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«Nos villes ne méritent-ellespas mieux ?»LE LIVRE BLANC LE LIVRE BLANC DDES BAUX COMMERCIAUXES BAUX COMMERCIAUXdes 160 enseignes adhérentes à Procos, représentant 23.246 magasinset 305.000 emploisJuin 2003PROCOSFédération pour l’urbanisme et le développement du commerce spécialisé14, rue Coquillière téléphone : 01 44 88 95 6075001 Paris télécopie : 01 40 13 76 44e-mail : club@procos.orgwww.procos.frSommaireIntroduction .............................................................................................. 3I. Une évolution marquée des dispositions contractuelles des baux commerciaux en faveur des bailleurs.................................................. 4I.1 - Activité............................................................................................................................. 4I.2 - Enseigne......... 5I.3 – Aménagement – Travaux............................................................................................... 6I.4 – Cession ............................................................................................................................ 6I.5 – Charges......... 7I.6 - Non concurrence ............................................................................................................ 8I.7 – Indexation ..................................................................................................................... 8I.8 – La durée du bail .................................................... ...
Publié le : samedi 24 septembre 2011
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PROCOS Fédération pour l’urbanisme et le développement du commerce spécialisé 14, rue Coquillière 75001 Paris
des 160 enseignes adhérentes à Procos, représentant 23.246 magasins et 305.000 emplois
Juin 2003
«Nosvillesneméritent-elles pasmieux?»
L E L I V R E B L A N C D E S B A U X C O M M E R C I A U X
Sommaire
Introduction .............................................................................................. 3
I. Une évolution marquée des dispositions contractuelles des baux  commerciaux en faveur des bailleurs .................................................. 4 I.1 - Activité................................................................................................................. ............ 4 I.2 - Enseigne................................................................................................................. ......... 5 I.3 – Aménagement – Travaux............................................................................................... 6 I.4Cession............................................................................................................................6 I.5 – Charges .................................................................................................................. ......... 7 I.6 - Non concurrence .......................................................................................................... .. 8 I.7 – Indexation ............................................................................................................. ........ 8 I.8 – La durée du bail ........................................................................................................ ..... 9
II. Les recours à des procédés contestables et la volonté des Bailleurs  de s’attaquer aux fondamentaux du Décret de 1953 ........................ 11 II.1 - L’utilisation abusive du droit de repentir par les bailleurs.......................................... 11 II.2 - La volonté des bailleurs de remettre en cause le principe du droit à  renouvellement du bail et de l’indemnité d’éviction .................................................. 13
Conclusion............................................................................................... 15
Annexe : La dérive espagnole .................................................................. 17 Les évolutions de la législation ............................................................................................... .. 17 Les conséquences en termes économiques .............................................................................. 17
PROCOS Livre blanc des baux commerciaux Fédération pour l’urbanisme et le développement du commerce spécialisé juin 2003 - page n° 2
Introduction
Le régime juridique des baux de locaux commerciaux, institué par le Décret de 1953 a permis au commerce français de devenir l’un des plus dynamiques au monde. Du fait que le bailleur soit obligé de renouveler le bail, confère au locataire une propriété commerciale. Le statut des baux commerciaux aujourd’hui en vigueur en France a permis aux commerçants français de moderniser leur outil de travail et de le développer grâce aux financements accordés par les banques. Le commerce français, l’un des plus diversifiés au monde dans ses formats et ses activités, est de même devenu aujourd’hui l’un des plus actifs et créatifs d’Europe, s’exportant dans de nombreux pays. En sens inverse, la loi française n’a aucunement freiné l’arrivée d’enseignes étrangères en France. Avec la Grande-Bretagne, la France est le pays qui accueille le plus grand nombre de ces investissements. L’équilibre qui s’était institué dans les rapports entre les commerçants et leur propriétaire grâce à ce statut est aujourd’hui menacé. En effet, les bailleurs institutionnels, dont l’actionnariat est de plus en plus composé de fonds d’investissement étrangers, remettent en cause depuis une dizaine d’années cet équilibre ; la notion même de propriété commerciale est remise en cause. Une logique financière de valorisation est en train de s’imposer. Cette offensive contre la propriété commerciale n’est pas justifiée. En effet, la valeur du patrimoine de ces bailleurs institutionnels s’est améliorée de plus de 10 % en 2002 tandis que l’inflation et la consommation restaient inférieures à 3 %. Ce livre blanc a pour objet d’illustrer les évolutions récentes intervenues au niveau des baux commerciaux en France. Si certaines clauses peuvent se concevoir, d’autres sont le reflet de la remise en cause du principe même de la propriété commerciale, fondement du patrimoine des commerçants. Ces dérives ne sont plus acceptables car, à terme, c’est le développement du commerce et la création d’emplois dans notre pays qui seront menacés ; c’est encore l augmentation trop forte des loyers, et, en conséquence, l’augmentation des prix à la consommation qui menace notre économie ; c’est, au-delà de ces problèmes d’ordre économique tout l’esprit d’entreprise qui est menacé.
