Le jugement du tribunal administratif

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• Publié par: BFMBusiness
• Publié le: 16 février 2015
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TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MONTREUIL  RÉPUBLIQUE FRANÇAISE N° 0806816 ___________ Société ALCATEL LUCENT FRANCE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________ M. Hamzawi Rapporteur Le Tribunal administratif de Montreuil ___________  (1ère Chambre) M. Toutain Rapporteur public ___________ Audience du 18 mars 2010 er Lecture du 1 avril 2010 ___________ 190402010409 C+ Vu, en date du 15 septembre 2009, l’ordonnance par laquelle le président du Tribunal administratif de CergyPontoise a transféré la requête n° 0806816 au Tribunal administratif de Montreuil ; Vu la requête, enregistrée le 17 juin 2008, présentée par la SOCIETE ALCATEL LUCENT FRANCE société anonyme, dont le siège est 7/9 avenue Morane Saulnier à Velizy Cedex (78141), représentée par Mme C. ; la société ALCATEL LUCENT FRANCE demande au tribunal la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003 par avis de mise en recouvrement du 24 octobre 2007 ; Elle soutient que la proposition de rectification n’est pas suffisamment motivée ; que l’administration n’a pas porté à sa connaissance les documents qu’elle a obtenus après avoir exercé son droit de communication auprès des autorités judiciaires en 2007 ; que la documentation administrative 4 C400 énonce que pour l’application du 2 bis de l’article 39 du code général des impôts l’existence d’un élément intentionnel doit être démontré, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; que les sommes en cause ont été détournées de leur objet à son insu ; que l’administration n’apporte pas la preuve que la société Lamata limited, établie à HongKong, a été soumise à un régime fiscal privilégié ; que cette dernière qui a exercé son activité en Thaïlande se trouvait par comparaison, en vertu du 1 de l’article 209 du code général des impôts, dans la situation d’une société établie en France c’est à dire exonérée de cet impôt et que par suite elle n’a pas été soumise à un régime fiscal privilégié ; que le taux des commissions versées à la société Lamata limited ne présente pas un caractère exagéré ; Vu la décision par laquelle le directeur des vérifications nationales et internationales a statué sur la réclamation préalable ;

N° 0806816 2 er Vu le mémoire, enregistré le 1 décembre 2008, présenté par le directeur des vérifications nationales et internationales qui conclut au rejet de la requête ; Il soutient que les documents obtenus dans le cadre de l’exercice du droit de communication le 13 février 2008 n’ont pas servi à asseoir les redressements contestés ; que les sommes versées aux consultants costaricains ont été payées à des agents publics et permis l’obtention de marchés publics ; qu’ainsi, les conditions d’application des dispositions du 2 bis de l’article 39 du code général des impôts étaient remplies ; que l’instruction 4 C400 du 14 novembre 2000 n’exige pas un élément intentionnel ; que sur le fondement du 1 de l’article 39 et en l’absence de justifications suffisantes, les sommes versées ne se rattachent pas à une gestion normale, ni à une charge effective ; que l’absence de procédure de contrôle interne et de réaction des dirigeants de la société ALCATEL LUCENT révèlent un comportement délibéré et une carence manifeste dans la mise en œuvre des dispositifs de contrôle à l'origine, directe ou indirecte, des détournements ; que la société Lamata LIMITED, destinataire des commissions, bénéficie d’un régime fiscal privilégié ; que la société requérante ne justifie ni de la réalité du service rendu, ni que les dépenses correspondantes ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré ; Vu le mémoire, enregistré le 3 juin 2009, présenté pour la société ALCATEL LUCENT FRANCE, qui conclut aux mêmes fins que la requête et demande, en outre, qu’il soit mis à la charge de l’Etat une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 7611 du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la Convention de l'organisation de coopération et de développement économiques sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée le 17 décembre 1997 ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ; Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 18 mars 2010 :  le rapport de M. Hamzawi, rapporteur ;  et les conclusions de M. Toutain, rapporteur public ; Considérant qu’à la suite d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 2001, 2002 et 2003, l’administration fiscale a remis en cause la déduction des commissions versées par la société ALCATEL LUCENT FRANCE à trois sociétés de consultants costaricains, établies au Costa Rica, sur le fondement du 2 bis de l’article 39 du code général des impôts, ainsi que des commissions versées à la société Lamata Limited établie à HongKong sur le fondement de l’article 238 A du même code ; que le résultat imposable de l’exercice clos le 31 décembre des années 2002 et 2003 demeurant déficitaire malgré ces réintégrations, les redressements correspondants ont été soumis, en tant que revenus distribués, à la retenue à la source instituée par les dispositions du 2 de l’article 119 bis dudit code ;

