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Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED En cours de travail la buffatière L’ABUS DANS LES CONTRATS (février 2006) Note liminaire en guise d’avertissement Le choix de ce thème ne doit rien au hasard. Il permet de visiter des concepts fondamentaux du droit en s’inscrivant dans le fil d’un courant très contemporain de réforme de ce qui est l’ordre contractuel sous l’influence conjuguée de la jurisprudence de la doctrine et du législateur tant français qu’européen : un nouvel ordre contractuel émerge. Le thème de l’abus tente de l’appréhender. L’exposé est divisé en 7 parties. Les 5 premières parties se veulent résolument didactiques tout en mettant en évidence la problématique que les deux dernières développent en distinguant l’abus dans la formation du contrat et l’abus dans son exécution et sa rupture. Une bibliographie indicative est jointe qui permettra au lecteur d’approfondir sa réflexion. 1Auteur : martin Briot de La Crochais Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED SOMMAIRE 1. Qu’est-ce qu’un contrat ? ................................................................................................3 1.1. La volonté au service de l’intérêt. ..............................................................................3 1.2. Le contrat, la loi et l’ordre juridique..........................................................................4 ...
Publié le : samedi 24 septembre 2011
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Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion    En cours de travail la buffatière     L’ABUS DANS LES CONTRATS (février 2006)      Note liminaire en guise d’avertissement   Le choix de ce thème ne doit rien au hasard. Il permet de visiter des concepts fondamentaux du droit en s’inscrivant dans le fil d’un courant très contemporain de réforme de ce qui est l’ordre contractuel sous l’influence conjuguée de la jurisprudence de la doctrine et du législateur tant français qu’européen : un nouvel ordre contractuel émerge. Le thème de l’abus tente de l’appréhender.  L’exposé est divisé en 7 parties. Les 5 premières parties se veulent résolument didactiques tout en mettant en évidence la problématique que les deux dernières développent en distinguant l’abus dans la formation du contrat et l’abus dans son exécution et sa rupture.  Une bibliographie indicative est jointe qui permettra au lecteur d’approfondir sa réflexion.  
Auteur : martin Briot de La Crochais
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Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion   SOMMAIRE 1. Qu’est-ce qu’un contrat ?................................................................................................ 3 1.1. La volonté au service de l’intérêt............................................................................... 3 1.2. Le contrat, la loi et l’ordre juridique.......................................................................... 4 1.3. La force obligatoire du contrat.................................................................................. 5 1.4. La finalité du contrat................................................................................................ 6 2. L’abus........................................................................................................................... 7 2.1. Une faute................................................................................................................ 7 2.2. Les limites externes et limites internes : L’abus n’est pas l’excès................................... 8 2.3. Josserand : Les droits subjectifs sont des droits relatifs et non absolus.......................... 9 2.4. Abus de droit et détournement de pouvoir................................................................. 10 2.5. Fondements........................................................................................................... 11 3. Le rôle de l’abus dans les contrats.................................................................................. 12 3.1. L’intention de nuire ou la conception libérale de l’abus : une conception subjective de l’abus.......................................................................................................................... 13 3.2. Le renouveau du « solidarisme » contre l’individualisme libéral : vers un devoir de coopération et une conception objective de l’abus........................................................... 14 4. Le contrat, la société, le marché et l’abus........................................................................ 17 4.1. Le droit des sociétés............................................................................................... 