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Les remises, rabais et ristournes en droit de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les critères d’attribution . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . Les modalités de calcul de la remise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L’importance des facteurs liés aux caractéristiques du ou des marchés concernés . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . Les gains d’efficacité liés aux remises . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les droits de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L’existence des droits de propriété intellectuelle : un facteur de pouvoir de marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L exercice des droits de propriété intellectuelle . . . . . . . . . . . . ’ La gestion des droits d’auteur et des droits voisins . . . . . . . . . . Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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■ Les remises, rabais et ristournes en droit de la concurrence

Introduction Les remises, rabais et ristournes sur le prix de vente standard, catalogue ou affiché sont une pratique commerciale courante dans tous les secteurs d’activité. Par rapport à une baisse uniforme du prix de vente, les remises ne bénéficient qu’à certains clients et constituent donc une forme de discrimina- tion par les prix. Leur généralisation tient au fait que, en raison même de ce caractère discriminatoire, elles présentent des avantages particuliers, en per- mettant de servir une demande, qui autrement ne serait pas satisfaite, ou en incitant la demande à prendre des formes qui permettent de réaliser des gains d’efficacité pour les offreurs. Par exemple, le processus de production peut générer des économies d’échelle qui justifient des remises en fonction des quantités achetées. L’existence de coûts fixes liés à l’expédition entraîne également une baisse des coûts moyens lorsque les quantités commandées augmentent. De même, l’existence de coûts communs à la production de biens et services différents peut constituer la contrepartie de remises à l’occasion de leur achat simultané. Selon une jurisprudence constante des autorités européen - nes et nationales de concurrence, les remises dites «de quantité» ne faus- sent pas le jeu de la concurrence. Cette analyse a été rappelée par exemple par le tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) dans l’arrêt Michelin1, «si l’augmentation de la quantité fournie se traduit par un coût inférieur pour le fournisseur, celui-ci est, en effet, en droit de faire bénéficier son client de cette réduction par le biais d’un tarif plus favo - rable[...]. Les rabais de quantité sont donc censés refléter des gains d’effi - cience et des économies d’échelle réalisées par l’entreprise en position dominante».

1.Arrêt du TPICE T-203/01, Michelin/Commission, du 30 septembre 2003.

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Par ailleurs, l’étude des contrats et des incitations en économie industrielle a mis l’accent sur le rôle de la discrimination par les prix. Les remises peuvent aussi avoir un objet ou un effet incitatif, et assurer la fourniture d’un niveau d’effort plus élevé, par exemple un effort de vente ou d’augmentation de la qualité de service dans le cadre d’une relation verticale entre un vendeur et un revendeur. En effet, lorsque l’information entre fournisseurs et distribu - teurs est asymétrique ou incomplète, la discrimination peut être un outil effi - cace pour inciter financièrement le distributeur à fournir un niveau d’effort élevé dans son activité de vente des produits du fournisseur. Toutefois, le caractère discriminatoire des remises peut aussi faciliter la mise en œuvre de pratiques tarifaires ayant pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence. Les systèmes de remises font ainsi l’objet de nom - breuses saisines des autorités de concurrence et ont donné lieu à plusieurs décisions et avis importants. Cette jurisprudence s’appuie à la fois sur la pro - hibition des ententes et des abus de position dominante. Lorsqu’un système de remises est mis en place par un fournisseur à l’attention de distributeurs qui l’ont approuvé, la prohibition de son caractère anticoncurrentiel relève des dispositions relatives aux ententes (articles 81-1 du traité de l’Union européenne et L. 420-1 du Code de commerce). Par ailleurs, l’octroi, par une entreprise en position dominante, de remises faussant le jeu de la concur- rence constitue un abus prohibé par les dispositions des articles 82 du traité de l’Union et L. 420-2 du Code de commerce. La lecture de cette jurispru- dence fait ressortir la diversité des mécanismes par lesquels les réductions de prix ainsi accordées sont susceptibles d’influer sur le jeu concurrentiel. En premier lieu, les remises peuvent être utilisées pour restreindre l’accès au marché à de nouveaux entrants ou tenter d’évincer les concurrents déjà pré- sents. C’est notamment le cas, lorsque le système de remise incite les ache- teurs à s’approvisionner pour la totalité ou une partie importante de leurs besoins chez le fournisseur concerné. Cet effet fidélisant peut s’appuyer sur le pouvoir de marché que détient le fournisseur sur un marché ou sur plu - sieurs marchés (remises de couplage ou de gamme). Les effets d’un système de remises peuvent de ce fait s’exercer sur un marché connexe à celui sur lequel l’offreur détient un pouvoir de marché. Le simple usage ciblé de l’octroi de réductions peut aussi avoir un effet d’exclusion ou de verrouillage du marché. Cet effet peut être le même que celui de prix prédateurs à la diffé - rence près qu’il se peut que, globalement, l’offreur ne consent pas de pertes, y compris à court terme. En revanche, les prix peuvent, de façon ponctuelle, pour certains profils de demande, être inférieurs aux coûts variables et donc prédateurs. En second lieu, un système de remises peut avoir pour objet et pour effet d’empêcher la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence. Le Conseil a été amené, dans l’avis 04-A-18 du 18 octobre 2004, relatif aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée, à décrire les mécanismes par lesquels les dispositions législatives sur le seuil de revente à perte ont favorisé le report des marges de négociation entre fournis - seurs et distributeurs sur des ristournes conditionnelles et sur la coopération commerciale (marges arrières). De ce fait, les prix nets des rabais acquis à la date de la facturation (marges avant) sont les mêmes, pour un produit donné, dans tous les circuits de distribution. Le Conseil a constaté, dans plusieurs