N° 0806816 3 Sur les commissions versées au Costa Rica : En ce qui concerne la régularité de la procédure d’imposition,  S’agissant de la motivation de la notification de redressement : Considérant qu’aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l’espèce : « L’administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (…) » ; qu’aux termes de l’article R. 571 du même livre : « La notification de redressement prévue par l’article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L’administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la notification » ; qu’il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une notification de redressement doit comporter la désignation de l’impôt concerné, de l’année d’imposition et de la base d’imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l’administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu’en revanche, sa régularité ne dépend pas du bienfondé de ces motifs ; Considérant que la notification de redressement notifiée à la société ALCATEL LUCENT FRANCE le 10 mai 2006 mentionne la nature des redressements fondés sur le rejet de charges déductibles en application des dispositions du 2 bis de l’article 39 du code général des impôts, l’année d’imposition et le montant de ce rehaussement ; qu’ainsi la notification contient la nature et les motifs du rehaussement envisagé ; que par suite la notification de redressement est suffisamment motivée ; S’agissant de la procédure de redressement contradictoire : Considérant que l’administration ne peut, en principe, fonder le redressement des bases d'imposition d'un contribuable sur des renseignements et des documents qu'elle a obtenus de tiers sans l'avoir informé, avant la mise en recouvrement des impositions, de la teneur ou de l'origine de ces renseignements ; Considérant qu’il est constant que la notification de redressement susvisée n’est pas fondée sur les documents dont l’administration a eu connaissance en exerçant son droit de communication auprès des autorités judiciaires le 13 février 2008, soit postérieurement à la date de l’avis de mise en recouvrement des retenues contestées ; En ce qui concerne le bienfondé des impositions, S’agissant de la loi fiscale : Considérant, en premier lieu, qu’aux termes du 2 bis de l’article 39 du code général des impôts : « A compter de l'entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, les sommes versées ou les avantages octroyés, directement ou par des intermédiaires, au profit d'un agent public au sens du 4 de l'article 1er de ladite convention ou d'un tiers pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans des transactions commerciales internationales, ne sont pas admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt. » ;

N° 0806816 4 Considérant qu’il résulte de l’instruction, notamment d’une déclaration faite sous serment par un agent spécial du Federal Bureau of Investigation dans le cadre d’une procédure judiciaire ouverte aux EtatsUnis à l’encontre d’un ancien dirigeant de la société ALCATEL LUCENT FRANCE au Costa Rica, ainsi que d’un accord de « plaider coupable » de ce même dirigeant, que les sommes versées aux consultants costaricains, notamment à la société Servicios Notariales QC, ont été transférées à des agents publics de la société publique Institut Costaricain d’Electricité et que ces versements sont en rapport direct avec les marchés obtenus par la société ALCATEL au Costa Rica ; que si cette dernière allègue que l’administration a fait masse desdites commissions sans apporter la preuve que la totalité des sommes ont été utilisées aux fins de corruption, elle ne justifie pas du montant des sommes qui correspondraient à une prestation de service effective de ces consultants ; que par suite c’est à bon droit que l’administration a réintégré, sur le fondement du 2 bis de l’article 39 du code général des impôts, la totalité des sommes correspondant à ces commissions dans les bases imposables de l’impôt sur les sociétés et, après les avoir assimilées à des revenus distribués, les a soumises à la retenue à la source ; Considérant, en second lieu, que la circonstance, à la supposer établie, que les sommes versées aux consultants costaricains ont été détournées de leur objet à l’insu de la société ALCATEL LUCENT FRANCE est sans incidence sur l’absence de caractère déductible des sommes versées ; S’agissant de la doctrine administrative : Considérant que la doctrine administrative 4 C400 du 14 novembre 2000 énonce, dans la section 3 intitulée « faits incriminés pénalement » de son chapitre deuxième, que « La convention OCDE vise le fait intentionnel pour toute personne, d'offrir, de promettre ou d'octroyer un avantage indu, pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public, à son profit ou au profit d'un tiers, pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exécution de fonctions officielles, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le cadre de transactions commerciales internationales. » ; que ces énonciations ne peuvent être regardées comme interprétant les dispositions du 2 bis de l’article 39 du code général des impôts ; qu’il suit de là, que la société ALCATEL LUCENT FRANCE ne peut utilement se prévaloir de l’instruction administrative précitée ; Sur les commissions versées à HongKong,

