que les autorités judiciaires de la République du Sénégal ont admis la société au bénéfice de la liquidation par ordonnance n° 1923/2009 nommant le liquidateur. Ce retard peut s’expliquer par le fait qu’un recours avait été exercé contre la décision de retrait d’agrément devant le Conseil des Ministres de la CIMA et les autorités de ce pays attendaient l’issue de ce recours avant de désigner le liquidateur. Cependant, une mauvaise volonté des autorités judiciaires n’est pas à exclure et même celle du Ministre, puisque le Président de la CIMA avait adressé à ce dernier une

14 Ces pertes de temps peuvent tourner à la faveur des anciens dirigeants qui pourraient en profiter pour dissiper certains éléments actifs du patrimoine de la société.

correspondance lui demandant de bien vouloir transmettre à la Commission un extrait de publication de la décision de retrait d’agrément dans un journal d’annonces légales sans L’option du code CIMA est entièrement différente de celle de la loi bancaire. En matière bancaire, lorsque la Commission Bancaire retire l’agrément, elle notifie sa décision au Ministre chargé des finances de l’Etat concerné qui nomme un liquidateur 15 . Cette solution est attrayante mais serait d’une application difficile dans le domaine des assurances. En effet, l’application de cette solution aux liquidations des entreprises d’assurances aurait pour conséquence que l’on devrait désintéresser d’abord les assurés et bénéficiaires des contrats d’assurances. Cette procédure, comme dispose l’article 325-10 du code CIMA, serait clôturée « lorsque tous les créanciers privilégiés tenant leurs droits de l’exécution des   contrats d’assurances de capitalisation ou d’épargne ont été désintéressés… ». La difficulté réside dans le fait que dans le secteur des assurances il n’y a pas de Fonds de Garantie des Assurés qui pourrait intervenir, pendant cette période de ‘‘liquidation administrative’’, pour désintéresser les assurés. Cette disposition du code CIMA est inspirée par l’ancien article L. 326.2 du code français des assurances selon lequel, l’arrêté prononçant le retrait total de l’agrément administratif emporte de plein droit sa liquidation à dater de la publication au journal officiel s’il concerne une entreprise étrangère, la liquidation de l’actif et du passif du bilan spécial de ses opérations en France. « Dans les deux cas, la liquidation est effectuée par un mandataire de justice, désigné à la requête du Ministre de l’Economie et des Finances par le Président du Tribunal compétent » 16 . La loi française a évolué sur la question. Selon l’article 1326-2 du code des assurance de ce pays actuellement en vigueur, la décision de l'Autorité de contrôle prudentiel prononçant, le retrait total de l'agrément administratif d'une entreprise d'assurance emporte de plein droit, à dater de sa publication, si elle concerne une entreprise ayant son siège social en France, la dissolution de l'entreprise ou, si elle concerne une entreprise n'ayant pas son siège social en France, la liquidation de l'actif et

15 Article 32 de l’Annexe à la Convention régissant la Commission Bancaire de l’UMOA et article 62 de la loi bancaire de la même zone 16 NICOLAS J., Les assurances, Dalloz, 2è éd. 1980, p. 595, n°600