Pratique de la rupture conventionnelle

Marie-Charlotte Diriart

Description

Les CDI peuvent être rompus conventionnellement à tous les stades de leur exécution. Cependant, la pertinence de cette modalité de rupture devra s'apprécier au cas par cas.

Informations

• Publié par: Emploi-metier-conseil
• Nombre de lectures: 57
• Licence : En savoir +
  Paternité, pas d'utilisation commerciale, partage des conditions initiales à l'identique
• Langue: Français

Extrait

DROITAPPLIQUÉ

Pratiquede larupture conventionnelle

A la lumière de la pratique et des récentes précisions ministérielles, MarieCharlotte Diriart, aborde, sous forme de questions-réponses, les principales problématiques inhérentes à la rupture conventionnelle.

Champ d’application de la rupture conventionnelle

A quels moments peut-on procéder à la rupture conventionnelle d’un CDI ?

Les CDI peuvent être rompus conventionnelle- ment à tous les stades de leur exécution. Cependant, la pertinence de cette modalité de rupture devra s'apprécier au cas par cas.

Peut-on y recourir pour rompre une période d'essai ?

Techniquement, rien ne s'y oppose si les deux parties sont d'accord. Toutefois, mettre fin à une période d'essai par voie de rupture conventionnelle pourrait paraî- tre incongru, car la procédure sera plus longue (délai de négociation, de rétractation et d'homo- logation), plus complexe (intervention d'un tiers) et onéreuse (paiement d'une indemnité spécifique de rupture conventionnelle et main- tien du salaire pendant la procédure) qu'une simple rupture de l'essai. Seule se justifierait l'hypothèse dans laquelle le salarié n'est pas certain d'obtenir le bénéfice des allocations chômage après une rupture de période d’essai, notamment quand il en prend l’initiative.

(1)C. trav., art. L. 12254.(2)C. trav., art. L. 12269 et s.

Peut-on le faire au cours d'une période de suspension du contrat de travail ?

Lorsque le contrat de travail est suspendu, il faut rechercher la nature de la suspension. Cette suspension est-elle de nature à faire bénéficier le salarié d'une protection ? Si la réponse est positive, il ne sera pas possi- ble de contourner cette protection particulière contre le licenciement par voie de rupture conventionnelle. Ce sera le cas notamment pour (1) les salariées en congé de maternitéou les sala- riés en arrêt de travail suite à un accident du tra- (2) vail ou une maladie professionnelle. En revanche, si le salarié ne bénéficie d’aucune protection particulière liée à la suspension de son contrat, la rupture conventionnelle peut intervenir dans les conditions normales. Sont visés ici les contrats suspendus en raison d'un congé parental d’éducation, d’un congé sabba- tique, d’un congé sans solde, etc. En pratique, ce dispositif peut s'avérer fort utile pour résoudre certaines situations délicates à gérer pour le DRH. Le cas classique est celui d'un salarié qui part en congé individuel de for- mation afin de se reconvertir. La plupart du temps, le salarié ne se verra pas proposer un poste compatible avec sa nouvelle qualification chez son ancien employeur. Cependant, par souci de sécurité, le salarié ne veut pas démis- sionner tant qu'il n'a pas trouvé un nouvel

Par MarieCharlotte Diriart Counsel, Droit Social

Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009 3

DROITAPPLIQUÉ

emploi. Il est donc amené à rechercher un emploi après avoir réintégré son ancien poste à l’issue de sa formation. De son côté, le DRH doit gérer le remplacement temporaire du salarié pendant son congé forma- tion (embauche sous CDD, formation au poste...). Il ne peut le remplacer définitivement, alors qu’il sait qu’en pratique ce salarié ne sera pas intéressé par la reprise de ses fonctions. Si les parties s'entendent à l'avance sur les condi- tions de la cessation de la relation contractuelle, une rupture conventionnelle parait être parti- culièrement adaptée aux circonstances. Le DRH peut alors durablement pallier l'absence du salarié et ce dernier peut sereinement se consacrer à sa reconversion.

Peut-on le faire avec un salarié qui prend sa retraite ?

La loi n'exclut pas cette hypothèse mais, compte tenu de l’assujettissement de l’indemnité de rupture aux charges sociales avec un faible pla- fond, elle n’est intéressante pour les parties que si elle permet de faciliter le départ d’un salarié qui ne bénéficierait pas d’une retraite à taux plein et qui pourrait ainsi continuer à cotiser pendant les trimestres manquants tout en étant au chômage. C’est dans les cas où l’emploi comporte une cer- taine pénibilité que cette hypothèse paraît être envisageable : l’employeur souhaitant peut- être une main-d’œuvre plus jeune sur ce type de poste et le salarié désirant très probablement cesser toute activité. Rupture conventionnelle dans un contexte « tendu » Peut-on le faire avec un salarié qui a fait récemment l’objet de sanctions ?