PROCOS Livre blanc des baux commerciaux Fédération pour l’urbanisme et le développement du commerce spécialisé juin 2003 - page n° 3
I.
Uneévolutionmarquéedesdispositionscontractuellesdes baux commerciaux en faveur des Bailleurs
Les bailleurs institutionnels, dont les actionnaires sont dans une majorité de cas des fonds d’investissements étrangers, s’éloignent de plus en plus de l’esprit des dispositions du Décret du 30 Septembre 1953, pour se rapprocher de la pratique prévalant dans les pays anglo-saxons. La rédaction de leur contrat de bail commercial type, l’impossibilité croissante des locataires à négocier les termes et conditions de ce bail type, le manque de souplesse des clauses de ce bail type, l’absence croissante d’équilibre et d’équité dans les relations contractuelles, sont autant de facteurs qui illustrent la dérive actuelle des rapports entre bailleurs et locataires vers cette culture anglo-saxonne. Une analyse approfondie des baux commerciaux signés entre les locataires et les principaux bailleurs institutionnels au cours de ces dernières années prouve une claire intention de la part de ces derniers, de faire supporter par leurs locataires, l’intégralité des risques et des charges locatives. Nous limiterons cette analyse aux principales clauses suivantes :
I.1 - Activité Le décret de 1953 prévoit que «les locaux à usage commercial… sont exclusivement destinés à l’activité visée ci-après» . Cette disposition a été reprise dans la grande majorité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs. Cette clause avait donc le mérite d’être souple pour le preneur, n’emportant pas de restriction. Puis les clauses d’activité ont été rédigées de la façon suivante : «le preneur devra exercer dans les lieux loués de manière permanente la totalité des activités prévues, celles-ci constituant un tout indivisible dans la commune intention des parties, et ce à l’exclusion de toute autre». Par l’insertion de telles clauses les bailleurs restreignent la souplesse dont bénéficiaient les locataires. En effet, en insérant cette notion de permanence et d’indivisibilité les bailleurs institutionnels ont pour but de figer les activités de leurs locataires et, en conséquence, de reprendre le contrôle de la destinée de leurs locaux commerciaux Il en résulte que seule l’activité principale, initialement visée au bail, et, le cas échéant, les activités accessoires expressément autorisées et énumérées au bail peuvent être exercées par les locataires.
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Ce type de clause a non seulement pour effet de faire perdre au locataire la destinée de son commerce, mais il a surtout pour effet d’empêcher l’exploitant d’un fonds de commerce de moderniser ce fonds, de le faire évoluer en fonction de la demande de sa clientèle, de l’adapter à l’exploitation et la distribution de produits toujours plus innovants. De plus, une énumération exhaustive d’un grand nombre d’activités dans le cadre d’une clause « Activités » permet certes de contourner partiellement cet obstacle mais représente aussi de très grands risques et obstacles pour le locataire. En effet, l’existence d’une telle clause a tout d’abord pour effet de contraindre un locataire d’exercer l’ensemble des activités visées au bail ; le bailleur pourrait toujours se prévaloir de la faute de son locataire de ne pas ou de ne plus exercer une seule des activités listées dans cette clause, pour demander la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs de son locataire. Ce type de clause représente ensuite un obstacle indéniable pour le locataire qui souhaiterait céder son droit au bail ou son fonds de commerce à une tierce personne. Ce locataire ne pourrait, en effet, que difficilement trouver un successeur acceptant d’exercer l’ensemble des activités énoncées dans le bail. Il en résulte que de telles clauses remettent en cause le principe de liberté de cession, et ce en violation des dispositions légales. En revanche, ce type de clause représente, pour le Bailleur, un moyen de pression qui lui permet de re-négocier le loyer ou les termes du bail, dans des conditions toujours plus favorables au bailleur, à chaque évolution de l’activité du locataire.
