ETUDE TECHNIQUE

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DIRECTION DE LA COMPTABILITE PUBLIQUE09206319 NOVEMBRE 1997LE DIRECTEUR DE LA COMPTABILITE PUBLIQUEàMONSIEUR LE RECEVEUR GENERAL DESFINANCESTRESORIER PAYEUR DE LA REGIONILE-DE-FRANCEMADAME ET MESSIEURS LESTRESORIERS PAYEURS GENERAUX DE REGIONMESDAMES ET MESSIEURSTRESORIERS PAYEURS GENERAUXOBJET: La transaction par les collectivités et les établissements du secteur public local en matièrede marchés publicsL’attention de la direction a été appelée à diverses reprises sur l’affaire visée en objet.Compte tenue du caractère particulièrement délicat de ce dossier, j’ai fait procéder, afin derépondre aux interrogations des comptables publics locaux, à l’étude technique jointe en annexe.Je précise que ce document, a reçu l’aval de la Commission centrale des marchés.Vous trouverez également, ci-joint, un tableau récapitulatif des conditions dans lesquelles latransaction est admise à titre de pièce justificative du paiement.Je vous saurais gré de bien vouloir transmettre ces documents aux comptables et de signalertoute difficulté d’application à la Direction sous le timbre D3 ou D2 selon la nature de la collectivité.ETUDE TECHNIQUETRANSACTION CONCLUE ENTRE UNE COLLECTIVITE DU SECTEUR PUBLICLOCAL ET UN TITULAIRE DE MARCHE A LA SUITE DU RETRAIT DUMARCHE PAR L’ACHETEUR PUBLIC OU A LA SUITE D’UNE PROCEIJURECONTENTIEUSEDéfinition.L’article 2044 du code civil définit la transaction:« La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une ...
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DIRECTION DE LA COMPTABILITE PUBLIQUE
092063
19 NOVEMBRE 1997
LE DIRECTEUR DE LA COMPTABILITE PUBLIQUE
à
MONSIEUR LE RECEVEUR GENERAL DES
FINANCES
TRESORIER PAYEUR DE LA REGION
ILE-DE-FRANCE
MADAME ET MESSIEURS LES
TRESORIERS PAYEURS GENERAUX DE REGION
MESDAMES ET
MESSIEURS
TRESORIERS PAYEURS GENERAUX
OBJET:
La transaction par les collectivités et les établissements du secteur public local en matière
de marchés publics
L’attention de la direction a été appelée à diverses reprises sur l’affaire visée en objet.
Compte tenue du caractère particulièrement délicat de ce dossier, j’ai fait procéder, afin de
répondre aux interrogations des comptables publics locaux, à l’étude technique jointe en annexe.
Je précise que ce document, a reçu l’aval de la Commission centrale des marchés.
Vous trouverez également, ci-joint, un tableau récapitulatif des conditions dans lesquelles la
transaction est admise à titre de pièce justificative du paiement.
Je vous saurais gré de bien vouloir transmettre ces documents aux comptables et de signaler
toute difficulté d’application à la Direction sous le timbre D3 ou D2 selon la nature de la collectivité.
ETUDE TECHNIQUE
TRANSACTION CONCLUE ENTRE UNE COLLECTIVITE DU SECTEUR PUBLIC
LOCAL ET UN TITULAIRE DE MARCHE A LA SUITE DU RETRAIT DU
MARCHE PAR L’ACHETEUR
PUBLIC OU A LA SUITE D’UNE PROCEIJURE
CONTENTIEUSE
Définition
.
L’article 2044 du code civil définit la transaction:
« La transaction est un contrat par lequel
les
parties terminent une contestation née, ou
préviennent une contestation à naître.
Ce contrat doit âtre rédigé par écrit. »
Ainsi la transaction ne peut juridiquement intervenir qu’en cas de litige (né ou à naître) entre les
parties.
Situations à l’étude:
- première hypothèse
Il arrive qu’une transaction soit conclue à la suite d’un avis émis par le comité consultatif de
règlement amiable des litiges (CCRA) ou, alors qu’il existe une procédure contentieuse nouée, soit
que le juge ait annulé le marché public, soit que le
marché
ait été déféré sans que le juge se soit
encore prononcé.