Légalement, rien ne l'interdit. Toutefois, cela donnerait en pratique un argu- ment au salarié pour contester ultérieurement

(3)C. trav., art. L. 123711.

4 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

la rupture de son contrat et ses précédentes sanctions. La rupture conventionnelle doit en effet être réservée par essence aux ruptures imputables ni à l'une, ni à l'autre partie. Ce risque serait limité si le DRH était capable de démontrer que le salarié souhaite partir pour réaliser un projet personnel. Cette motivation pourrait contribuer à déconnecter la fin de la relation contractuelle et les faits antérieurement reprochés au salarié.

Peut-on le faire avec un salarié faisant l’objet d’une procédure de licenciement ?

L'hypothèse est la suivante : un DRH engage une procédure de licenciement à l'encontre d'un salarié qui veut éviter qu'une telle mesure soit prise à son encontre, que cela soit pour des rai- sons de principe ou de calendrier. Si le salarié demande au DRH de renoncer à la procédure de licenciement au profit d'une rupture conventionnelle, ce dernier peut-il accéder à la demande du salarié ? Techniquement, les parties sont à tout moment maîtres de leur relation de travail et peuvent donc convenir d'y mettre fin de manière amia- ble. L'homologation sera très certainement donnée par l'inspecteur du travail qui ignore la procédure de licenciement en cours. Cependant, il convient de rappeler que, dans son principe, la rupture conventionnelle est (3) exclusive du licenciement ou de la démission. En conséquence, il n'est pas recommandé au DRH d'y procéder, car il sera toujours en mauvaise posture vis-à-vis de ce salarié. En effet, deux hypothèses sont à considérer. – si les négociations débouchent sur une rup- ture conventionnelle, le salarié pourrait ulté- rieurement invoquer la procédure de licencie- ment engagée à son encontre pour remettre en cause la liberté de son consentement. Le juge saisi d'une telle contestation pourrait

requalifier la rupture conventionnelle en licenciement s'il considère qu'en réalité c'est sous la pression du DRH que le salarié a été contraint de signer une rupture convention- nelle pour éviter d'être« éclaboussé »par une procédure de licenciement. La jurisprudence se montre extrêmement sensible à la coexis- tence des deux mécanismes et considère que le caractère amiable est faussé par la pro- cédure en cours ; – si les négociations échouent et que la procé- dure de licenciement reprend, le salarié déduira de la réceptivité du DRH à rompre amiablement le contrat que ce dernier n'était pas certain du caractère réel et du sérieux des motifs du licenciement envisagé. Le salarié pourrait alors être plus tenté qu'en d'autres circonstances de contester le bien-fondé de son licenciement. La prudence voudrait à tout le moins que le DRH renonce expressément à sa procédure de licenciement, puis que les parties laissent pas- ser un délai raisonnable avant d'engager les pourparlers de rupture amiable. Rupture conventionnelle dans un contexte économique difficile Faut-il comptabiliser les ruptures conventionnelles dans le seuil des 10 salariés déclenchant l'obligation d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi ? A notre sens, non. L’article L. 1237-16 du Code du travail prévoit que les dispositions relatives à la rupture convention- nelle ne sont pas applicables aux ruptures de contrats de travail résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des com- pétences et des plans de sauvegarde de l'emploi. En conséquence, les vraies ruptures convention- nelles doivent être, selon nous, traitées de manière distincte. Il n'y a donc aucune raison de les comptabiliser pour apprécier si le seuil de 10 salariés entrainant la mise en œuvre d'un

Pratique de la rupture conventionnelle

plan de sauvegarde de l'emploi dans les entre- prises de plus de 50 salariés est atteint ou non. Peut-on procéder à une rupture conventionnelle dans une entreprise qui connait des difficultés économiques ? Un contexte économique difficile pour l’entre- prise n'est pas à lui seul suffisant pour exclure le recours à la rupture conventionnelle. Attention toutefois au contrôle particulièrement vigilant de l'Administration en charge de l'ho- mologation dans ce cas précis. Il est très claire- ment établi que la rupture conventionnelle n'est pas une alternative aux ruptures amiables pour motif économique (plans de départs volontaires), que ces ruptures interviennent dans le cadre des accords de gestion prévision- nelle des emplois et des compétences (GPEC) ou dans le cadre de la mise en œuvre des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE).