17 4.2. Le droit de la concurrence...................................................................................... 19 5. L’abus et le juge : vers l’instauration d’une obligation de loyauté...................................... 20 5.1. Prospérité du concept............................................................................................. 20 5.2. L’abus, la bonne foi et l’équité................................................................................ 20 5.3. Attitude très pragmatique de la jurisprudence : Droit et liberté, Absence de motif légitime et intention de nuire...................................................................................................... 23 5.4. Récupération du concept par le législateur............................................................... 24 5.5. Le juge et le droit économique................................................................................. 24 6. L'ABUS DES LIBERTÉS DANS LE PROCESSUS DE FORMATION DES CONTRATS  26 6.1. La déloyauté dans les relations précontractuelles et la formation des avant-contrats26 6.2. La déloyauté dans la formation du contrat ou La protection du l'équilibre contractuel contre les abus de domination........................................................................................ 33 7. L'ABUS DES DROITS DANS L'EXÉCUTION DU CONTRAT..................................... 44 7.1. La déloyauté dans la mise en œuvre des droits lors des relations contractuelles........... 44 7.2. La déloyauté dans la rupture des relations contractuelles ou la recherche de la pérennité contractuelle................................................................................................................ 58 BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE ET PARTIELLE............................................................ 66 JURISCLASSEUR ET RÉPERTOIRE............................................................................. 66 TRAITÉS ET OUVRAGES GÉNÉRAUX.......................................................................... 66 OUVRAGES SPÉCIAUX ET THÈSES............................................................................ 66 RAPPORTS................................................................................................................. 66 ARTICLES, CHRONIQUES........................................................................................... 66 
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Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion  1. Qu’est-ce qu’un contrat ?  1.1. La volonté au service de l’intérêt. Dans sa conception classique le contrat est la résultante de la libre confrontation de volontés en principe égales au service d'intérêts sinon antagonistes, du moins égoïstes.   Le caractère nécessairement bilatéral de l’acte juridique implique l’existence de deux cotés (latus) c'est-à-dire deux intérêts qui peuvent être contraires sans être nécessairement opposés, intérêts soutenus par deux volontés.  Le contrat a un contenu : il est créateur d’obligations c'est-à-dire de prérogatives, de droits subjectifs. Le professeur Capitant définissait le droit subjectif comme « un intérêt matériel ou moral protégé par le droit objectif qui donne à cet effet à celui qui en est investi le pouvoir de faire les actes nécessaires pour obtenir la satisfaction de cet intérêt. »  Ce droit est aussi un pouvoir : « Nous définissons donc le droit subjectif : l’intérêt d’un homme ou d’un groupe d’hommes juridiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter et de le défendre »1  Avoir un droit en effet c’est toujours avoir un droit sur autrui, une prérogative que l’on peut opposer à autrui : il s’inscrit dans une relation à l’autre, le rapport juridique. Une prérogative est étymologiquement ce qui permet de voter avant les autres, de passer avant les autres, impliquant l’existence d’un pouvoir ou d’une autorité sur les autres. Un auteur expose qu’en dernier analyse « le droit subjectif n’est qu’un rapport juridique entre deux personnes en vertu duquel le titulaire du droit peut exiger de l’autre le respect de ses obligations reconnues par la loi »2.  G. Ripert3 qu’un droit subjectif est un pouvoir « qui courbe le débiteur devant le écrivait créancier»4, pouvoir qui dérive de la grande loi de l’inégalité ces droits ont dans ce sens une : force considérable, un certain absolutisme que seul l’abus de leur utilisation peut limiter.  Ce pouvoir instrumenté par la volonté serait exorbitant si l’intérêt poursuivi était illégitime. Or seul le droit objectif peut reconnaître la légitimité de l’intérêt poursuivi par les contractants.  