Droit des sociétés L3 de l'université de Paris 8

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Description

Cours très complet sur le droit des sociétés pour les Licences 3 de l'Université de Paris 8 Saint-Denis. Ce cours de droit des sociétés est daté de l'année 2013/2014.

Sujets

• Droit
• Justice
• Cours
• droit des affaires

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  Paternité, pas d'utilisation commerciale, partage des conditions initiales à l'identique
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Extrait

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Dossier n° 1: Droit des sociétés L3, 2013/2014. Conseils, bibliographie et plan de cours Université de Paris 8 Saint-Denis.UFR de Droit ème Licence 3année (L3)Année 2013/2014 Droit des sociétés : cours du Professeur Jérôme Bonnard Semestre 1 : Cours Parcours Privé et Parcours Public Travaux dirigés pour les étudiants du parcours droit privé Thèmes des dossiers de travaux dirigés Dossier n° 1 : Conseils, bibliographie et plan de cours Dossier n° 2 : Le choix de la forme de l’entreprise : exercer seul ou en société ? Dossier n° 3 : Les sociétés dépourvues de la personnalité morale Dossier n° 4 : Mise en commun d’apports et modifications du capital social Dossier n° 5 : Les pactes préparatoires de cession de titres et les clauses léonines Dossier n° 6 : La société en formation Dossier n° 7 : Restructurations de sociétés et transmission universelle du patrimoine Dossier n° 8 : Les associés : l’abus du droit de vote Dossier n° 9 : La libre négociabilité des valeurs mobilières Plan du cours succinct Chapitre 1. Formes de l’entreprise Chapitre 2. Fondements des sociétés Chapitre 3. Eléments constitutifs des sociétés Chapitre 4. Structure sociale Chapitre 5. Fonctionnement des sociétés Chapitre 6. Sociétés par actionsfermées ou ordinaires Chapitre 7. Sociétés par actions cotées (non traité) Chapitre 8. Sociétés à responsabilité limitée (éventuellement traité) Chapitre 9. Sociétés et groupements divers (éventuellement traité) Support complet du cours : ème Bonnard (J.),Droit des sociétés,2013/2014, Hachette, collection «Les Fondamentaux», 10 édition, août 2013, 168 pages (11,90 euros). Attention : il est impossible de traiter sérieusement tous les chapitres de ce manuel en 32 heures de cours. Les étudiants qui ne peuvent suivre les cours sont donc invités à s'adresser à leurs camarades pour savoir ce qui a pu être effectivement traité. Conseils bibliographiques : autres ouvrages Cozian(M.),Viandier(A.)et Deboissy (F.),Droit des sociétés, Litec, 26e éd., 2013 Dondero (B.),Droit des sociétés, Dalloz, collection «HyperCours »,2ème édition, 2011(32 euros) ème Gibirila(D.),Droit des sociétéséd., 2012, Ellipses, « Universités », 4 Magnier(V.),Droit des sociétés, Dalloz, « Cours », 5ème édition, 2011 (26 euros). Merle(Ph.), avec la collaboration deFauchon(A.),Droit commercial. Sociétéscommerciales, ème Précis Dalloz, 17éd., 2014 LE LAMY ET LE FRANCIS LEFEBVRE