Qu’en est-il si l'entreprise n'a négocié aucun accord de GPEC ou de PSE ?

Dans ce cas précis, le DRH et le salarié peuvent parfaitement recourir à la rupture conven- tionnelle pour se séparer. L'homologation a toutes les chances d'être obtenue, car le Directeur départemental du tra- vail n'est pas nécessairement informé des diffi- cultés économiques et financières des sociétés placées dans son ressort. En cas de multiplication des ruptures conven- tionnelles au sein de la même entreprise, le Directeur du travail s'attachera surtout au caractère coordonné et organisé des ruptures pour refuser son homologation s'il en déduit un détournement du dispositif de rupture conventionnelle. En d'autres termes, si un DRH se hasarde à ne pas mettre en œuvre de PSE en« rompant conventionnellement à la petite semaine »plus de dix contrats sur une période courte, cette tentative se heurtera très probablement au refus de l'homologation administrative. ■■■

5 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

DROITAPPLIQUÉ

Si l'homologation est accordée, le risque pour le DRH se limitera à une éventuelle action des salariés qui estimeraient être lésés par l’absence de PSE. La menace sera forte si les salariés se regroupent pour mener cette action. En effet, s'ils arrivent à démontrer que le DRH avait pris l'initiative des pourparlers de rupture et qu'ils n'ont pas été remplacés, il y a de fortes chances pour que le juge déduise des éléments soumis à son appréciation que le consentement des salariés a été vicié. Concrètement, pour obtenir gain de cause, les salariés devront faire consta- ter au juge qu'ils n'auraient pas accepté de rom- pre conventionnellement s'ils avaient su qu'ils auraient pu bénéficier des mesures liées à un licenciement économique, voire à un plan de sauvegarde de l'emploi.

Qu’en est-il si l'entreprise a négocié un accord de GPEC ?

Toutes les ruptures amiables intervenant dans le cadre de la GPEC ou d'un PSE sont encadrées pour assurer une protection spécifique aux salariés. Ainsi, tout salarié occupant un poste sup- primé et quittant l'entreprise doit pouvoir bénéficier des mesures d'accompagnement liées à ces dispositifs, telles que la priorité de réembauchage, la CRP ou le congé de reclasse- ment, les mesures d'accompagnement addition- nelles le cas échéant. En pratique, cela signifie que le DRH devra déterminer si le salarié sera, ou non, remplacé après son départ (premier indice de l'éventuel caractère économique de la rupture) et, dans la négative, si ce poste était visé par la GPEC ou le PSE en cours. Si le poste du salarié candidat au départ est visé par une imminente suppression, il est fortement recommandé de ne pas rompre conventionnel- lement le contrat. Tout d'abord, parce que l'ho- mologation sera très vraisemblablement refusée si le Directeur du travail a connaissance de la

6 Les Cah ers du DRH -nº 154- Mai 2009 i

procédure par ailleurs en cours. De plus, après l'hypothétique homologation, le salarié aura la possibilité de contester la validité de la rupture conventionnelle pendant douze mois. A l'inverse, si le poste n'est pas visé par les pro- cédures en cours ou imminentes, rien ne devrait empêcher les parties d'utiliser la rupture conventionnelle comme mode de rupture. La question sera plus délicate si, par son départ, le salarié permet d'éviter un licenciement écono- mique et d’éluder les mesures d'accompagne- ment offertes aux salariés dans ce cas de figure. En effet, quand bien même le poste n'appartient pas à une catégorie visée par les suppressions, la rupture conventionnelle a pour effet de le pri- ver des mesures d'accompagnement. Dans ce cas de figure, la rupture conventionnelle nous semble devoir être exclue ou appliquée avec la plus grande vigilance à tout le moins. Peut-on proposer une CRP ou un congé de reclassement dans le cadre d’une rupture conventionnelle ? Absolument pas. Ces dispositifs sont exclus pour ce mode de rupture. Cela reviendrait à donner implicite- ment un caractère économique à la rupture du contrat de travail. Une telle proposition mettrait ainsi automatiquement en péril la rupture conventionnelle. Le non-remplacement du salarié est-il le facteur déterminant du risque encouru par l'employeur ? Au niveau de l'homologation,a priorinon, car cet élément est, par essence, ignoré par le Direc- teur départemental du travail au moment de la demande d'homologation. Devant le conseil de prud'hommes, ce seul cri- tère ne devrait pas suffire à remettre en cause ultérieurement la validité de la rupture conven- tionnelle. En effet, le non-remplacement du salarié peut être subi par le DRH si celui-ci a vai- nement cherché un remplaçant au salarié parti (mission confiée à un cabinet de chasseur de