La volonté ne suffit pas. Le droit subjectif est concédé comme prérogative à une personne par le droit objectif mais cet octroi est réalisé parce qu’il permet à son titulaire d’exercer sa volonté afin de poursuivre un intérêt légitime. La volonté est soumise à la légitimité de l’intérêt : « La loi protège non la volonté mais l’intérêt que cette volonté représente » écrit Michoud5qui s’oppose alors à Henri Capitant pour qui la volonté est de l’essence de tout acte juridique6.                                             1 L. Michoud la théorie de la personnalité morale LGDJ 1924 2 Georges MICHAELIDES-NOUAROS L’évolution de la notion de droit subjectif p.217 3 (1880-1958) auteur notemment de « Aspects juridiques du capitalisme moderne » LGDJ 1951 , « La règle morale dans les obligations civiles » LGDJ 1949,Le déclin du droit, LGDJ, 1998. Le régime démocratique et le droit civil moderne LGDJ, 1948. On lira avec intérêt un court texte de Jean-Pascal CHAZALG. Ripert et le déclin du contrat Revue des Contrats, 01 avril 2004 n° 2, P. 244 4G. Ripert Abus ou relativité des droits Rev .crit. de leg. Et de jur. 1929 p.33 5 Léon Michoud la théorie de la personnalité morale LGDJ 1924 n°47et plus loin : « Le droit subjectif est l’intérêt protégé par la volonté » ( p.179 n° 74A) 6 cf. Fabrice Dandoy Les idées directrices D’Henri Capitant en droit des contrats. Mémoire sous la direction de C. Jamin 1997-1998 université de Lille II http://www2.univ-lille2.fr/droit/documentation/doc/fabricedandoy.doc                             3
Auteur : martin Briot de La Crochais
Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED  Cette analyse maintenant classique renvoie à Ihering qui développe l’idée principale qu’il y a un but dans le droit, dans toute institution, dans toute règle de droit, et que la considération de ce but, qui est un but social, peut être une clef pour l’interprétation. On peut citer aussi Gounot, pour qui la volonté est la cause instrumentale du droit7La volonté n’est qu’un moyen. Sa. légitimé est subordonnée à la légitimité de l’intérêt (un objectif qui relativise la volonté au détriment de son absolutisme) tel qu’il est reconnu par le droit objectif (le grand Droit selon J. Carbonnier8)  Jacques Ghestin, revisitant la théorie de l’autonomie de la volonté, ne dit rien d’autre lorsqu’il souligne que la rencontre des volontés, si elle est indispensable à la création du contrat en ce sens qu’elle permet l’extériorisation des volontés, n’est qu’une « procédure spécifique création des règles contractuelle »9, niant que la volonté puisse être le fondement de la force obligatoire du contrat.(cf. infra)  1.2.Le contrat, la loi et l’ordre juridique.  Le contrat, acte juridique nécessairement bilatéral en ce sens qu’il réunit des intérêts pluriels, voire antagonistes, s’appliquent à ceux qui l’ont conclu, contrairement à la loi, acte juridique nécessairement unilatéral, expression d’un intérêt général unique (qu’exprime la procédure de décision à la majorité) et s’appliquant à des individus qui ne l’ont pas conclu (pour un exemple contraire cependant, l’acte référendaire)  Comme la loi, ou la décision judiciaire, le contrat est un acte juridique créateur de normes. A ce titre il implique une procédure particulière de création de normes.  Kelsen10 une équivoque dans une contribution remarquable à la théorie juridique des souligne conventions. Le contrat, acte créateur de normes, est aussi la conséquence de l’acte, « le produit juridique de la procédure »11 les :. On appelle contrat à la fois l’acte et le contenu de l’acte normes qui sont des obligations ou si l’on préfère leurs envers : des droits.  Selon Kelsen (qui récuse l’existence de droits subjectifs) « Le mot norme exprime l’idée que quelque chose doit être ou se produire, en particulier qu’un homme doit se conduire d’une certaine façon »12de déclarations de volontés concordantes de deux. Or« le contrat se compose 3 ou plusieurs individus qui portent sur une certaine conduite de ces individus »1.  En tant qu’acte juridique, il participe ainsi à la création de l’ordre juridique toujours en mouvement. En effetl’ordre juridiquese compose « de normes générales et de normes
                                            7 Emmanuel Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé, thèse Dijon, 1912, p. 450. 8 CARB0NNIER J. Flexible droit Paris LGDJ 9 J. Ghestin léchange des consentements Rev. Jurisp com. N° spéc. Nov. 1995 n° 11 10 Hans Kelsen : très grand théoricien du droit, probablement le plus important du XX° siècle, auteur de « théorie pure du droit » publié par Dalloz, épuisé et republié par Bruylant LGDJ 1999. Hans Kelsen est mort en 1973, il est le père de la constitution autrichienne, son œuvre reste inégalée à ce jour ( cf. B. Oppetit philosophie du droit n° 42 précis Dalloz 1999) Pour en savoir un peu plus : http://www.ejil.org/journal/Vol9/No2/art11.html 11 Hans Kelsen la théorie juridique de la convention Arch. de philosophie du droit et de sociologie juridique 1940 p35 12H. Kelsen Théorie pure du droit Dalloz 1962 p.6 Le droit peut être appréhendé ( après Hans Kelsen et l’Ecole de Vienne) comme un système de normes. Le mot norme « englobe la totalité des éléments qui réglemente la conduite des membres d’un groupe, pris soit collectivement, soit individuellement ». En latinnormaqui s’impose issu d’un commandement, d’une volonté. ce  règle,veut d’ailleurs dire équerre et, au sens figuré, 13 Hans Kelsen la théorie pure du droit p. 256 Dalloz  4 Auteur : martin Briot de La Crochais
Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED individuelles »14 .Le contrat, à la fois acte juridique créateur de normes et ces normes elles- mêmes, crée des normes individuelles, applicables non à un groupe abstrait d’individus mais à certains individus, ceux-là même qui sont à l’origine de la norme.  Le contrat s’oppose aussi à l’institution -telle le mariage ou la société- dont l’essence pourrait  être la coopération et l’amitié. Il ne faut cependant pas outrer les oppositions : Un auteur souligne que « La standardisation et la réglementation des contrats les font ressembler à des statuts »15ceux-là mêmes qui gouvernent les institutions comme la société civile ou commerciale ou la famille. Les contrats de longue durée impliquent une certaine coopération du fait de la solidarité objective des intérêts (franchiseurs et franchisés, concédants, concessionnaires, par ex).  Le contrat n’est pas l’égal de la loi : comme le souligne C. Jamin analysant l’alinéa 1 de l’article 1134 C.civ., «il ne s'agit pas encore de dire que les contractants sont « hissés à la dignité de législateurs ». Il s'agit certes de rappeler aux individus le caractère obligatoire du contrat par référence au droit romain, mais surtout d'inculquer à des êtres faibles, moins guidés par leur raison que par leurs passions, le respect des conventions au même titre que celui de la loi. Il s'agit donc d'une simple analogie »16  Pour situer le contrat par rapport à la loi il faut ici citer de nouveau Kelsen : « la convention est obligatoire dans la mesure où l’ordre juridique la considère comme un état de fait, créateur de droit : ou en d’autres termes dans la mesure où une norme d’un degré supérieur (la loi ou une norme coutumière) autorise les sujets à créer (par délégation) une norme d’un degré inférieur »17, s’inscrivant ainsi dans le processus de hiérarchie des normes qui caractérise l’Etat de droit.  En effet « Un ordre juridique n’est pas composé d’un complexe de normes juxtaposées mais d’une « pyramide » de normes, « une hiérarchie de normes qui sont superposées les unes aux autres, supérieures et inférieures »18. (cf. la théorie de l’Etat de droit). C’est donc par délégation de la loi que les parties s’obligent.  De là on peut conclure que le contrat, loin d’être l’égal de la loi, est soumis à la loi qui peut contribuer à en déterminer les finalités comme elle peut en limiter au moins partiellement le contenu.  1.3. La force obligatoire du contrat. Conclure un contrat c’est se mettre d’accord sur un contenu, les normes selon Kelsen, en vue d’un effet de droit19 (cf. l’origine du terme convention, de « convenire », venir ensemble, être d’accord). D'une négociation ou d’une adhésion20naît l'accord, compromis explicite ou implicite où chacun est tenu à l'exécution ponctuelle de ce qu'il a promis( l’effet du contrat : les obligations souscrites), ce que l'origine latine d'obligation exprime avec force( ob ligatus : autour du lien, le                                             14 Ch. Eisenmann Cours de doctorat 1956 1957p350. Kelsen envisage le système normatif en tant qu’ il « englobe la totalité des éléments qui réglemente la conduite des membres d’un groupe, pris soit collectivement, soit individuellement ». C’est dire que les normes générales et les normes particulières font partie du système juridique.  15 Jacques Ghestin La notion de contrat Recueil Dalloz 1990 Chroniques p. 147 16 Christophe Jamin Une brève histoire politique des interprétations de l'article 1134 du code civil Recueil Dalloz 2002 Chroniques p. 901 17 Hans Kelsen, la théorie juridique de la convention, Arch. de philosophie du droit et de sociologie juridique 1940 p47 18 H. Kelsen, théorie pure du droit p.266 19 Selon le vocabulaire Capitant le contrat est « l’accord de deux ou plusieurs volontés en vue de créer des effets de droit » 20 La négociation n’est pas de l’essence du contrat comme l’a magistralement montré Jacques Ghestin. La notion de contrat Recueil Dalloz 19905 Auteur : martin Briot de La Crochais
Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED lien dont le créancier tient les deux extrémités et qui se noue autour du débiteur, qui le met sous le joug du créancier21comme l’exprime aussi l'expression anglo-saxonne dans sa concision :) « my word is my bond », impliquant ce respect de la parole donnée par le fait que le débiteur s’est librement et volontairement - sans contrainte( cf. la violence) et en toute connaissance ( cf. le dol et l’erreur)- mis dans cette dépendance, parole dans laquelle légitimement le créancier a mis sa confiance. C’est donc librement qu’il a abandonné sa liberté.  Les deux premiers alinéas de l’article 1134 C.civ. fondent le principe de la force obligatoire du contrat22 quisur la foi duquel des prévisions fait du contrat l’instrument d’un ordre stable peuvent s’établir, principe qui s’impose aux parties comme au juge.  De là une sécurité pour le contractant qui peut se projeter dans le futur et asseoir son action : Relisons Ghestin dans la chronique citée supra qui affirme que « Le contrat est l'instrument indispensable des prévisions individuelles. » En effet ajoute un autre auteur « Le principe fondamental de la force obligatoire sur lequel repose la prévisibilité du contrat se décline en deux règles qu'énoncent les alinéas 1 et 2 de l'article 1134 du Code civil : l'intangibilité du contrat, d'une part, l'irrévocabilité de l'engagement contractuel, d'autre part »23.  On aurait cependant tort de croire que l’accord de volontés fonde le principe de la force obligatoire du contrat. L’échange des volontés, loin d’être le fondement du contrat (comme la théorie libérale de l’autonomie de la volonté a pu le laisser entendre) n’est que le critère du contrat24comme source de normes.  Je renvoie à l’analyse très passionnante (à propos de la réception de l’art 1134 C.civ.) du professeur Jamin qui juge que «la loi est aussi au cœur de la conception libérale du contrat » Pour cet auteur « la théorie de l'autonomie de la volonté n'existe pas : depuis deux siècles au moins, nul ne nie la part d'hétéronomie du contrat »25 implicitement la distinction reprenant opérée par Kelsen : en matière de procédures de création de normes Kelsen distingue deux modèles théorique extrêmes, « deux types idéaux » : « hétéronomie et autonomie » selon que « l’individu que la norme liera, participe ou ne participe pas à (..) l’élaboration (de la norme) »26 ajoutant que « la convention est bien éloignée du cas idéal »(i.e. l’autonomie)  On soulignera par ailleurs, dans cette étude, la remise en cause du bilatéralisme par l’intrusion de la volonté unilatérale dans le contrat, « une des mutations les plus significatives de notre droit contemporain»27  1.4. La finalité du contrat Interrogeant la fonction du contrat Jacques Ghestin la trouve dans la réalisation d’un échange économique, fondant ainsi l’utilité sociale du contrat. Ainsi, au delà de la rencontre des intérêts individuels et des égoïsmes, il y a autre chose. L’auteur rappelle justement que le contrat,                                             21 Lire de J. Carbonnier dans « flexible droit » (LGDJ 9° ed) ce qui a trait au contrat comme un des trois piliers du droit et notamment le chapitre 1 « l’obligation entre la force et la grâce ». Vous y trouverez une magnifique évocation de la notion d’obligation : « le débiteur est lié de bandelettes, il a été envoûté par une opération de magie. Le créancier a prononcé sur lui une damnatio, une devotio : il l’a damné, voué aux Dieux infernaux pour le cas où plus tard il n’exécuterait pas sa promesse »(…). 22 Art. 1134. - Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. 23 Denis Mazeaud Regards positifs et prospectifs sur «Le nouveau monde contractuel» LPA, 07 mai 2004 n° 92, P. 47  24 J. Ghestin léchange des consentements RJC nov. 1995 n° 11 25 Christophe Jamin Une brève histoire politique des interprétations de l'article 1134 du code civil Recueil Dalloz 2002 Chroniques p. 901 26 Hans Kelsen la théorie juridique de la convention Arch. de philosophie du droit et de sociologie juridique 1940 p. 63 27 Denis Mazeaud, le nouvel ordre contractuel, revue des contrats 1 dec. 2003, n°1 p. 2956 Auteur : martin Briot de La Crochais
Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED essentiellement synallagmatique, fondé sur des obligations réciproques, est l’opérateur des échanges : « Cette réciprocité des obligations réalise l'échange des biens et des services qui est la fonction économique essentielle du contrat »28. Il n’aurait force obligatoire qu’autant qu’il assurerait cette fonction d’où l’on tire son utilité sociale, ce pourquoi le législateur a admis qu’il pouvait être créateur de normes. Encore faut-il pour servir son utilité sociale soit aussi conforme à la qu’il justice sociale, l’utile et le juste renvoyant au nécessaire équilibre objectif du contrat. En un mot, une clause contractuelle qui serait inutile économiquement ou injuste perdrait ce caractère de force obligatoire29. La clause pourrait être déclarée nulle.  Ainsi la Cour de cassation, à propos d’une clause de non concurrence dans un contrat de travail rejeta le pourvoi de l’employeur au motif que la clause n’avait aucune utilité pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur. L’annotateur salue ce renversement de jurisprudence considérant que la restriction à la liberté du travail et à la liberté d'entreprendre du salarié implique que soit vérifié que« la clause de non-concurrence a pour but et seulement pour but d'interdire une concurrence réellement possible et réellement préjudiciable à l'entreprise au profit de laquelle elle est stipulée »30. Son inutilité la rend illicite.  Dire que le contrat est soumis à l’ordre public (cf. . l’article 6 du code civil) ne suffit pas. Il tire sa force du droit objectif, ce qui donne tout son poids à la définition proposée par le professeur Ghestin31.  L’on sait que le juge participe à la création d’un ordre public virtuel. Il redessine ainsi, comme le législateur, l’aire du contrat. Par la théorie de l’abus, il y contribue.  2. L’abus Le mot a évolué dans la langue signifiant plutôt erreur, tromperie au XVIIème siècle d'où il nous est resté désabusé, détrompé, alors qu'à partir du XVIIIème siècle il tend à signifier l'excès, le déséquilibre (trop c'est trop). Il est ainsi employé dans un sens et dans un autre.  L'abus est selon le Littré, étymologiquement la perversion d'un usage (ab usus : loin de l’usage). L’abus de droit dans un contrat serait la perversion dans l'exercice d'un droit issu de l'accord, le détournement du droit issu du contrat pour lui faire dire ce qu’il ne dit pas. On relèvera qu’un auteur tentant de classer les abus, définit l’abus de la liberté contractuelle comme « l’exercice déviant d’un droit »32.  2.1. Une faute A ce titre l’abus serait une faute subjective (un comportement anormal du contractant par rapport à un comportement normalement attendu, celui du bon père de famille) exprimant une déloyauté (l’abus comme manquement à l’exigence de bonne foi par exemple) ou trahissant l’esprit ou                                             28 Jacques Ghestin La notion de contrat Recueil Dalloz 1990 Chroniques p. 147 29 Jacques Ghestin La notion de contrat Recueil Dalloz 1990 Chroniques p. 147 « le fondement de la force obligatoire reconnue au contrat par le droit objectif se déduit de son utilité sociale et de sa conformité à la justice contractuelle » 30 Cass. soc 14 mai 1992 « Justifie légalement sa décision déclarant illicite la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail d'un laveur de vitres employé dans une entreprise de nettoyage la cour d'appel qui, ayant fait ressortir qu'en raison des fonctions du salarié la clause de non-concurrence n'est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, décide que l'employeur ne peut se prévaloir de cette clause. Cf. . Yves Serra Une clause de non-concurrence souscrite par un salarié n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise Recueil Dalloz 1992 Jurisprudence p. 350 31 Jacques Ghestin La notion de contrat Dalloz 1990 Chroniques p. 147 » « le contrat est un accord de volontés, qui sont exprimées en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets » 32 Ph. Stoffel-Munck, labus dans le contrat, essai dune théorie LGDJ 2000 n°549 et s. 7 Auteur : martin Briot de La Crochais
Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED l’économie du contrat en s’attachant parfois à la littéralité d’un droit pour poursuivre une fin qui lui est étrangère (par exemple rompre un contrat à durée indéterminée pour satisfaire une rivalité politique).  Son rôle pourrait être alors de modérer la force du principe de la force obligatoire des contrats tel qu’il résulte de l’alinéa 1 de l’article 1134 C.civ. par la preuve d’une faute du créancier dans l’exercice de son droit, cette faute étant l’abus d’une prérogative. Il permettrait au juge de redessiner l’aire du contrat pour rétablir un équilibre rompu par la disproportion des forces des contractants (consommateurs Vs professionnels ou distributeurs Vs fabricants)  Or l’idée que l’on puisse commettre une faute en exerçant un droit ne va pas de soi. Le contrat, défini comme un accord de volontés créateurs d’obligations conformes à l’ordre public et notamment le contrat synallagmatique (précisément celui qui réalise un échange d’obligations, support de l’échange économique) tire son utilité de l'abandon par une partie de sa liberté à proportion de l'abandon de la liberté de son cocontractant. Ces abandons réciproques limitent les droits de chacun.  