La clause penale

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Introduction
En l’absence d’une définition formalisée de la clause pénale, la doctrine marocaine a défini la clause pénale comme étant « la clause pénale par laquelle les parties fixent elles-mêmes et de manière forfaitaires le montant d’indemnité qui sera due en cas d’inexécution. Le débiteur devra donc payer la somme fixée par le contrat même si elle est supérieure ou inférieure au préjudice réel » 1 . La clause pénale est très fréquente en pratique. Elle permet d’abord d’éviter les difficultés d’évaluation du dommage et dispense de la preuve de l’existence et de l’étendue du dommage. Elle joue aussi comme un facteur de prévision puisque les contractants savent, dés la conclusion du contrat, à quoi ils devront s’en tenir en cas d’inexécution 2 . Lorsque le montant de la clause dépasse manifestement le dommage pouvant résulter de l’inexécution, la clause pénale sert à faire pression sur le débiteur pour qu’il s’exécute et renforce ainsi la force obligatoire (la clause pénale excessive est dissuasive et joue à la manière d’une peine privée).Par contre, lorsque le montant de la clause est nettement inférieur au dommage pouvant résulter de l’inexécution, elle permet au débiteur de se dégager du contrat aux moindres frais. Les clauses pénales donnent souvent lieu à de nombreux abus et les contrats d’adhésion contiennent souvent des clauses pénales excessives (notamment les contrats de prêt, les ventes à crédit, le leasing…). Dans certains pays la loi a réagi contre ces excès en plaçant les clauses pénales sous le contrôle du juge 3 .
1 Omar AZZIMAN « le droit civil », Editions Le Fennic 1995 page 291. 2 ibidem 3 La loi française du 9 juillet 1975 qui confère au juge un large pouvoir modérateur à l’égard des clauses pénales.
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Le législateur français a défini la clause pénale comme étant « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution » 4 . L’article 1229 du même code ajoute que « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale… ». Ces deux textes présentent la clause pénale, à la fois comme une garantie d’exécution du contrat, et comme la compensation en dommages et intérêts du préjudice dont souffrira le créancier victime de l’inexécution du contrat. Par ailleurs, l’article 1152 du code civil indique dans son deuxième alinéa que «néanmoins, le juge peut même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. ». En droit égyptien, la mention des dommages et intérêts conventionnels a été consacrée par le droit moderne en 1948. La clause pénale est réglementée par les articles 223 à 225. L’article 223 est clair : « les parties peuvent fixer d’avance le montant des dommages- intérêts, soit dans le contrat, soit dans un acte ultérieur ». En droit marocain, l’article 264 du texte formant des obligations et des contrats, dans ses deuxième et troisième alinéas prévoit que : « les parties contractantes peuvent convenir des dommages -intérêts dus au titre du préjudice que subirait le créancier en raison de l’inexécution totale ou partielle de l’obligation initiale ou en raison du retard apporté à son exécution. Le tribunal peut réduire le montant des dommages – intérêts convenus s’il est excessif ou augmenter sa valeur s’il est minoré comme il peut réduire le montant des dommages –intérêts convenu, compte tenu du profit que le créancier en aurait retiré du fait de l’exécution partielle des obligations . »
4 L’article 1226 du code civil français.
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La clause pénale apparaît comme une institution aux multiples fonctions : elle a une fonction première de réparer le préjudice en évaluant un dommage –intérêt autrement dit elle a une fonction contraignante dans la mesure où elle peut être perçue à titre moratoire sans préjudicier à l’exécution de l’obligation principale. A cet effet, elle est considérée comme une garantie de l’exécution de l’obligation principale. La clause pénale ne peut exister juridiquement et de manière autonome que par rapport à l’obligation principale, elle constitue une obligation accessoire. Pour bien déterminer le champ d’application de l’article 264 et par conséquent de l’équité de juge. Il convient de distinguer la clause pénale par rapport aux institutions voisines. Ainsi nous allons distinguer la clause de l’astreinte et la clause pénale de l’usure et la clause pénale des arrhes. Si l’astreinte est une sanction judiciaire, elle est donc, sur le point de sa création ou de son prononcé, radicalement opposé à la clause pénale qui est d’origine contractuelle. En outre, la finalité de ces deux institutions diffère sensiblement. La clause pénale a pour but l’exécution d’une obligation, tandis que l’astreinte est prononcée pour contraindre à l’exécution d’une décision de justice. La clause pénale et l’usure (Ribâ), l’usure ou le Ribâ qui déséquilibre les prestations. Certains jurisconsultes comme ALGAZIY disent que « Ribâ est une augmentation (ziyada) de l’un des biens échangées sans qu’il y ait compensation de cette augmentation » 5 . Concernant les arrhes trouveront leur fondement dans le D.O.C qui affirme que « les arrhes sont ce que l’un des contractants donne à l’autre à fin d’assurer l’exécution de son engagement » 6 .