têtes, annonces sur le site internet, appel aux candidatures internes, etc.). Le DRH a égale- ment pu être contraint de renoncer à rempla- cer le salarié parti en raison de circonstances survenues ultérieurement (modification des besoins, réduction de budgets, etc.). Bien entendu, la conservation de toutes les preuves démontrant que le DRH n’a pas voulu rompre par voie conventionnelle un contrat de travail lié à un poste qu’il entendait supprimer pourra être nécessaire pour défendre une éven- tuelle remise en cause de la rupture convention- nelle par le salarié. Dans ces conditions, il est fortement recommandé de garder bien précieu- sement les démarches de recrutement entamées ou les informations relatives au remplacement du

salarié, de même que tous les éléments démon-

trant l’initiative éventuelle ou la motivation du

salarié pour une rupture conventionnelle.

Entrevue préalable

Faut-il formellement inviter les parties en vue de l'échange ? Aucun formalisme n'est exigé pour encadrer les pourparlers sur les modalités de la séparation. En pratique, la partie à l'origine de l'ouverture des pourparlers entame le sujet verbalement pour plus de prudence. Rarement, elle enverra spontanément à l'autre partie une invitation par courrier simple ou un recommandé avec accusé de réception. Parfois, elle sera amenée à le faire par courrier électronique, notamment si les par- ties sont assistées au cours de l’entretien. Le DRH pourrait vouloir formaliser la tenue de ces entretiens pour prouver leur bon déroulement et se prémunir contre une éventuelle contesta- tion ultérieure du salarié. Cependant, une for- malisation à outrance de ces entretiens pourrait paraître« téléguidée »par le DRH et ainsi se retourner contre lui en raison de la pression pré- tendument subie par le salarié.

Pratique de la rupture conventionnelle

L'élément primordial est d'être en mesure de prouver la tenue des entretiens. Pour ce faire, des moyens simples existent : rendez-vous noté dans les agendas, notes prises pendant l'entre- tien par le DRH, présence des éventuels assis- tants des salariés ou de l'employeur, éventuels courriers électroniques prolongeant les discus- sions, les simulations de calculs d'indemnités demandés au service paie, etc. Par réflexe et par analogie avec la procédure de licenciement, le DRH se sent parfois obligé de rappeler au salarié qu’il peut se faire assister lors des échanges. Cependant, dans le cadre des pourparlers, cette obligation ne pèse pas sur l’employeur, ce rappel est donc totalement superflu, sauf si le DRH veut être lui-même assisté pendant l’entretien(voir infra).

Le temps passé par le collaborateur en entretien de négociation est-il rémunéré ?

Si les entretiens se déroulent sur le temps de tra- vail du salarié, celui-ci a bien entendu le droit au paiement de sa rémunération. S'ils ont lieu en dehors du temps de travail, le temps passé à échanger sur la rupture conven- tionnelle n'est pas rémunéré, sauf accord plus favorable négocié par le salarié.

Combien d’entretiens sont nécessaires ?

Seule la tenue d'un entretien de négociation sur les conditions de la rupture du contrat de tra- vail est nécessaire. Il s'agit ici d'une condition de fond dont le non-respect peut entrainer le refus d'homologation de la rupture. En pratique, au moins deux entretiens sont indispensables pour négocier toutes les condi- tions de la fin de la relation contractuelle et généralement trois sont nécessaires pour fina- liser les pourparlers. Le premier entretien est celui au cours duquel ■■■ les parties évoquent l’hypothèse d’un

7 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

DROITAPPLIQUÉ

départ et les contours de cette séparation (dates de fin de contrat, montants versés). L’idée doit faire son chemin avant que les parties ne se revoient au cours d’un deuxième entretien durant lequel les conditions sont réellement dis- cutées dans les détails. Il est rare que les parties parviennent à un accord parfait au cours de cet entretien. Ce n’est qu’au bout du troisième rendez-vous que les parties aboutissent à un accord sur l’ensemble des modalités de rupture et sont en mesure de signer le formulaire réglementaire. Plus il y a d’échanges, plus les parties seront sures que l’autre donne un consentement libre et éclairé de manière ferme qui ne sera pas sujet à une rétractation ultérieure.

Comment s'organise l'assistance des parties au cours des entretiens ?