affaires, que ce système était renforcé par la négociation de ristournes artifi - ciellement conditionnelles, de sorte que ces réductions de prix ne puissent apparaître sur la facture et être répercutées aux consommateurs. La diversité de ces mécanismes, qui peuvent se combiner dans un même système de remise, de même que la complexité de certains systèmes de remises mis en place par un offreur, comme par exemple celui mis en cause 2 par la Commission européenne dans l’affaire Michelin citée ci-dessus , impose toutefois une analyse fine des mécanismes à l’œuvre et des effets sur la concurrence. La distinction entre «remises de couplage», «remises de fidélité», «remises de quantité» n’est pas en effet pas immédiate, comme l’avait déjà constaté, s’agissant de ces deux dernières catégories, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) dans l’affaire dite «Michelin I» 3. Alors que la Commission avait assimilé le système mis en place par Michelin à un système de remises de fidélité, la CJCE a été plus prudente. Elle a certes rappelé que : «à la différence d’un rabais de quantité, lié exclu - sivement au volume d’achats effectués auprès du producteur intéressé, un rabais de fidélité, tendant à empêcher, par la voie de l’octroi d’avantages financiers, l’approvisionnement des clients auprès de producteurs concur - rents, constitue un abus au sens de l’article 86 du traité» mais a précisé ensuite que le système considéré ne constituait pas une remise de quantité, puisqu’il était subordonné à un seuil individualisé, mais se distinguait des remises de fidélité puisqu’il ne contenait aucun engagement d’exclusivité. La Cour a jugé qu’il convenait alors «d’apprécier l’ensemble des circonstances, et notamment les critères et les modalités de l’octroi du rabais, et d’exami- ner si le rabais tend[...]à enlever à l’acheteur, ou à restreindre[...]la possibi- lité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement [ou] à barrer l’accès du marché aux concurrents[...]ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée». Dans l’arrêt «Irish Sugar» 4, le TPICE a également rappelé, comme pour toute pratique tendant à l’éviction d’un concurrent, qu’il convenait également de vérifier si elle prenait place dans le cadre d’un plan de l’entreprise en position dominante ayant pour but d’éliminer un concurrent. Ces critères d’analyse ont pu être affinés par les autorités de concurrence à l’occasion de l’examen des nombreux cas dont elles ont été saisies. Ces autorités ont par ailleurs bénéficié des développements de la réflexion éco - nomique avec la mise en avant par l’École de Chicago des gains d’efficacité liés aux remises et les critiques en réponse, qui ont notamment mis en relief l’importance des caractéristiques structurelles du marché concerné. Avec la publication en 2000 de «Lignes directrices sur les restrictions verticales» (ci-après lignes directrices) la Commission européenne a fourni un guide d’analyse applicable aux ristournes et remises accordées par un fournisseur à un distributeur dans le cadre d’une relation verticale, mettant également l’accent sur l’importance de l’analyse du marché affecté. Enfin, à l’occasion de la réflexion menée par la Commission européenne et les États membres