I.2 - Enseigne Le décret de 1953 ainsi que la grande majorité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs ne prévoient aucune clause d’enseigne. Force est de constater que cette clause d’enseigne est de plus en plus introduite dans les baux par les bailleurs afin de leur permettre de contraindre leur locataire à exercer leur activité sous une enseigne déterminée. Cette clause d’enseigne permet, de plus, à un bailleur d’interdire à son locataire de modifier son enseigne pendant toute la durée du bail et de ses renouvellements ou de ne l’y autoriser qu’après avoir donné son accord préalable et écrit. Les bailleurs s’immiscent ainsi dans les affaires de leurs locataires, dans la gestion de leur exploitation. Ils les empêchent de maîtriser l’évolution de leur concept, de moderniser ce concept, de s’adapter aux demandes du marché et de leur clientèle. A nouveau, cette clause d’enseigne représente, pour le bailleur, un moyen de pression qui lui permet, en contrepartie de son agrément, de renégocier le loyer ou les termes du bail dans des conditions toujours plus favorables au bailleur.
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I.3 – Aménagement – Travaux La grande majorité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs, certes, prévoyaient une clause interdisant au locataire d’effectuer des travaux sans l’accord préalable et écrit du bailleur. Cependant, les travaux visés dans ces baux concernaient les travaux touchant à la structure de l’immeuble ou au gros-œuvre mais ne concernaient en aucun cas les travaux d’aménagement. Ces travaux d’aménagement pouvaient être librement effectués par le locataire, sans accord préalable et écrit du bailleur. Ce type de clause était généralement interprété de manière extensive. Force est de constater que les bailleurs imposent de plus en plus une obligation pour leur locataire de solliciter leur accord préalable et écrit avant d’effectuer tout type de travaux, et ce compris les simples travaux d’aménagement, d’embellissement ou d’adaptation. Ce type de clause représente un obstacle indéniable pour le locataire qui souhaiterait moderniser son local, son concept, son enseigne ou encore améliorer son image vis à vis de sa propre clientèle ou d’un nouveau type de clientèle qu’il convoiterait. Le locataire est désormais tenu de solliciter cet accord sous peine de courir le risque d’une résiliation judiciaire de son bail à ses torts exclusifs. En revanche, cette clause de travaux représente, pour le bailleur, un moyen de pression qui lui permet, en contrepartie de son agrément, de renégocier le loyer ou les termes du bail dans des conditions toujours plus favorables au bailleur.
I.4 – Cession La grande majorité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs prévoyaient que la cession du droit au bail était autorisée avec l’accord préalable du bailleur, appelé à concourir à l’acte. De plus, la garantie solidaire du cédant était limitée à la fin du bail en cours. Aucun droit de préférence ni droit de préemption n’était enfin accordé aux bailleurs en cas de cession du droit au bail. De son côté, le Décret de 1953 ne prévoit aucune disposition ayant pour effet d’interdire le locataire de céder librement son droit au bail. Bien au contraire et comme nous l’avons déjà noté, l’article 35-1 du Décret (codifié à l’article L. 145-16 du Code de Commerce) déclare nulle toute convention tendant à interdire le locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Il est important de rappeler que cette dernière disposition est d’ordre public.
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Force est de constater que les bailleurs interdisent aujourd’hui, dans les termes du bail et ce, de manière systématique, toute cession du droit au bail par le locataire, qu’il s’agisse d’une cession à une tierce personne ou à une société du propre groupe du locataire. De plus, les bailleurs imposent aujourd’hui, de manière systématique, une garantie solidaire du cédant non seulement jusqu’à la fin du bail en cours mais aussi jusqu’à la fin des renouvellements de ce bail. Enfin, les bailleurs imposent aujourd’hui, de manière systématique, un droit de préférence ou un droit de préemption à leur bénéfice en cas de volonté du locataire de céder son droit au bail, voire son fonds de commerce. Certains bailleurs n’hésitent pas à prévoir une augmentation automatique de 10 % (ou plus) du loyer de base en cours, en cas de cession du fonds de commerce. Ces clauses permettent de consentir aux propriétaires bailleurs un contrôle plein et entier de la destination de leurs locaux loués, au détriment des locataires. En revanche, ces clauses portent grandement atteinte aux intérêts des locataires. Ces droits de préemption ou de préférence au profit du bailleur entravent le locataire pour toute restructuration juridique au sein de son groupe. Ils empêchent, de plus, de procéder à la cession de plusieurs emplacements de manière simultanée et, de ce fait, de laisser à une enseigne la destinée de sa propre politique d’implantation commerciale. Ces droits de préemption et de préférence consentis au bailleur sont un obstacle à l’obligation de confidentialité à laquelle une enseigne est souvent tenue dans un tel projet ; ils sont la cause, dans certains cas, de l’échec de projets. A nouveau, ces clauses de cession représentent, pour le bailleur, un moyen de pression qui lui permet, en contrepartie de son agrément, de renégocier le loyer ou les termes du bail dans des conditions toujours plus favorables au bailleur.