Bien que la rupture conventionnelle soit exclusive du licenciement, les partenaires sociaux se sont inspirés des règles relatives à l'entretien préalable au licenciement pour régir l'assistance des parties dans le cadre de cet « échange pour convenir de la rupture conven- tionnelle »,selon l'expression consacrée par le formulaire. Cependant, l'assistance des parties dans le cadre de la rupture conventionnelle innove en instaurant un système d'assistance de l'em- ployeur conditionnée à celle du salarié. Ce der- nier doit informer préalablement la Direction de son intention de se faire assister. Aucune forme n’est exigée par les textes pour cette informa- tion. En pratique, le DRH qui souhaite être assisté lors des pourparlers, aura intérêt à rap- peler au salarié sa faculté d’être assisté ou à lui demander s’il compte être lui-même conseillé lors des entretiens. Il n’est pas recommandé au DRH de se faire assister si le salarié ne l'est pas lui-même. Non

8 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

seulement parce que ce cas de figure est écarté par les textes, mais surtout parce qu'il pourrait être reproché à la direction d’avoir voulu faire pression sur le salarié. Au cours des entretiens, l’avocat ne peut pas assister son client, qu’il soit salarié ou employeur, probablement parce que l’assistance des parties doit être effectuée à titre gratuit. A ce titre, il est intéressant de préciser que l’assis- tant du salarié n’a pas à être rémunéré aupro- ratadu montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle. S’il parait déplacé, ce rappel a été nécessaire dans un cas isolé où l'as- sistant du salarié a tenté de tirer parti de son nouveau rôle en négociant une partie de l'in- demnité spécifique. En effet, dans le cadre du licenciement, le seul enjeu de son intervention est de défendre le salarié pour éviter son licen- ciement. Ici, il est de le défendre au mieux ses intérêts dans le cadre de la rupture, ce qui inclut ses intérêts financiers…

Eléments à négocier La négociation doit porter notamment sur la date de départ du salarié, le montant de ses indemnités de rupture, les éléments de son solde de tout compte, le sort de ses différents avantages en nature et des droits qu’il a acquis, le maintien ou non d’obligations contractuelles et enfin les modalités de communication autour de son départ.

A quelle date fixer le départ du salarié ?

Librement déterminée par les parties, elle ne peut cependant pas intervenir avant le lende- main du jour de l’homologation de la conven- tion par le Directeur départemental du travail. Une certaine marge doit donc être prise en considération par les parties pour ne pas ris- quer de voir leur demande d'homologation

refusée, la date de rupture étant une condition de fond de la validité de la convention sou- mise au contrôle du Directeur du travail. Le DRH devra être particulièrement vigilant dans la fixation de la date de rupture lorsqu’il s’agit du départ d’un salarié protégé(voir infra). Il convient de souligner qu'il n'existe pas de période de préavis dans le cadre de la rupture conventionnelle. Le contrat de travail continue toutefois de s’exécuter normalement jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

Quel est le montant de l'indemnité de rupture ?

Le montant de l’indemnité spécifique de rup- ture conventionnelle ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail, calculéprorata temporislorsque le salarié a moins d'un an d'ancienneté. Le montant de l'in- demnité légale de licenciement représente donc un plancher que les parties peuvent librement dépasser, notamment pour se confor- mer à l'intention des partenaires sociaux. Mais il parait raisonnable, lorsque ce montant est plus élevé, de verser l’indemnité conventionnelle de licenciement pour respecter l’esprit de la rup- ture conventionnelle qui consistait à offrir aux salariés le même niveau de compensation qu’en cas de licenciement. L'Acoss a aligné le régime de l'indemnité spé- cifique sur celle de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Ainsi, les indemnités de rup- ture conventionnelle sont exonérées d'impôt sur le revenu et de cotisations dans la limite des pla- fonds applicables aux indemnités de licencie- ment, sauf si elles sont versées à un salarié sus- ceptible de bénéficier d'une pension de retraite (voir supra). Enfin, il convient de rappeler que le montant de l'indemnité spécifique sera pris en compte

Pratique de la rupture conventionnelle

pour calculer le délai de carence avant la prise en charge du salarié par le Pôle emploi.

Quels sont les éléments à prendre en compte et comment procéder pour l’établissement du solde de tout compte ?

Il est fortement recommandé au DRH de pré- voir l'incidence financière de la séparation dans les moindres détails. Parmi ces éléments, il est important d'aborder la question des congés payés ou RTT acquis, des éléments de rémunération variable dont la date d'exigibilité et/ou de calcul serait postérieure à la date de rupture, aux compensations à opérer, aux avances de frais professionnels, aux prêts à rem- bourser, etc. Mieux vaut demander à son service paye des simulations précises pour les présenter au salarié et éviter des déconvenues ultérieures. Autant que possible, le montant net sera appré- cié du salarié et évitera des éventuelles décon- venues le dernier jour au moment de la remise du solde de tout compte.