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Mémento Lefebvre Sociétécommerciales, réédition annuelle (par la rédaction des éditions Francis Lefebvre, Charvériat (A.), Couret (A.), et Zabala (B.), et le concours de Mercadal (B.). Lamy sociétés commerciales,annuelle (sous la direction scientifique de Jacques réédition Mestre). LES ENCYCLOPÉDIES Dictionnaire permanent Droit des affaires. Juri-Dictionnaire Joly Sociétés. Juris-classeur Sociétés, sous la direction de Terré(F.) etGermain(M.).Répertoire Dalloz Sociétés,sous la direction deMagnier(V.). LES CODES Code de commerce 2014, Dalloz, édition annuelle. Code de commerce 2014, Litec, édition annuelle. Code des sociétés et des marchés financiers, Dalloz Code des sociétés et autres groupements, LexisNexis LES REVUES Bulletin Joly Sociétés,mensuel, Joly. Droit des sociétés, mensuel, LexisNexis Juris-Classeur. Recueil Dalloz, sommaires commentés parHallouin(J.-Cl.). Revue des sociétés, trimestrielle, Dalloz. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, trimestrielle, Dalloz. Semaine juridique : édition Entreprise et Affaires, chronique deCaussain(J.J.),Deboissy(Fl.) et Wicker(G.). Type de contrôle Ecrit en première session. Non encore déterminé pour la seconde session. L’écrit de la première session pourra prendra la forme de cas pratiques et/ou de commentaires d’arrêts. Un seul et unique sujet sera donné, et non un sujet au choix à traiter sur deux. Pour limiter les tentatives de fraudes, il ne sera donné aucune question de cours ou théorique. Plan détaillé du cours (il s’agit du plan du manuel de cours de l’enseignant) 1 Formes de l’entreprise 1. Coût de constitution A. Exploitation individuelle B. Société 2. Engagement aux dettes A. Exploitation individuelle B. Société 3. Statut des dirigeants A. Imposition des rémunérations (non traité) B. Statut social 2 Fondements des sociétés 1. Sources du droit des sociétés A. Histoire de la législation B. Législation en vigueur C. Modernisation du droit des sociétés 2. Classifications des sociétés A. Sociétés civiles ou commerciales B. Sociétés de personnes ou de capitaux C. Sociétés avec ou sans personnalité morale 3. Nature juridique des sociétés A. Conception contractuelle B. Conception institutionnelle

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3 Éléments constitutifs des sociétés 1. Mise en commun d’apports A. Apports inclus dans le capital social B. Apports exclus du capital social C. Régime du capital social 2. Participation aux risques A. Bénéfices et économies B. Pertes C. Clauses léonines 3.Affectio societatis A. Collaboration active B. Collaboration égalitaire 4 Structure sociale 1. Société en formation A. Accords pré-statutaires B. Statuts C. Accords para-statutaires D. Dettes de la société en formation 2. Personnalité morale A. Acquisition B. Attributs 3. Restructuration A. Transformation et modifications statutaires B. Fusion et scission C. Apport partiel d’actif 4. Disparition A. Causes communes de dissolution B. Liquidation et partage 5 Fonctionnement des sociétés 1. Associés A. Droits politiques B. Cessions de droits sociaux 2. Dirigeants A. Pouvoirs B. Responsabilités 3. Contrôle A. Contrôle de la gestion B. Commissaires aux comptes 6 Sociétés par actions fermées ou ordinaires 1. Société anonyme ordinaire A. Valeurs mobilières B. Organisation 2. Société par actions simplifiée A. Structure contractuelle B. Structure personnelle C. Société par actions unipersonnelle 7. Sociétés par actions cotées (non traité) 8. Société à responsabilité limitée (éventuellement traité) 1. Efficacité A. Qualités essentielles B. Unicité ou pluralité d’associés 2. Associés A. Agrément du cessionnaire

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B. Droits des associés 3. Gérants A. Pérennité B. Pouvoirs, responsabilité, statut social et fiscal C. Rémunération du gérant associé 9. Sociétés et groupements divers (éventuellement traité) 1. Société civile A. Utilisation B. Règles propres 2. Société en nom collectif A. Statut des associés en nom B. Statut des gérants 3. Groupement d’intérêt économique 4. Groupes de sociétés A. Filiales, participations et sociétés contrôlées B. Opérations des groupes

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Dossier n° 2: Le choix de la forme de l’entreprise : exercer seul ou en société ?

Exercice. Envous aidant de manuels, établissez un tableau comparatif faisant apparaître les caractères essentiels de ces diverses formes d’entreprises: SNC, SARL, EURL, SA, SASU, entreprise individuelle, EIRL. Vous mettrez en évidence :le nombre éventuel d’associés, le capital minimum, la responsabilité de l’associé ou de l’entrepreneur (limitée ou illimitée, solidaire, conjointe…), la nature des droits sociaux éventuels (parts ou actions), le mode de direction de l’entreprise (gérant, président, conseil d’administration…), la présence ou non de commissaires aux comptes.

Lecture soutenue. Ledroit des sociétés ne devrait concerner que l’étude des règles qui régissent les sociétés commerciales et civiles. Mais, pour comprendre ces règles, il faut pouvoir situer les sociétés parmi les entreprises au sens large du terme, à savoir celles dîtes individuelles et celles sous la forme d’une personne morale comme une société. La première démarche de tout entrepreneur est de choisir entre l’entreprise individuelle et la société. L’un des critères de sélection tiendra à l’engagement ou non de son patrimoine personnel aux dettes de l’affaire.