- deuxième hypothèse
Dans l’exercice du contrôle de légalité, le préfet estime qu’un marché public ou un avenant à un
marché public est entaché d’illégalité. La collectivité contractante décide
alors, à
la réception des
observations du préfet, de «retirer»
la délibération préalable au marché.
Il arrive également que la collectivité contractante, au lieu de retirer la délibération préalable au
marché
retire le marché lui-même.
Or, les prestations correspondantes sont, au moment du retrait, soit partiellement soit totalement
exécutées. La collectivité conclut alors une transaction avec I’entreprise qui les a effectuées.
- troisième hypothèse
Enfin, il existe des cas où l’acheteur public utilise la transaction comme «mode de gestion» c’est-à-
dire pour décider sans considération des règles juridiques qui s’imposent à lui.
La comptable public assignataire des paiements demande si ces transactions peuvent constituer
une pièce justificative lui permettant de payer sans risquer de voir engager sa responsabilité
personnelle et pécuniaire.
- les avenants
Des problèmes similaires peuvent être posés par les avenants aux marchés publics.
Analyse:
En tout état de cause, le juge des comptes apprécie la responsabilité personnelle et
pécuniaire du
comptable public, y compris celle des trésoriers des établissements publics de santé, par rapport à
la nomenclature annexée au décret n°83-16 du 13 janvier 1983 modifié portant établissement de la
liste des pièces justificatives des paiements des communes des départements, des régions et des
établissements publics locaux.
Or. cette nomenclature prévoit expressément que les fournitures. travaux ou services dont le
montant dépasse le seuil de passation d’un marché public doivent donner lieu à la production d’un
marché public au comptable public assignataire.
La
question est donc de savoir si un comptable public est en mesure ou non, dans les cas
susévoqués, d’honorer les mandats émis au bénéfice des fouisseurs sur la base d’une transaction.
1. Première hypothèse : avis du CCRA ou procédure contentieuse nouée
a) Cas où la collectivité contractante, ayant interrogé le CCRA, pour résoudre un litige, a décidé de
suivre l’avis émis par celui-ci
Avant toute saisine éventuelle du juge, un litige relatif à un marché public peut
être porté devant le
CÇRA compétent, auquel participe le comptable avec voix consultative (cet avis ne lie les parties
que s’il débouche sur un accord).
Lorsque les parties se rangent
à l’avis rendu parle CCRA, cet accord est matérialisé par une
transaction.
Le comptable peut procéder au versement des sommes ainsi prévues au vu,
d’une part, de l’avis
du CCRA, d’autre part, de cette transaction et enfin, de la délibération à laquelle cette transaction
est annexée (articles L. 2122-21-7
ème
du code général des collectivités territoriales).
S’agissant du secteur hospitalier, la transaction, étant un mode de résolution d’un litige, est
également soumise à délibération du conseil d’administration (article L. 714-4, 16
ème
du code de la.
santé publique).
b) Cas d’une procédure contentieuse nouée
lorsque le marché public est annulé
Dans le cas d’une annulation du marché par le juge, il est admis que la collectivité contractante et
la titulaire du marché passent un accord sous forme de transaction pour dédommager l’entreprise,
s’agissant des prestations qu’elle a exécutées alors que le marché était exécutoire (circulaire du
ministère de l’intérieur NOR : INTB00240C du 14 août 1987).
Cette transaction doit être conforme aux critères dégagés par la section du contentieux du Conseil
d’Etat dans son arrêt n° 144.029 du 8 décembre 1998. « commune de Saint-Tropez ».
Il est précisé, à cet égard, que l’indemnité attribuée au titulaire du marché annulé doit être
« déterminée sur la base du montant des dépenses utiles exposées par le cocontractant au profit
de la commune, éventuellement augmenté, dans la limite du prix du marché, d’une somme
correspondant à la réparation du préjudice subi par le cocontractant du fait de la faute constituée
par l’illégalité entachant le marché, y compris, le cas échéant, la privation du bénéfice que le
cocontractant escomptait de l’exécution du marché ».