Quels sont les autres éléments à envisager ?

Il s'agit ici de traiter des éléments auxquels le salarié peut prétendre dans le cadre d'une rupture classique, de régler le sort des obliga- tions auxquelles il pourrait être encore tenu après la rupture de son contrat et de s’entendre sur la communication qui entourera la rupture. Il en va ainsi de ses éventuels droits àstock- options, du sort de son DIF, de la reprise poten- tielle du véhicule de fonction, de l'ordinateur ou du téléphone portable d'entreprise... S’agissant desstock-options,il faut relever que ce peut en effet être un sujet de discussion car les plans, souvent établis avant la création de la rupture conventionnelle, peuvent ne pas couvrir ce cas de rupture. ■■■

9 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

DROITAPPLIQUÉ

Que devient le DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle ? Les textes relatifs à la rupture conventionnelle sont silencieux sur le sort du DIF. Deux questions se posent : celui de la portabilité du DIF et celui de l'exercice du DIF concomitamment à la rupture conventionnelle. Le DIF est un droit acquis et portable. Il y a tout lieu de penser que le DIF sera portable en cas de rupture conventionnelle. On demeure dans l'attente d’une confirmation des textes sur ce point. Les règles applicables aux demandes de DIF en cas de licenciement sont-elles transposables à la rupture conventionnelle ? A défaut d'accord particulier des parties sur ce point, deux options sont envisageables. Soit on considère qu'après l'homologation le salarié effectue une sorte de préavis qui lui permet d'obtenir le bénéfice du DIF sans refus possible de la part de son employeur. Soit on considère qu'après l'homologation les règles spécifiques du DIF ne sont pas applicables, car aucun préavis n'est dû en cas de rupture conventionnelle. C'est à notre sens la seconde solution qu'il convient de retenir car elle a l'avantage de respecter l'esprit du dispositif. En effet, la circulaire du 17 mars 2009 précise d'ailleurs que pendant la procédure, et jusqu'à la date de rupture, les modalités habituelles d'exercice du contrat de travail doivent prévaloir.

Il est par ailleurs recommandé aux parties d'en-

visager le sort des obligations qui pèsent sur le

salarié en cas de résiliation du contrat de travail,

qu'il s'agisse d'un simple rappel de son obligation

ou, bien au contraire, de la négociation d'une dis-

pense de respecter ses obligations contractuelles

de non-concurrence, de non-sollicitation ou

encore de confidentialité, etc.

Enfin, il ne faut pas oublier la communication

interne ou externe sur le départ du salarié. Il s’agit

là d’un sujet délicat qu'il convient d'aborder pour

garantir que la séparation aura lieu sans anicro-

che. Il peut également être discuté des recom-

mandations que l'employeur pourra être amené

à formuler sur demande de futurs recruteurs.

Formalisation de l'accord des parties

Le formulaire réglementaire suffit-il ?

Le formulaire réglementaire de rupture conven- tionnelle a été conçu pour être accessible à n'im- porte quel employeur. Sa simplicité délibérée peut parfois dérouter les DRH rompus à la com- plexité des documents destinés à formaliser un

10 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

accord amiable ou la résolution d'un désaccord (transaction). Si les parties l'estiment nécessaire, elles peuvent être amenées à compléter par des feuillets annexes les éventuels points non prévus dans la convention réglementaire. Cependant, ces annexes ne seront pas obligatoirement transmi- ses à l’Administration dans la mesure où cette dernière considère que le formulaire réglemen- taire est« auto-suffisant »pour obtenir l'homo- logation du Directeur du travail, aucun autre document ne pouvant et ne devant être exigé lors de l'instruction du dossier. Quelles sont les hypothèses classiques où l'ac- cord des parties ne pourrait pas rentrer dans les cases du formulaire ? Sans que cette liste soit exhaustive, les éléments de négociations tels viséssuprapourront faire l'objet d'un écrit. Ils ne seront pas transmis à l'Administration par le DRH pour recevoir son homologation, mais pourront éventuellement être dévoilés devant le juge en cas de contentieux.

Qui est habilité à signer pour l'employeur ?

Toute personne qui est représentant légal de la

société ou ayant reçu une délégation de pouvoir

de la part du représentant légal est habilité à signer. Le DRH détient généralement ce pouvoir. Néanmoins, il convient de vérifier la rédaction du document lui donnant ce pouvoir afin de s'assurer qu'elle vise tout type de rupture (et non seulement les licenciements).

