Droit de nature (Calliclès par exemple dans le Gorgias de Platon ...

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Extrait

Droit de nature (Calliclès par exemple dans le

Gorgias

de Platon)

Théories traditionnelles du droit naturel

Théories

modernes

du

droit

naturel

(Hobbes, Rousseau et Locke par exemple)

Théories du droit positif (Kelsen)

Origine

Nature (loi du plus fort qui n’est qu’une loi

physique qui contraint et à laquelle j’obéis par

nécessité ou par prudence et non une loi

juridique qui oblige et à laquelle j’obéis par

liberté)

Transcendante : ordre naturel et/ou volonté

divine

Immanente : nature de l’homme (volonté

de survivre chez Hobbes, liberté chez

Rousseau, + raison chez les deux)

Arbitraire subjectif des hommes

Mode de

création

du droit

positif

- Pas de droit positif légitime (contraires à la

nature, les lois briment les forts : c’est le point

de vue de Calliclès dans le

Gorgias

de Platon)

- Ou : le droit positif n’est que le moyen de

faire paraître légitimes les prérogatives des

forts en les institutionnalisant

Traduction ou accomplissement de cet ordre

naturel ou divin

Création des hommes en fonction des

droits

naturels

des

hommes

et

des

conditions

naturelles

d’existence

des

hommes

Création des hommes détenant le pouvoir

en fonction de leurs intérêts à un moment

donné de l’histoire

But

du

droit

positif

- Contre nature, il privilégie les faibles au

détriment des forts

- Ou : donner une apparence de légitimité,

économiser la force et pérenniser l’exercice de

la domination

Réalisation

de

la

justice

divine

et

harmonisation des sociétés humaines à

l’ordre naturel

Réalisation d’une société qui permette

l’accomplissement des droits naturels sous

forme civile

Réalisation

d’une

structure

juridique

cohérente de la société qui lui permette de

réaliser les desseins des hommes au

pouvoir.

Conséqu

ence

pour

l’homme

- Règne de la force

- Ou : institutionnalisation de la domination

L’homme n’est qu’un instrument de la

justice divine et un atome de l’ordre naturel

(par exemple, Antigone réalise son devoir à

l’égard des dieux pénates et lares et se

sacrifie du même coup à être condamnée par

son oncle Créon obéissant à son devoir à

l’égard des dieux olympiens de la Cité :

emmurée vivante, Antigone est donnée au

monde des morts en échange du frère

d’Antigone empêché par la condamnation

ordonnée par Créon de retourner dans le

monde des morts).

L’homme est à la fois l’origine et le but du

droit qui réalise les conditions civiles de

son bonheur.

La validité du droit ne se mesure pas à une

légitimité antérieure à sa constitution par

les hommes mais à sa validité. N’importe

quel système juridique même le plus

inique est justifié du moment qu’il est

cohérent.

Critique

s

- Les faibles en s’unissant pour imposer des lois

aux forts deviennent les plus forts et ont dès

lors toute légitimité selon les arguments des

plus forts eux-mêmes à dominer sauf si l’on

considérait que le droit et la politique ne sont

pas naturelles à l’homme (critique de Calliclès

par Socrate dans le

Gorgias

de Platon).

- La force ne fonde pas un droit puisque celui-

ci doit m’obliger et s’adresse à ma liberté, qu’il

vaut même s’il est bafoué alors que la force ne

vaut que tant qu’on m’y contraint d’obéir par

nécessité et que le droit qu’elle fonderait

prétendument change sitôt que la force change

de main : il s’agit seulement d’être le plus fort,

donc j’ai raison de me révolter dès que je suis

le plus fort (critique du prétendu droit du plus

fort par Rousseau dans

Du contrat social

, livre

I, chap. 2) !

Les fondements métaphysiques (croyances

religieuses

ou

conceptions

d’un

ordre

naturel) de ces théories varient d’une culture

à une autre (relativisme de leur fondement).

Ces fondements métaphysiques ne reposent

que

sur

la

croyance

qui

n’est

pas

rationnellement

prouvées

(on

ne

peut

démontrer ni l’existence ni l’inexistence de

Dieu ; cette existence ne repose que sur le

témoignage

subjectif

et

particulier

de

prophètes)

ou bien sur l’idée que l’homme doit se

conformer à un ordre naturel alors que

l’homme s’il doit s’obliger à se conformer à

un ordre naturel n’obéit donc pas à celui-ci

naturellement !

Les conceptions de la nature de l’homme

et de l’état de nature varient d’un auteur à

l’autre et les systèmes juridiques et

politiques que ces auteurs en déduisent

diffèrent tout autant (de l’absolutisme de

Hobbes à la démocratie de Rousseau par

exemple).

Ces références à de prétendus droits

naturels tout comme tout droit positif ne

tendraient selon Marx qu’à justifier une

infrastructure économique et sociale et un

état de fait de domination entre des classes

sociales.

Etre juste consiste seulement à obéir aux

lois, la légitimité est réduite à la légalité.

Or le légalisme peut conduire aux ordres

et aux lois mêmes les plus inhumaines. On

ne peut rien reprocher à l’homme qui obéit

aux lois de son pays, la responsabilité se

limite à une obéissance aveugle sans

aucune interrogation sur la légitimité de

ces ordres ou de ces lois : ce refus de la

pensée critique du docile citoyen constitue

la banalité du mal selon Hannah Arendt

(

Eichmann à Jérusalem

et

Considérations

morales

).

Si le système juridique n’a plus qu’à être

cohérent une fois posée la Constitution qui

préside à son organisation, la question de

la légitimité de la Constitution reste

entière.