Entreprise individuelle ou société.que soient ses éléments Quels d’exploitation, l’entreprise peut adopter deux formes juridiques : – soit la formeindividuelle, lorsqu’elle est créée et exploitée par une personne physique (commerçant, artisan, agriculteur, membre d’une profession libérale). Dans ce cas, elle constitue un élément du patrimoine de cette personne, dotée par nature de la personnalité juridique. En général, la forme individuelle est adaptée à l’exploitant en quête de ressources suffisantes pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille (on dénombre plus de 1 500 000 entreprises individuelles et 725 000 exploitations agricoles individuelle). - soit la forme d’ungroupement doté de la personnalité morale. En matière commerciale, ce groupement est souvent une société constituée par une personne (société unipersonnelle) ou par plusieurs personnes (société pluripersonnelle). Sous cette forme, l’entreprise fait partie du patrimoine de la société, qui en est seule propriétaire ; les associés ne détenant que des titres représentatifs du capital de la société. En principe, la forme sociétaire convient aux moyennes et aux grandes entreprises qui veulent générer des profits substantiels (on dénombre environ 3500 000sociétés commerciales et civiles, dont environ 1 700 000SARL, près d’un million de sociétés civiles immobilières, 305000 sociétés civiles; 140 000SAS (société par actions simplifiée) ; 113000 SA (société anonyme); 66 000 SNC (société en nom collectif) ; 16 000 GIE (groupement d’intérêt économique); 15 000 sociétés civiles professionnelles; 4000 sociétés coopératives agricoles ; 2 0900sociétés en commandite simple; 400 sociétés en commandite par actions ; 250 GEIE (groupement européen d’intérêt économique); 15 sociétés européennes; et 12000 sociétés de droit

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étranger). Pourtant, beaucoup d’entrepreneurs optent d’emblée pour la forme sociétaire, alors que la dimension économique de leur entreprise ne le justifie pas. Ainsi, en 2012, 550000 entreprises ont-elles été créées : 1/3 sous la forme de sociétés et 2/3 sous celle d’entreprises individuelles, dont plus de moitié sous le nouveau régime d’auto-entreprise et, à peine, 1,5 % sous celui de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, en abrégé EIRL. 95 % de ces nouvelles entreprises, individuelles ou sociétaires, n’avaient aucun salarié. Le seul travailleur était le chef d’entreprise (source:Insee Première, n° 1433, janvier 2013).

Première partie: le patrimoine d’affectation et l’entreprise sans risque

Le patrimoine est-il dissociable ou non des personnes juridiques? En clair, le patrimoine peut-il exister indépendamment d’une personne. La conception française classique du patrimoine le refuse (A). Cette conception s’oppose à la théorie dite du patrimoine d’affectation qui rejette la notion d’un patrimoine lié à la personnalité (B). A.La conception classique du patrimoine La conception classique du patrimoine est due à Aubry (1803-1883) et Rau (1803-1877). Pour eux, le patrimoine ne se crée pas, il est inné à la personne juridique. Par nature, toute personne juridique est donc dotée d’un patrimoine. On en déduit trois conséquences : 1. Seules les personnes juridiques ont un patrimoine Personnes physiques et morales. Cespersonnes juridiques peuvent être aussi bien des personnes physiques que des personnes morales, comme les sociétés, les comités d’entreprise, les communes ou les associations. C’est normal, puisque les personnes morales, dès lors qu’elles sont dotées de la personnalité juridique, sont assimilées à des personnes physiques : elles ont, en principe, les mêmes attributs que les personnes physiques, en particulier un patrimoine composé d’un actif et d’un passif. Application aux sociétés. Prenonsl’exemple d’une société dotée de la personnalité morale dès son immatriculation au RCS.L’actif social deson patrimoine est composé de tous les biens, en nature ou en numéraire, apportés par les associés lors de la constitution de la société ou d’une augmentation du capital, et de ceux acquis par la société au moyen des bénéfices non distribués. Aussi la société est elle propriétaire de ces divers biens.Le passif social comprend toutes les dettes de la société à l’égard des associés ou des tiers. En principe, ce ne sont pas les associés qui sont tenus des dettes de la société sur leur patrimoine personnel : ce sont les actifs sociaux qui garantissent les dettes sociales. Certes, il existe des sociétés où la responsabilité des associés n’est pas limitée au montant de leur apport. Il en est ainsi des SNC et des sociétés civiles, dans lesquelles les associés sont personnellement et indéfiniment tenus des dettes sociales sur leur patrimoine respectif. Cependant, cette situation reste