Demande d’homologation

A partir de quelle date peut-on envoyer le formulaire au Directeur du travail ? A compter de la signature de la convention de rupture, les parties doivent respecter un délai de rétractation de 15 jours calendaires. Celui- ci est décompté à partir du lendemain de la date de signature de la convention de rupture et se e termine au 15jour à minuit. A titre d'illustra- er tion, pour une convention signée le 1juin, le délai expire le 16 juin à minuit. Concrètement, ce n'est que le 17 juin que la partie signataire la plus diligente pourra adresser le formulaire réglementaire au Directeur du travail afin de sol- liciter son homologation.

Sous quelle forme doit s'effectuer l'envoi ?

Aucune forme particulière n'est exigée. Toutefois,

le délai d'instruction débutant au jour de la récep-

tion de la demande, il est naturellement recom-

mandé de conserver une preuve de ses diligen-

ces. La demande peut être envoyée par lettre

recommandée avec accusé de réception. Elle est

parfois remise contre décharge entre les mains de

l'autorité compétente pour gagner du temps.

A qui adresser sa demande d'homologation ?

Le Directeur du travail compétent est celui du département dont relève l’établissement où est employé le salarié. Dans l'hypothèse d'un salarié employé par une entreprise étrangère en France sans établissement stable mais titulaire

Pratique de la rupture conventionnelle

d'un contrat de travail à durée indéterminée de droit français, le Directeur du travail du dépar- tement dont relève l'adresse personnelle du sala- rié est compétent.

Instruction du dossier par le Directeur du travail

Que se passe-t-il au sein de la DDTEFP ?

Qu’en est-il si le dossier n'a pas été adressé à la DDTEFP compétente ?

La DDTEFP territorialement incompétente informera l'expéditeur de la demande d'homo- logation de son erreur. Ce dernier n'aura tou- tefois pas à renouveler sa demande auprès de l'autorité compétente, car la DDTEFP saisie à tort transmettra directement la demande au Directeur compétent. Seul bémol : le délai d’ins- truction ne commencera à courir que lorsque la DDTEFP compétente aura été saisie. En conséquence, il est recommandé au DRH de s’assurer au préalable de la compétence de la DDTEFP pour éviter que le dossier ne soit retardé.

Quelles sont les diligences menées par l'Administration ?

Le Directeur du travail vérifie que le dossier est complet et accuse réception, tant auprès de l'employeur que du salarié, de la demande d'ho- mologation par un courrier mentionnant la date d’arrivée de la demande et la date à laquelle le délai d’instruction expire. Si les deux parties ont adressé chacune de leur côté une demande d'homologation, c'est la date d'arrivée de la pre- mière demande qui sera prise en compte.

Que se passe-t-il au sein de l'entreprise ?

En théorie, le contrat continue comme à son habitude. En pratique, le salarié prend ■■■

11 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

DROITAPPLIQUÉ

bien souvent ses congés payés au cours de cette

période car il lui est difficile de continuer à s'in-

vestir ou imprudent de commencer la passation

de ses dossiers.

Quelles sont les réponses possibles du Directeur du travail ?

Comment se formalise l'homologation ?

Dans le délai de quinze jours, le Directeur du travail notifie par écrit à chacune des parties sa décision, à savoir son homologation ou le rejet de la demande d'homologation. Si l'homologation n'a pas à être motivée, le refus du Directeur du travail doit s'accompagner de la ou les raisons de fait ou de droit justifiant sa décision.

Quand peut-on considérer bénéficier d'une homologation implicite ?

L'instruction du Directeur du travail s'effectue dans les quinze jours ouvrables à partir de la réception de la demande (seuls le dimanche et les jours fériés habituellement chômés sont exclus de ce décompte qui débute le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d’homologation et expire au dernier jour ouvra- ble d’instruction à minuit). Lorsque le délai d'instruction (tout comme celui de rétractation) expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. À l'issue de ces quinze jours, les parties peuvent valablement se prévaloir d'une homologation implicite si aucune irrégularité de forme n'est constatée par le Directeur du travail(voir infra). A compter de cette date, le DRH pourra donc se prévaloir d’une séparation sure et cer- taine et débuter des démarches pour remplacer le salarié partant. À l'expiration de ce délai, l'inertie de l'Adminis- tration est sans retour : elle est automatiquement dessaisie du dossier. Elle n'a plus le droit

12 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009

d'instruire le dossier ou encore moins de reti- rer l’homologation par une décision explicite de rejet. Même un motif tiré de l'illégalité ou de l’opportunité serait sans effet.

Que faire si la demande d'homologation est rejetée pour des raisons de forme ?