Mais la conformité de ces critères relève du contrôle de
légalité, dont le comptable n’ est pas juge.
Avec
la délibération préalable, la transaction constitue une pièce justificative du paiement dès lors
qu ‘elle es exécutoire. Il est rappelé, à cet égard, qu’elle doit être transmise au contrôle de légalité.
En effet dans le cadre de ses attributions exercées au nom de la commune, le maire est chargé,
«sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l’Etat
dans le département, (…) de passer « les transactions, dans les formes établies par les lois et
règlements, lorsque ces actes ont été autorisés (article L.2122-21 7
ème
du code général des
collectivités territoriales).
S’agissant des établissements publics de santé, la transaction est exécutoire dès sa réception par
le directeur de l’agence régionale de l’hospitalisation (article L. 714-5 du code de la santé) S’il
souhaite s’opposer à la transaction, celui-ci peut :
-1. saisir
la Chambre Régionale des Comptes dans les 15 jours suivant la réception des
délibérations dont il estime qu’elles entraînent des dépenses de nature à menacer l’équilibre
budgétaire de l’établissement ;
-2. déférer au tribunal administratif des délibérations portant sur les matières qu’il estime illégales
dans les deux mois suivant leur réception.
lorsque le marché public est annulé
De même. il ne semble pas interdit de recourir à
la transaction pour essayer de trouver une
solution au litige avant l’annulation potentielle par le juge Toutefois, dans ce cas, le marché est
toujours exécutoire et, à ce titre, constitue une pièce justificative pour le comptable.
2. Deuxième hypothèse: le retrait
Le retrait pur et simple par l’acheteur public lui-même de la décision qui fonde un marché ou du
marché lui-même au moins partiellement exécuté ne saurait âtre assimilé à une
annulation de
l’acte par le juge.
Dans le cas de l’annulation par le juge, l’autorité de la chose jugée, qui annihile le marché et ses
effets, s’impose à tous. La transaction est alors nécessaire pour éviter l’enrichissement sans cause
de la collectivité publique en fixant les modalités d’une indemnisation de l’entreprise pour les
travaux réalisés lorsque le marché était exécutoire.
Or, le retrait de le. délibération préalable ou du marché par la personne publique n’a pas la même
force. Il convient de l’analyser au regard des dispositions organisant le recours gracieux contre les
actes pris par les autorités locales.
Le retrait de la décision qui fonde le contrat, ou du contrat lui-même, suivi d’une transaction
semble possible dès lors que le préfet en a fait la demande par écrit à la collectivité. De plus, la
transaction ne doit concerner que des prestations déjà exécutées et pour lesquelles l’ordonnateur
n‘a pas encore émis de mandat de paiement
Le comptable public peut alors procéder au règlement des sommes à verser au titulaire sur
production de la décision de retrait faisant référence à la demande du préfet, de cette transaction,
accompagnée de là délibération préalable l’autorisent, et des pièces prévues à la nomenclature
susvisée pour le paiement du solde (décision de réception des travaux effectués, décompte
général et définitif, constat, situation,
relevé, mémoire ou facture justifiant le décompte, état
liquidatif des pénalités de retard, état liquidatif des intérêts moratoires et, le cas échéant, état
liquidatif des actualisations, des révisions de prix).
La décision de retrait est prise par l’organe délibérant ou, le cas échéant, par le maire, s’il est
chargé, dans
le cadre
d’une délégation (article L.2122-22 du code général des collectivités
territoriales), «de prendre toute décision concernant la préparation., la passation, l’exécution et le
règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés en la
forme négociée en raison de leur montant, lorsque les crédits sont prévus au budget ».
Pour le secteur hospitalier, la décision de retrait est prise par le directeur de l’établissement,
compétent de par la loi en matière de marchés publics. Cette décision doit se référer à la demande
du préfet.
Bien entendu, après le retrait, aucune prestation ne peut plus être exécutée.
S’agissant des prestations déjà exécutées pour lesquelles le mandat a été émis avant la décision
de retrait, le comptable peut l’honorer au vu des pièces habituelles prévues à la nomenclature.