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compatible avec la règle selon laquelle la société, en tant que personne morale, a un patrimoine distinct du patrimoine de chacun de ses associés. 2. Toute personne a nécessairement un patrimoine Le patrimoine est le corollaire de la personnalité juridique, l’un ne peut aller sans l’autre. Mais des gens sont riches, d’autres pauvres. Cela importe peu au niveau du patrimoine, puisque le patrimoine ne se confond pas avec la fortune d’une personne. Cette règle entraîne une autre conséquence,le patrimoine est intransmissible entre vifs (duvivant d’une personne). Unepersonne ne peut donc se séparer de son patrimoine. S’il en était autrement, elle n’aurait plus de patrimoine, ce qui est inconcevable en droit. Certes, de son vivant, une personne peut vendre ou donner des biens qui composent son patrimoine. L’actif de son patrimoine diminuera d’autant. En revanche, elle ne saurait vendre ou donner la totalité de son patrimoine. 3. Toute personne n’a qu’un patrimoine La règle de l’unité du patrimoine produit diverses conséquences. Parmi celles- ci, une personne ne peut fractionner son patrimoine en plusieurs patrimoines distincts dont chacun aurait son actif et son passif. On dit encore quele patrimoine est indivisible. Aussi lorsqu’une personne envisage d’exercer une activité économique sous la forme d’une exploitation individuelle, et qu’elle y affecte une partie de ses biens, elle ne donne pas naissance à un nouveau patrimoine : dans la théorie classique, cette personne n’a toujours qu’un patrimoine, dont l’actif répond désormais des dettes de l’affaire. Sociétés et séparation des patrimoines.contourner la conséquence de Pour l’unité du patrimoine, il suffit de créer une personne morale, telle une société, dont l’objet est l’activité économique envisagée par ses fondateurs. Cette personne morale, comme toute personne juridique, a un patrimoine propre, distinct de celui des associés. En pratique, cependant, la personnalité morale de la société ne constitue pas toujours un écran empêchant les créanciers sociaux d’atteindre les biens personnels des associés. Il en est ainsi non seulement pour les sociétés dites à risques illimités (SNC, société civile), mais aussi pour celles à risques limités (SA, SAS, SARL). Dans lessociétés à risques illimités, le principe est celui de la responsabilité indéfinie des associés. Ainsi, lorsque la société a des dettes, le créancier qui n’est pas payé par celle-ci peut se retourner contre l’un des associés. Ce dernier devra payer le créancier sur son patrimoine, quel que soit le montant des dettes sociales, puisqu’il en est responsable indéfiniment (C. civ., art. 1857 pour la société civile ; C. com., art. L. 221-1 pour la SNC). Dans lessociétés à risques limités, les associés courent uniquement le risque de ne pas récupérer ce qu’ils ont apporté à la société (C. com., art. L. 223-1, L. 225- 1, L. 227-1). Si l’actif social est insuffisant pour rembourser les créanciers, ceux- ci ne peuvent se retourner contre le patrimoine propre de chacun des associés. Pourtant, cette séparation des patrimoines est souvent altérée. D’abord, la plupart des créanciers exigent des principaux associés le cautionnement sur leur patrimoine personnel des engagements souscrits pour le compte de la société. Si la société ne paye pas ses dettes, ils sont en droit d’en exiger le paiement de ceux