Si la demande d'homologation est incomplète, le Directeur du travail adresse un courrier par lequel il informe les deux parties que leur demande est irrecevable et leur précise que le dossier ne peut pas être considéré comme rece- vable. En conséquence, les parties ne pourront se prévaloir de l’acquisition d’une homologation implicite. Il leur appartiendra de compléter uti- lement le formulaire et renouveler leur demande. Pour éviter de perdre quinze précieux jours, il peut être recommandé de se déplacer pour dépo- ser le dossier et faire vérifier qu'il est complet.

Contestations et transaction

Est-il possible de contester un refus d'homologation ?

Oui. Le salarié et l'employeur peuvent intenter un recours contre le refus d'homologation d'une rupture conventionnelle devant le juge. Ce recours doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de douze mois à compter de la date de refus de l’homologation de la convention. C'est le conseil des prud’hom- mes qui est compétent pour connaître du litige, sauf pour les salariés protégés. Les motifs du refus seront librement appréciés par le conseil de prud'hommes. Le juge devra trancher la question cruciale de l'expression libre et éclairée du consentement des parties lors de la négociation et de la signature de la rup- ture conventionnelle.

Pratique de la rupture conventionnelle

L'annulation par le juge du refus d'homologa- Peut-on valablement signer une transaction après l'homologation tion n'entraine pas l'homologation de la rupture d’une rupture conventionnelle ? conventionnelle. Cette annulation doit être suivie d’une nouvelle saisine du DDTEFP com-A notre sens, il est dangereux de transiger sur pétent qui doit à nouveau statuer tout endes éléments qui étaient connus des parties au tenant compte de l’autorité de la chose jugée.moment de la négociation de la rupture conven- En aucun cas le conseil des prud’hommestionnelle, c'est-à-dire sur des éléments antérieu- n’est compétent pour accorder l’homologa-res à la date de signature du formulaire. La rup- tion de la rupture conventionnelle. Quand bienture conventionnelle n'est recommandée que même le juge s'est parfois arrogé ce pouvoir, lalorsque les parties s'entendent explicitement sur loi ne l'a pas accordé qu'à l'Administration.les conditions de rupture du contrat de travail et implicitement sur les conditions d'exécution Est-il possible de contester de la relation contractuelle. En effet, une trans- la validité d'une rupture action faisant état d'un litige entre les parties à conventionnelle ? une rupture conventionnelle mettrait inélucta- Oui. blementen péril le caractère éclairé du consen- La rupture conventionnelle peut être contestéetement des parties et donc la validité même de par l'une ou l'autre des parties pour vice dula rupture conventionnelle. consentement. Larupture conventionnelle n'est pas conçue Pour les salariés non protégés, ce recours doitpour sécuriser toute la relation de travail en fai- être formé devant le conseil de prud'hommes,sant renoncer le salarié à toute action engagée à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’unà l'encontre de son employeur du fait de la délai de douze mois à compter de la date d'ho-conclusion, l'exécution ou la résiliation du mologation de la convention.contrat de travail. En d'autres termes, seuls les cas de dol, violen-Si le DRH veut se prémunir contre une éven- ces (exemple : pressions du DRH sur le salarié)tuelle contestation relative aux conditions de et vices du consentement (exemple : un salariéconclusion ou d'exécution du contrat de tra- non remplacé aurait-il accepté la rupturevail, il lui appartiendra d'identifier le différend conventionnelle s'il avait eu connaissance de lasusceptible de survenir après la séparation mise en œuvre d'un plan de départs volontai-(notamment sur le paiement d'un élément de res plus favorable ?) seraient susceptibles desalaires) et de le résoudre préalablement à la remettre en cause la validité d'une ruptureconclusion de la rupture conventionnelle conventionnelle. (exemple: transaction sur une demande en Les chances de succès du salarié sont nette-rappel en paiement d'heures supplémen- ment plus ténues que lorsque le salariétaire). Ainsi, le DRH pourra, dans ce cadre conteste le motif de son licenciement. Nonprécis, obtenir une renonciation d'instance et seulement, l'angle d'attaque de la ruptured'action sur le sujet abordé dans le cadre de conventionnelle (vice du consentement) estcette transaction. Bien entendu, si les parties bien plus limité que pour un licenciement,transigent sur le paiement d'un élément de mais, en outre, c'est au salarié de rapporter lasalaire, il sera obligatoire de soumettre à preuve du vice de son consentement (alorscharges sociales le montant ainsi versé au sala- que c'est à l'employeur de prouver le caractèrerié en contrepartie de sa renonciation. Le trai- réel et sérieux de son licenciement).tement social et fiscal peu avantageux ■■■

13 Les Cahiers du DRH -nº 154- Mai 2009