I.5 – Charges La recherche d’une toujours plus grande rentabilité financière par les bailleurs se manifeste par un transfert non seulement des charges courantes mais aussi des charges exceptionnelles du bailleur vers le locataire.
a. Les charges courantes Un immeuble nécessite un entretien courant et donc des dépenses telles que les frais de peinture, électricité, sécurité, climatisation…, qui sont indispensables pour la pérennisation du local.
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Force est de constater que ce coût est désormais supporté par les locataires qui en acceptent le principe sous la pression des bailleurs. b. Les charges exceptionnelles La règle consacrée par le Code civil met à la charge des bailleurs les « grosses réparations » énumérées dans l’article 606 du Code civil. Ces grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières, des digues des murs de soutènement et de clôture, etc.… Force est de constater que les bailleurs imposent aujourd’hui systématiquement la charge des grosses réparations de l’article 606 du Code civil à leur locataire. Ainsi, les locataires se trouvent dans la situation paradoxale d’assumer pleinement et entièrement le coût financier de la valorisation du patrimoine immobilier de leur bailleur. A nouveau, cette dérive représente, pour le bailleur, un avantage substantiel incontestable.
I.6 - Non concurrence Le décret de 1953 ainsi que la grande majorité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs ne prévoient aucune obligation de non-concurrence. Force est de constater que les bailleurs imposent aujourd’hui de plus en plus un tel type de clause dans leurs baux interdisant, pendant la durée du bail, ses renouvellements ou prorogations éventuelles, d’exploiter une activité similaire à une distance limite fixée au cas par cas. Cette pratique constitue pour le locataire une atteinte indéniable, d’ailleurs inscrite dans la loi, à sa liberté d’établissement et de commerce. Ce type de clause a, de plus , pour effet d’empêcher le développement des enseignes ou de tout autre commerçant indépendant. A nouveau, ce type de clause de non-concurrence représente, pour le bailleur, un moyen de pression qui lui permet, en contrepartie de son agrément, de renégocier le loyer ou les termes du bail dans des conditions toujours plus favorables au bailleur.
I.7 – Indexation La grande majorité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs prévoyaient que l’indexation triennale, voire annuelle, soit initialement révisée à la hausse comme à la baisse en fonction de la variation de l’indice INSEE du coût de la construction.
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Force est de constater que les bailleurs imposent aujourd’hui systématiquement que cette indexation triennale, voire annuelle, se fasse uniquement à la hausse. A nouveau, cette dérive représente, pour le bailleur, un avantage substantiel incontestable.
I.8 – La durée du bail L’article 3-1 du décret de 1953 (codifié à l’article L. 145-4 du Code de commerce) prévoit que «La durée d’un contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans» . La quasi intégralité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs prévoient que la durée du contrat de bail est de neuf années. Il est aussi fait référence de manière commune à une durée de 3/6/9 années. Force est de constater que les bailleurs imposent aujourd’hui dans une majorité de baux (voire dans tous les baux concernant des locaux situés dans des centres commerciaux) une extension de cette durée à dix ou douze années qui lui permet ainsi de déplafonner le loyer. Pire, les bailleurs imposent à leurs locataires de s’engager sur une période ferme de six années, voire de neuf années, en leur demandant de renoncer sans aucune équivoque à leur possibilité de résilier le bail à l’issue de la première et, dans certains cas, de la deuxième période triennale. Cette faculté leur est permise depuis le vote de la loi du 30 décembre 1985 qui autorise les parties à renoncer contractuellement à la faculté pour le locataire de résilier le bail à chaque période triennale. Cette dérive offre des avantages certains pour les bailleurs : l  a fixation d’un bail d’une durée supérieure à neuf ans permet dans un premier temps aux bailleurs d’échapper à la règle du plafonnement du loyer à l’indice INSEE du coût de la construction ; la possibilité pour les bailleurs de déplafonner le loyer renouvelé à la valeur locative leur assure une plus grande rentabilité de leur placement immobilier ; elle leur permet ainsi d’appréhender les locaux commerciaux dont ils ont la gestion comme un véritable produit financier ; l’engagement des locataires sur une période ferme de six, neuf, voire douze ans leur permet d’optimiser ce « produit financier » en vue de la cession de toute ou partie de leur portefeuille immobilier à un potentiel acquéreur. En revanche, cette dérive représente un handicap certain pour les locataires pour les raisons suivantes : la fixation d’un bail d’une durée supérieure à neuf ans représente a contrario pour les locataires un coût supplémentaire pour ce qui concerne leur loyer de renouvellement dans la mesure où ce loyer de renouvellement sera fixé par rapport à la valeur locative et non plus indexé selon l’indice INSEE du coût de la construction ;