3. Troisième hypothèse: la transaction comme mode de gestion
L’objet de la transaction doit être licite. Ainsi, une transaction visant à couvrir l’absence de marché
ou
le dépassement du seuil de passation des marchés publics serait entachée d’illégalité.
Dès lors, le recours à la transaction dans de telles circonstances pourrait être analysé comme un
détournement de la réglementation car il ne serait pas exclu qu’une collectivité publique recoure à
cette procédure pour éviter toute mise en concurrence.
A cet égard, la circulaire du Premier Ministre du 6 février 1995 relative au développement du
recours à la transaction pour régler amiablement les conflits indique que la transaction ne saurait
avoir pour but de couvrir des illégalités et qu’elle ne peut intervenir qu’en présence d’un litige
certain et non pas pour éviter un différend purement hypothétique. Bien que ses dispositions visent
l’Etat, elles peuvent être transposées sur ce point, dans le secteur local.
Le recours à la transaction ne peut donc, par exemple, régulariser ll’irrégularité commise par une
collectivité qui s’est exonérée des régles prévues au code des marchés publics en
vue d’une mise
en concurrence équitable.
Comme tout autre contrat, une telle transaction serait susceptible d’annulation par la juridiction
administrative et ne présente guère de garanties aux parties.
Le comptable ne peut pas effectuer le paiement des sommes dues sur la présentation d’une
transaction aux lieu et place d’un marché public, sauf à engager sa responsabilité personnelle et
pécuniaire,
car la pièce justificative requise par la nomenclature est un marché.
Dans ces conditions, au cas où l’ordonnateur produirait une transaction exécutoire au comptable
au lieu d’un marché, les sommes prévues par celles-ci ne pourraient être versées qu’au vu d’une
réquisition et de la certification du service fait.
4. Le cas de l’avenant
Un raisonnement similaire doit être tenu lorsqu’une colLectivité publique retire un avenant
augmentant le montant initial d’un marché.
L’article 255bis du code des marchés publics prévoit que:
« lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant fixé par le marché, la poursuite
de l’exécution des prestations est subordonnée:
-soit à la conclusion d’un avenant;
-soit, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par la collectivité ou
l’établissement contractant. »
Dans ces conditions il apparaît qu’une transaction ne saurait se substituer à l’avenant ou à la
décision de poursuivre que requiert le code susvisé pour autoriser la poursuite des prestations et
partant, leur règlement au-delà du montant initial prévu par le contrat.
C’est pourquoi la nomenclature des pièces justificatives annexée au décret susvisé prévoit la
production au comptable de la «copie de chaque avenant, acte spécial, ordre de service ayant des
incidences financières,
décision de poursuivre » (rubrique n° 421.).
Ainsi, une transaction de cette nature viendrait-elle cependant à être conclue après retrait de
l’avenant en cause par la collectivité elle-même, retrait qui priverait l’exécution des prestations de
toute assise juridique, le comptable public assignataire des paiements ne pourrait pas l’honorer en
l’absence d’avenant ou de décision de poursuivre exécutoires sans mettre en péril se
responsabilité personnelle et pécuniaire.
Seule une réquisition et la certification du service fait lui permettaient, dans une telle hypothèse, de
procéder au paiement.
Conclusion :
Les comptables peuvent procéder aux paiements prévus dans des transactions sans incidence sur
leur responsabilité personnelle et pécuniaire dans les conditions rappelées ci-dessus.
Ainsi peuvent-ils payer des sommes résultant de transactions entérinant un avis donné par le
CCRA ou de transactions prises au cours d’une procédure contentieuse nouée
(lorsque le marché
a été déféré ou annulé).
De même, les comptables peuvent honorer un mandat consécutif à une décision de retrait au vu
de cette décision accompagnée des pièces prévues pour le solde d’un marché, dès lors que les
prestation à régler sont antérieures au retrait.
Mais, dans le cas d’une transaction faisant suite à l’absence de marché public ou à l’absence
d’avenant augmentant le montant initial d’un marché public le comptable public assignataire ne
peut payer les sommes dues qu’au vu d’une réquisition accompagnée d’un certificat du service
fait.
A toutes fins utiles. il est précisé que les termes de la présente étude ont été validés par la
Commission centrale des marchés le 7 octobre 1997.
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