5 Arrêt de la cour suprême n°77 /109 du 14 Mars 1979 dossier 77/65542.RACS, 1958-1996.édition.1997 page 65. 6 Article 288 formant code des obligations et des contrats. 3
On peut se demander légitimement sur la nature juridique de la clause pénale en d’autre terme est ce que la clause pénale est une véritable peine privée, ou un moyen de réparation du droit commun, ou encore une institution juridique propre, spécifique qui échappe à toute tentative de qualification ? Quelles sont les caractéristiques de la clause pénale ? On va essayer de chercher les éléments de réponse à ces interrogations à travers l’approche suivante : Première Partie: la nature juridique de la clause pénale en droit Marocain Dans le cadre de cette partie, on va examiner la réforme du 11 Août 1995 relative à la clause pénale qui fera l’objet du premier chapitre d’une part, et les caractéristiques de la clause pénale qui l’objet du deuxième chapitre d’autre part. Chapitre 1 : la réforme du 11 Août 1995 relative à la clause pénale . Nous allons étudier dans une première section : la réforme et porté et limites De la clause pénale. Tandis que la seconde section : l’étendue du pouvoir des magistrats confié par la réforme. Section 1 : la réforme et porté et limites de la clause pénale. On va focaliser l’attention dans un premier paragraphe : la réforme juridique de la clause pénale classique, et dans un second paragraphe : l’appréciation de la réforme par la doctrine. Paragraphe 1 : la réforme du régime juridique de la clause pénale 4
La doctrine, qui demandait une évolution du droit en matière de clause pénale avant l’entrée en vigueur de la réforme de 1995 a fortement accueilli celle-ci, malgré que cette réforme se trouve alors au centre d’un grand paradoxe. D’un côté elle est supposée mettre fin aux excès constatés sur le terrain, de l’autre elle tente de préserver les caractères de la clause pénale classique.
La réforme du seul régime de la clause pénale classique était en réalité insuffisante pour lutter contre les abus car ceux-ci dépassent la simple clause pénale. Ils faisaient partie de tout un système de droit cohérent qu’il était difficile de remettre en cause. Une véritable réforme capable de lutter efficacement contre des abus devait aller beaucoup plus loin que celle de la simple réforme de la clause pénale classique.
La réforme, supposée régler la crise de la clause pénale sera en réalité à l’origine de grave difficulté de mise en œuvre. La doctrine a pu dégager que la réforme n’a pas atteint ses objectifs que partiellement.
A la lecture de l’article 264 du texte formant dahir des obligations et des contrats
Alinéa 2 et 3 ; la réforme en réduisant la clause pénale à une simple évaluation des dommages- intérêts a vidé celle-ci de sa substance. On peut légitimement se demander quel sera le rôle de la clause pénale dans un contrat en sachant que le juge ne peut modérer le montant de celle-ci par rapport au dommage réellement subi.
La clause pénale est désormais un forfait de dommages intérêts. Avant la réforme, elle n’était que comminatoire. Cet aspect comminatoire permet d’assurer l’exécution de l’obligation principale en prévoyant une sanction.
Si la réforme du régime de la clause pénale a permis la révision des clauses excessives ou minorées par le juge, la question qui se pose est de connaître l’étendue de ce pouvoir de révision.
Le législateur, monomane par le besoin de lutter contre les clauses excessives ou minorées a confié au juge de fond la question de
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l’appréciation de l’excès et celle de la limite de l’étendue de la révision de cette clause.
On déplore que le législateur marocain n’ait pas évoqué, l’aspect contraignant de la clause pénale d’une part, et d’autre part, donné au juge les moyens de sa mission par l’instauration d’un pouvoir modérateur général des conventions au nom de l’équité contractuelle. Ces deux éléments qui doivent être observés pour la raison d’être de la clause pénale et de combattre tous les abus qui engendrent les relations contractuelles en général.
Paragraphe 2 : l’appréciation de la réforme par la doctrine
La réforme de la clause pénale semble, en apparence seulement participer du mouvement très large de la remise en question du consensualisme. En permettant au juge de modifier les clauses excessives, c’est « l’absolutisme de l’emprise des parties sur leur contrat » qui se trouve ainsi remis en question et le contrat semble alors se placer alors se placer dans une perspective « socialisé ». La réforme de 1995 a été favorablement reçue par la doctrine sans se soucier de l’opportunité de l’intervention du juge, ainsi que la portée de son intervention et sur les moyens à lui accorder.