Considérant qu’aux termes de l’article 238 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l’espèce : « Les intérêts, (…) ou les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. / Pour l'application du premier alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu'en France. (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que lorsqu’elle s’en prévaut pour contester la déduction de rémunérations, l’administration doit justifier que le bénéficiaire de ces rémunérations est soumis hors de France à un régime fiscal privilégié par comparaison avec celui auquel il serait soumis s’il les percevait en France ;

N° 0806816 5 Considérant, d’une part, que la société ALCATEL LUCENT FRANCE n’établit pas que la société Lamata Limited qui a effectué en Thaïlande une mission d’assistance pour son compte disposait d’un établissement dans ce pays, c'estàdire d'une installation possédant un caractère de permanence et une autonomie propre ; qu’ainsi, par comparaison, si la société Lamata Limited avait été établie en France, elle n’aurait pas été exonérée d’impôt sur les sociétés en France et y aurait été imposée au taux de 33,33 % à raison de ses activités en Thaïlande ; Considérant, d’autre part, qu’il ressort des indications fournies par l'administration, que la société Lamata Limited n’a supporté, à Hong Kong, aucun impôt direct sur les bénéfices dégagés au titre des revenus tirés de son activité exercée en Thaïlande pour le compte de la société ALCATELLUCENT FRANCE, alors qu’elle aurait, ainsi qu’il a été rappelé, supporté en France une imposition de 33,33 % sur les bénéfices au titre de l’impôt sur les sociétés ; que la société requérante qui se borne à soutenir que l’administration fiscale n’apporte pas la preuve que la société Lamata Limited, fiscalement domiciliée à Hong Kong et bénéficiaire des rémunérations, serait soumise à un régime fiscal privilégié, sans contredire l’absence d’imposition sur les bénéficies de celleci, ne conteste pas utilement l’appartenance à un régime fiscal privilégié au sens des dispositions précitées de l’article 238 A ; que, par suite, la société Lamata Limited doit être regardée comme ayant bénéficié d’un régime fiscal privilégié, au sens de ces mêmes dispositions ; que, par suite, en se bornant à alléguer que le taux de commission de 7 % était justifié et que l’administration supporte la charge de la preuve du caractère exagéré du taux de commission, la société ALCATEL LUCENT FRANCE n’apporte pas la preuve qui lui incombe de ce que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré ; qu’ainsi ces dépenses ne peuvent être admises comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt ; Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société ALCATEL LUCENT FRANCE n’est pas fondée à demander la décharge des retenues à la source qui ont été mises à sa charge au titre des exercices clos les 31 décembre 2002 et 2003 ; Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 7611 du code de justice administrative : Considérant que les dispositions de l’article L. 7611 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse la somme que celle ci réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

N° 0806816 6 D E C I D E : er Article 1 : La requête de la société ALCATEL LUCENT FRANCE est rejetée. Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société ALCATEL LUCENT FRANCE et à la direction des vérifications nationales et internationales. Copie en sera adressée au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique, et de la réforme de l’Etat. Délibéré après l’audience du 18 mars 2010, à laquelle siégeaient : Mme Erstein, président, Mme Topin, premier conseiller, M. Hamzawi, conseiller, er Lu en audience publique le 1 avril 2010. Le rapporteur, Le président, Signé Signé A. Hamzawi L. Erstein  Le greffier,  Signé  H. Herber La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.