2.Décision de la Commission 2002/405/CE, Michelin, du 20 juin 2001. 3.Arrêt de la CJCE C-322/81, Michelin/Commission, du 9 novembre 1983. 4.Arrêt du TPICE T-228/97, Irish Sugar/Commission du 7 octobre 1999.

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sur l’article 82, les effets sur la concurrence des rabais et remises accordés par une entreprise en position dominante et les gains d’efficience qu’ils per - mettent éventuellement de réaliser ont été largement débattus5 . Cette étude présente la grille d’analyse ainsi dessinée par la jurisprudence et la doctrine économique. Les effets sur la concurrence des remises doivent être appréciés au regard de leurs critères d’attribution, de leurs modalités d’octroi (taux, assiette, durée, prévisibilité), des caractéristiques du marché concerné et des éventuels gains d’efficacité qu’elles permettent de réaliser.

Les critères d’attribution Par rapport à une baisse générale de prix, les remises permettent de faire payer les mêmes biens ou services à un prix différent en fonction de divers critères. Il s’agit d’une discrimination par les prix qui peut prendre des formes très connues des consommateurs finaux (tarifs réduits en fonction de l’âge, soldes, réductions liées à un abonnement...). Il n’est pas évident qu’une dis - crimination par les prix soit préjudiciable au bien-être social, ni même à celui des consommateurs. Une discrimination peut en effet permettre aux entre- prises de faire bénéficier certains consommateurs de prix plus bas que le niveau qu’il serait possible d’atteindre en pratiquant un prix uniforme pour tous. En revanche, d’autres subissent des prix plus élevés. L’effet global peut très bien être positif, particulièrement lorsque des prix uniformes, plus éle- vés, conduiraient à exclure certains consommateurs : la discrimination per- met alors d’augmenter les quantités vendues. Selon une jurisprudence constante, tant nationale qu’européenne6, lorsque ces critères sont liés à l’existence de contreparties immédiates en termes d’économies de coûts, par exemple parce que les remises sont accordées en fonction des quantités achetées, alors elles sont présumées ne pas avoir d’effets anticoncurrentiels. Ce qui est pris en compte par les autorités de la concurrence est donc moins le caractère discriminatoire en lui-même que le critère selon lequel les acheteurs sont discriminés. La discrimination entre distributeurs peut être motivée par des raisons stratégiques visant à fausser le jeu de la concurrence sur le mar - ché sur lequel le fabricant est présent. Le système de remises favorise alors les distributeurs qui ne distribuent pas les produits concurrents ou ceux qui appli - quent les prix imposés par le fabricant. Il arrive que les critères d’attribution soient clairement formulés en ces termes, liant par exemple l’octroi de la remise à l’obligation de ne pas distribuer de produits concurrents. D’autres cri - tères qualitatifs, non formulés en ces termes, peuvent toutefois aussi avoir des

5.Voir notamment Gyselen, «Rebates, Competition on the Merits or Exclusionary Practice ?», in European Competition Law Annual 2003 et John Kallaugher, Brian Sher (2004) «Rebates Revisi- ted : Anti-Competitive Effects and Exclusionary Abuse Under Article 82», ECLR, 2004, p. 263-285, et Amelia Fletcher «Loyalty Rebates Schemes : towards an effects-based approach ?» Alberto Heimler «Pricing below cost and loyalty discounts : are they restrictive and if so when? », Spector D. «Which rule of reason for loyalty Rebates» (2econférence de l’Association des économistes de la concurrence, Sienne, 2-3 décembre 2004). 6.Voir, pour les décisions les plus récentes, les arrêts du TPICE T-203/01, Michelin/Commission, du 30 septembre 2003 et T-228/97, Irish Sugar/Commission du 7 octobre 1999.