A l'intérieur des limites ainsi tracées, le titulaire d’un droit subjectif (le créancier) devrait pouvoir l'exercer impunément, c'est-à-dire sans avoir à répondre de l’éventuel préjudice que le débiteur pourrait subir du fait de l’exercice de ce droit.  On l’a vu, il y va de la stabilité de l’ordre contractuel, de la sécurité juridique. Manier trop facilement l’abus à propos d’un droit reconnu par le contrat pour reconfigurer le contrat en l’annulant partiellement c’est prendre le risque d’une déstabilisation des relations contractuelles et permettre une immixtion …abusive du j uge dans le rapport des parties !  Par définition ne lèse personne celui qui use de son droit et encore plus si ce droit lui a été concédé par le cocontractant.  L’irresponsabilité des dommages que son exercice cause est un principe ( neminem laedit qui suo jure utitur33: Ne saurait blesser autrui celui qui ne fait qu’user de son droit.) sauf à sortir des limites de son droit. Mais c’est justement là la question.  En d’autres termes, comment peut-on commettre une faute en exerçant un droit reconnu par le contrat, en restant dans les limites de son droit, en exerçant une prérogative que le contrat librement débattu octroie à une partie ?   2.2. Les limites externes et limites internes : L’abus n’est pas l’excès Distinguer l’abus de l’excès est nécessaire à l’intelligibilité du propos. Qu’il y ait faute à excéder son droit, on le concède car c’est agir sans droit. Ghestin et Goubeaux parlent des « limites externes du droit »34le propriétaire qui construit sur le terrain d’autrui, le dirigeant qui . Ainsi passe un acte en dehors de son cercle de compétences excède ses droits ou ses pouvoirs. Il agit sans droit. Abuser de son droit ou de son pouvoir serait alors agir dans les limites apparentes de son droit tout en commettant une faute. Ce serait sortir des limites internes de son droit. En effet « les prérogatives accordées à une personne par la loi ne le sont pas de façon absolue »                                             33 Gaius D,50,17,55 34 J. Ghestin et G. Goubeaux introduction générale traité de droit civil LGDJ n° 697 1977 Auteur : martin Briot de La Crochais
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Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED On peut alors plaider a minima que tout droit s’accompagne d’un devoir d’ordre général : ne pas abuser de son droit, « ne pas en user dans une pensée illégitime pour nuire à autrui »35.  Ceci implique qu’un droit n’est jamais discrétionnaire, que sa finalité ne peut jamais être totalement égoïste, qu’en conséquence le juge est en droit d’en contrôler l’usage car son octroi, notamment du fait d’un contrat, ne dépend pas seulement de l’accord de volontés. Cette conception est ainsi celle du professeur Ghestin qui juge que la théorie de la finalité sociale des droits élaborée par Josserand offre un fondement explicatif relativement satisfaisant à l’utilisation de l’abus de droit.  2.3. Josserand : Les droits subjectifs sont des droits relatifs et non absolus Louis Josserand dans la théorie de la relativité des droits36, fonde une théorie de l’abus de droit : il est possible de trahir l’esprit du Droit tout en restant dans la lettre du droit. C‘est dire que le droit subjectif issu du contrat tire sa licéité d’autre chose que de l’accord : du droit objectif. ( cf. le grand droit par opposition au petit droit de Jean Carbonnier[ in flexible droit]). Tout droit aurait une finalité sociale. C’est ce que Josserand a appelé la fonction sociale des droits.  Comme le souligne le professeur Chazal au Dalloz, Josserand « défend l'idée que le titulaire d'un droit, sauf les quelques prérogatives sans finalité, ne peut en user contrairement à la fonction sociale qui est assignée à celui-ci »37.Un droit n’est octroyé que parce qu’il a une fonction sociale. Ainsi le juge aurait le pouvoir de contrôler l’usage que fait le titulaire d’une prérogative juridique au regard de la finalité du droit qui lui a été concédé par le droit objectif.  Les droits subjectifs ne sont donc en aucun cas discrétionnaires, ni absolus. Ils sont relatifs s’inscrivant dans la nécessité de vivre ensemble en coopérant à la paix sociale : on parle alors de solidarité. Les droits subjectifs ont une fonction sociale, l’utilité ne pourrait être seulement individuelle.   Citons Josserand : « Toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu'ils sont destinés à remplir (...) » ; « en réalité, et dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonction ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ; l'acte abusif est l'acte contraire au but de l'institution, à son esprit et à sa finalité »38.  