La position de la doctrine reste dans la lignée des présupposées classique et archaïque du droit civil.
Tous les commentaires de la réforme présentent un dénominateur commun : ils restent prisonniers des présupposées et paradigmes du code des obligations et des contrats. Autrement dit, ils restent teintés de l’approche classique qui caractérisait le dahir de 1913 et ignorait la problématique des contrats d’adhésion.
Même ces auteurs sont favorables à une intervention du juge, ils gardent la vision classique du contrat comme étant « la loi des parties » et ne pensent pas remettre en question la hiérarchie des normes pour donner au juge un véritable pouvoir normatif en matière d’interprétation des clauses pénales excessives ou minorées.
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Le législateur a voulu préserver la force obligatoire du contrat en limitant le pouvoir modérateur du juge aux seuls cas où le montant est excessif ou minoré. Il pensait ainsi pouvoir concilier les impératifs de régulation sociale liés avec les principes véhiculés par l’article 230 du dahir des obligations ; les présupposés de ce Dahir étaient ainsi préservés. Section 2 : l’étendue du pouvoir des magistrats confié par la réforme
L’une des principales objections qu’il serait possible de formuler à l’encontre de la réforme de la clause pénale réside dans l’absence de repère donné au juge pour apprécier l’excès d’une part. Cette absence de repère s’étant également à l’étendue du pouvoir d’adaptation de la clause pénale excessive offerte au juge d’autre part. Ces points sont de nature à limiter le pouvoir normatif de la jurisprudence, qui aurait pu, au profil des affaires qui lui étaient soumises, permettre de donner des points de repères au juge et aux praticiens du droit. Il est impossible de déterminer critères de « l’excès » en raison du pouvoir souverain d’appréciation du juge de fond. Paragraphe 1 : l’appréciation de l’excès soumise à la seule appréciation du juge du fond En faisant de la question de l’excès une question de fait soumise à l’appréciation souveraine du juge de fond, le législateur pensait contourner le problème de la détermination de tels excès. L’appréciation du juge, devait permettre de rendre bonne justice et de plus, cette manière de procéder restait conforme à la jurisprudence concernant l’interprétation du contrat. Faire de la question des excès question de droit aurait induit un important bouleversement dans les préceptes habituels qui régissent le droit des contrats et le législateur s’est à franchir le pas. Paragraphe 2 : l’absence de repère pour le juge permettant de déterminer l’excès
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A partir de quel moment le juge peut-il décider d’entreprendre l’adaptation d’une clause pénale devenu excessive ? Aucun critère, hormis les règles générales de droit commun, ne peuvent lui permettre de justifier son attitude et ses règles ne peuvent lui servirai de véritable instrument de mesure, et t’entonner que remis en cause totalement la nature comminatoire de la clause pénale. Une fois la question de l’excès trancher sur le fond ce système ne laisse aucune possibilité d’harmonisation de la jurisprudence. Chapitre II : Les caractéristiques de la clause pénale : La clause pénale est une obligation contractuelle différèrent des autres obligations, qui est marqué par l’indépendance par rapport a l’obligation principale. Section I : les caractères volontaires de la clause : La clause pénale et classiquement définie comme étant "un article particulier a l’intérieure d’une convention plus vaste" 7 . Donc création de cette clause implique une manifestation de volonté qui ne confond pas avec celle qui donne naissance au contrat principale. Qui donne naissance de la clause pénale. Alors si le contrat principal repose sur des conditions de la validité, la clause elle-même exige des conditions de la validité.
Section II : les conditions générales de la validité de la clause pénale Le principe de la validité de la clause pénale en droit marocain est reconnu par l’article 264 du D.O.C en tant que partie accessoire d’un contrat, cette clause est soumise aux conditions nécessaires à la formation et a la validité des contrats en général. L’article 2 du D.O.C 8 .