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l’engagement des locataires sur une période ferme et incompressible de six, neuf, voire douze années pourrait être très périlleux pour un commerçant, un franchisé ou une enseigne pour les raisons suivantes : en cas de difficultés sérieuses dans l’exploitation de son commerce, le commerçant ou le franchisé pourrait ne plus être en mesure de régler son loyer ; il n’aurait plus alors la possibilité de se dégager aussi rapidement de ses obligations contractuelles en utilisant sa faculté de résiliation triennale et risquerait une faillite personnelle sur ses biens propres ; de son côté, la mauvaise gestion d’un seul local commercial par une enseigne sans  possibilité de résilier le bail à brèves échéances pourrait grandement compromettre la pérennité de cette enseigne et mettre en péril l’ensemble de son entreprise. A nouveau, ces types de clauses représentent, pour le bailleur, un avantage financier substantiel incontestable.
** * Ces nouvelles clauses et obligations sont l’illustration de l’évolution des rapports contractuels entre locataires et bailleurs institutionnels. Ces derniers n’hésitent pas à s’entendre pour imposer à leurs locataires des clauses contractuelles toujours plus contraignantes afin d’assurer un parfait contrôle sur la destinée des locaux commerciaux. Force est de constater que ces bailleurs institutionnels sont aujourd’hui contraints de se plier aux exigences de plus en plus accrues de leurs actionnaires (le plus souvent des fonds d’investissement étrangers) intéressés par la seule rentabilité accrue de leur placement. Alors que l’équité était la règle dans l’esprit du Décret de 1953 et dans la quasi unanimité des baux initialement signés entre locataires et bailleurs, les enseignes ayant largement contribué à la valorisation des centres commerciaux, les bailleurs n’ont aucun scrupule pour remettre en cause cet équilibre, imposer une plus grande rigidité contractuelle en vue de bénéficier de toujours plus grands avantages financiers tout au long du contrat de bail..
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II. Les recours à des procédés contestables etlavolontédesBailleursdesattaquerauxfondamentaux du Décret de 1953
Non contents d’avoir opéré ce déséquilibre flagrant dans les relations contractuelles avec leur locataires, les bailleurs institutionnels recourent de plus en plus à des procédés contestables et militent aujourd’hui pour que soit remis en cause, par la voie législative ou réglementaire, les principes fondamentaux du Décret de 1953.
II.1.Lutilisationabusivedudroitderepentirparlesbailleurs L’article 32 du Décret de 1953 (codifié dans l’article L.145-58 du Code de Commerce) permet au bailleur qui a déjà refusé à son locataire le renouvellement de son bail, de changer d’avis et de consentir, en définitive, audit renouvellement à la condition que le locataire soit encore dans les lieux et qu’il n’ait pas acheté ou loué un autre local pour se réinstaller. Ce droit de repentir peut s’exercer par le bailleur à tout instant de la procédure de refus de renouvellement et ce jusque dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée. Ce droit de repentir permet à un bailleur qui considère que le montant de l’indemnité d’éviction ainsi fixée en dernier ressort par les Tribunaux est trop élevée, de revenir sur son refus de renouvellement et de signifier au locataire la poursuite du bail. Cette procédure résulte des dispositions du Décret de 1953 mais on constate que les bailleurs en font, aujourd’hui, un usage abusif car systématique . Ce droit de repentir constitue ainsi une véritable arme que les bailleurs n’hésitent pas à utiliser comme formidable moyen de pression sur leurs locataires tout au long de la procédure de renouvellement. En effet, cette arme permet aux bailleurs de se soustraire dans les meilleures conditions possibles au paiement de cette indemnité d’éviction, et ce à toute étape de la procédure de fixation du montant de cette indemnité.
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