Ainsi le créancier peut dénaturer le droit qu’il exerce apparemment régulièrement en poursuivant une finalité étrangère à ce pourquoi ce droit lui a été concédé par le contrat ou le droit objectif.  C’est alors un comportement qui est stigmatisé : une faute dans l’usage d’un droit, susceptible d’une action en dommage-intérêts car tout droit s’accompagnerait ainsi d’un devoir : ne pas abuser de son droit, par exemple« ne pas en user dans une pensée illégitime pour nuire à autrui »  Pour un Exemple : s’agissant d’une contrat de cession d’actions, le cédant majoritaire qui, tentant de revenir sur l’accord initial, vote en conseil d’administration contre l’agrément du                                             35 E. Gaillard le pouvoir en droit privé Economica1985   36Louis Josserand. De l'esprit des droits et de leur relativité.1927. , L. Josserand, A propos de la relativité des droits Rev. crit. de lég. et de jur. 1929 37 J-P. Chazal « Relire Josserand », oui mais... sans le trahir ! Recueil Dalloz 2003 Chroniques p. 1777 38 Josserand « De l'esprit des droits et de leur relativité » Dalloz, 1927 n° 292 cité par J.P. Chazal9 Auteur : martin Briot de La Crochais
Préparation à l’épreuve de droit Agrégations d’économie et gestion CNED cessionnaire, abuse de son droit de vote. En effet la clause d’agrément que le code de commerce permet d’insérer dans les statuts des sociétés par actions -par exception au principe de libre négociabilité- a pour but de protéger la société contre l’intrusion d’un nouvel actionnaire poursuivant des fins qui lui sont contraires et non de permettre à un vendeur de revenir sur l’accord qu’il a librement passé !  La conception de Josserand « heurte de front un des fondements du libéralisme politique pour qui les individus satisfont plus librement l’intérêt collectif en poursuivant librement leur intérêts individuels qu’en se trouvant soumis d’autorité à des impératifs trop contraignant »39  Elle apparaît à certains par ailleurs excessive, péchant par «soviétisme», attentant à la conception personnaliste des droits, et n’a jamais été entièrement reçue en doctrine. Ripert y voyait une conception totalitaire car soumettant l’exercice des droits à l’intérêt général, elle laisse le soin au législateur ou au juge de fixer cet intérêt général.  2.4. Abus de droit et détournement de pouvoir Ainsi dans une thèse passionnante40 distingue :Emmanuel Gaillard - d’une part les prérogatives fonctionnelles (celles par exemple exercées dans une institution [le mariage, la société] dont le but est altruiste car « orientée vers la satisfaction d’un intérêt autre que celui de son titulaire » impliquant un pouvoir sur autrui qui lui permet de passer un acte juridique tout en imputant les effets sur autrui. - d’autre part des prérogatives purement égoïstes, les droits subjectifs. Les premières sont sanctionnées selon cet auteur par le détournement de pouvoir, les secondes par l’abus de droit qui relève simplement, selon lui, de la violation d’un devoir moral.  E. Gaillard souligne que le titulaire d’un droit subjectif reste libre d’en user à sa guise, en faire un usage égoïste ou en faire un usage altruiste : pour cet auteur il n’y a pas de fonction sociale des droits et l’abus n’est qu’un tempérament « un correctif » apporté « pour des raisons morales »(..) à l’absolutisme des droits subjectifs»(n°33 E. Gaillard) Il ajoute cependant que « le défaut d’utilité personnelle suffit à justifier la condamnation de l’usage du droit »41 précisant que c’est une présomption simple que peut combattre le défendeur en rapportant l’absence d’intention de nuire.  Le concept de détournement de pouvoir est issu du droit public. Il implique, selon G. Vedel et P. Delvolvé (droit administratif T. 1.PUF) que l’auteur d’un acte n’a pas usé de ses pouvoirs en vue de la fin d’intérêt public qu’il devait poursuivre, ce qui permet au juge de l’excès de pouvoir d’annuler l’acte. L’acte a été passé dans un but autre que celui pour lequel ce pouvoir a été conféré. La notion de détournement de pouvoir est utilisée en droit privé par les tenants des droits-fonctions qui en limitent les effets à l’hypothèse où le détenteur du pouvoir tient son pouvoir d’une fonction qui lui a été conférée pour agir au nom d’autrui et pour le compte d’autrui.42   - On peut penser  « l’obligationau mandataire qui agit à des fins personnelles. Pour Petel de loyauté est le devoir pour le mandataire d’exercer les pouvoirs qui lui sont confiés
                                            39 E. Gaillard le pouvoir en droit privé Economica1985 n° 33 40 E. Gaillard le pouvoir en droit privé Economica1985 41 E. Gaillard Op.cit. n° 50 42 Cf. J. Flour J-L. Aubert E. Savaux les obligations le fait juridique n° 125 Armand colin 2003 Auteur : martin Briot de La Crochais
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