7 J. carbonnier, op. Cité. P 78. 8 L’article 2 du D.O.C."Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérive d’une déclaration de volonté sont : la capacité d’oblige : une déclaration valable de volonté 8
Qui énumère les conditions nécessaires a la validité des conventions. A cause de sa nature contractuelle. Alors pour que cette clause soit valable aux yeux de la loi elle doit automatiquement satisfait aux conditions de la validité. Paragraphe1 : la capacité et le consentement des parties La clause pénale exige la capacité des contractants ce qui est annoncé par l’article 3 du D.O.C. la capacité civile est réglée par la loi qui régit le statut personnel. Toute personne est capable d’obliger et de s’obliger si elle n’est déclaré incapable par cette loi. La clause pénale doit recueillir le consentement des deux parties contractant, alors cette clause est formé par la rencontre du consentement du débiteur et du créancier sur sont contenu. La clause est valable dés que les deux contractants ont consenti, sans accomplir d’autres formalités (le principe de consensualisme). Mais l’absence de toute formalisme peut multiplier les possibilités d’erreur ou de fraude a l’égard des contractants, la loi exige l’accomplissement de certaines formalités a fin de pallier aux inconvénients du pur consensualisme. Pour que le consentement soit valable, il faut que les parties le donner en toute liberté. Le principe de l’autonomie de la volonté a connu une grande restriction de taille. Car au contrat librement négocier est venu de plus en plus souvent se substituer le contrat d’adhésion. La rédaction d’une clause pénale comprend souvent plusieurs volets. La première : la désignation de l’obligation qu’elle garantie, son et son objet elle peut ainsi porter sur le retard ou sur la non exécution d’une obligation. La deuxième : doit également établir son assiette c'est-à-dire un élément de base permettant son calcule, ce point
portant sur les éléments essentiels de l’obligation ; un objet certain pouvant former objet d’obligation ; une cause licite de s’obliger."
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reste un objet de débat car elle est la cristallisation de l’équilibre économique de celui-ci. La clause peut porter sur une somme fixé qui peut s’aggravait par le retard, aussi les parties peuvent fixer un plafonnement de responsabilité (la clause pénale joue alors dans l’hypothèse ou le préjudice réel serait supérieure au moment prévu, le rôle d’une clause exonératoire de responsabilité). Il faut faire une distinction entre la clause pénale insérer dans un contrat de construction qui n’est pas la même qu’une clause pénale insérer dans un contrat de crédit. Pour les la parties, qui s’estiment victimes d’un abus de puissance économique de la part de son contractant, doit, nécessairement et conformément au doit commun des obligations, prouver l’existence d’un des vises du consentement n’a pas été libre, et obtenir en conséquence la nullité de la clause pénale. Le vise de consentement qui peut le plus facilement être évoqué en matière de clause pénale est dol, erreur et la violation sont très rare en cette matière. Paragraphe 2 : Objet de clause "Tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner ou une partie s’oblige à faire ou a ne pas faire". 9  Le D.O.C marocain ne contient pas de disposition semblable cet article. Lorsque les paries se mettent d’accord sur la conclusion d’un contrat, ont pour but de créer un certain nombre d’obligations. En se sens, on peut parler de l’objet du contrat. Certain auteurs notamment Mr MAZEAUD estiment nécessaire. De distingue l’objet du contrat et l’objet 1 de l’obligation. 0 Le législateur marocain ne procède à aucune distinction. Cette position ressort notamment des dispositions renfermées dans les articles 2, 57 à 61 du D.O.C.
9 L’article 1126 du code civil français 10 Henri, Léon et jean MAZEAUD, François CHABAS, op cité, p.80 10
A la lecture de L’article 264 du D.O.C énonce que la clause pénale est une obligation contractuel. De ce fait ; elle a un objet spécifique. Qui est une prestation due par le débiteur dans le cas de l’inexécution ou de l’exécution tardive de l’obligation principale. Paragraphe 3 : la cause de la clause pénale La cause de la clause pénale en doit Marocain, a la différence de certains droits étrangers 11 , ou il est reconnu aux parties la possibilité de l’envisager comme une peine privée, une combinaison de peines privée et indemnité ou même une indemnité atténuée, le D.O.C marocain pose le principe qu’une clause pénale n’a qu’une fonction unique ; celle de compenser les dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale. Section3 : le caractère forfaitaire de la clause pénale Le caractère forfaitaire de la clause pénale exprime l’autonomie de celle-ci par rapport a l’existence et a l’importance du préjudice. C'est-à-dire que, la clause pénale s’impose comme t’elle aux parties et au juge. Celui-ci est notamment lié par la clause pénale et ne peut, au moment de condamner le débiteur. Prend en considération le préjudice éventuellement subi par le créancier.
Paragraphe 1 : le sens du caractère forfaitaire Nous pensons que le caractère forfaitaire de la clause pénale puise sa source de la liberté contractuelle, c'est-à-dire de l’article 230 du D.O.C, en effet, si la clause pénale a un caractère forfaitaire, autrement dit, si elle lie le juge qui ne peut en considération du préjudice en réviser le montant, c’est simplement en raison de son origine contractuelle. Le siège du caractère forfaitaire le siège du caractère forfaitaire réside donc le principe de la force obligatoire.
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