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qui se sont portés caution (C. civ., art. 2288). Ensuite, lorsqu’une procédure collective est ouverte contre une société, le tribunal peut condamner les dirigeants (souvent des associés majoritaires), ayant commis des fautes de gestion à l’origine de l’insuffisance d’actif à supporter tout ou partie de son montant (C. com., art. L. 651-2, al. 1er). B. L’émergence du patrimoine d’affectation Affectation de biens à un but commun.La conception classique du patrimoine s’oppose à la conception dite du patrimoine d’affectation, qui admet l’existence d’un patrimoine sans personne juridique. Dans cette conception, pour créer un patrimoine, dans lequel l’actif répond du passif, il suffit d’affecter certains biens à un but commun. Et, conséquence même de l’indissociabilité de l’actif et du passif, les biens affectés à cette activité répondent seuls des dettes nées de l’activité. En somme, un entrepreneur peut constituer autant de patrimoines distincts que d’activités économiques différentes, sans avoir à créer de personnes morales nouvelles ni engager son patrimoine personnel originel. 1°. La résistance du droit français La France s’est longtemps montrée peu réceptive à cette division patrimoniale. En particulier, notre législateur n’a pas su profiter de l’institution dessociétés unipersonnellesaccueillir le mécanisme du patrimoine d’affectation. pour Traditionnellement, notre droit, fidèle à la nature contractuelle de la société, était hostile aux sociétés constituées d’un seul et unique associé. Aujourd’hui, cette réserve n’a plus lieu d’être, puisque le législateur consacre des hypothèses de sociétés avec un associé : en 1985, l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dite EURL (C. com., art L. 223-1) ; en 1999, la société par actions simplifiée unipersonnelle ou SASU (C. com., art. L. 227-1). Cependant, ce développement de sociétés unipersonnelles n’emporte aucune conséquence sur la conception classique du patrimoine. Le législateur n’a pas adopté le mécanisme du patrimoine d’affectation pour permettre à l’exploitant individuel d’opérer un cloisonnement entre son patrimoine personnel et les éléments affectés à son entreprise. Il s’est contenté, en 1985, de modifier la définition de la société en ces termes : «La société est instituée par deux ou plusieurs personnesqui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrieen vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut êtreinstituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne(C. civ., art. 1832). » Comme il n’est donné naissance à un patrimoine qu’autant que l’on crée une société, donc une personne morale, on retombe dans la conception classique de l’unité du patrimoine : l’EURL et la SASU sont des personnes juridiques dotées, par nature, d’un patrimoine. 2°. Les mutations du droit français La théorie classique du patrimoine est en passe d’intégrer les collections des musées du droit. Trois séries de dispositions traduisent aujourd’hui l’intérêt du législateur pour la conception du patrimoine d’affectation. a) L’insaisissabilité des biens immobiliers de l’entrepreneur individuel

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 Depuis une loi du 1er août 2003, complétée par la loi de Modernisation de l’Économie, dite LME, du 4 août 2008, un entrepreneur individuel peut faire échapper à la saisie des créanciers de son affaire l’ensemble de ses biens immobiliers, à l’exception de ceux affectés à son usage professionnel (C. com., art. L. 526-1, al. 1er). Tout au plus peut-il renoncer à cette insaisissabilité au profit de créanciers déterminés dont les créances sont nées à l’occasion de l’affaire (C. com., art. 526-3, al. 4). b) Le patrimoine fiduciaire(du latinfiducia: confiance) par une loi du 19 février 2007, et renforcée par la LME de 2008, la Créée fiducie fait échos à la théorie du patrimoine d’affectation, qui préconise de libérer de tout lien le patrimoine et la personne juridique. Cette opération permet à une personne, le constituant, de confier des actifs (biens meubles et immeubles, droits, sûretés) à une autre personne, le fiduciaire, à charge pour celle-ci de les rétrocéder, après un certain temps, à un bénéficiaire (C. civ., art. 2011) ; ce dernier pouvant être aussi bien un vrai tiers que le constituant ou le fiduciaire (C. civ., art. 2016). Pendant ce laps de temps, les actifs transférés au fiduciaire sont séparés des patrimoines propres du constituant et du fiduciaire (C. civ., art. 2011). Ils ne peuvent donc être saisis ni par les créanciers du constituant, ni par ceux du fiduciaire (C. civ., art. 2024). Ainsi, ce patrimoine fiduciaire, sans création d’une nouvelle personne juridique, constitue-t-il un véritable patrimoine d’affectation (L. 19 février 2007, art. 12, I : «les éléments d’actif et de passif transférés dansle cadre de l’opération mentionnée à l’article 2011 du Code civil forment un patrimoine d’affectation»). c) L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) La loi du 15 juin 2010 relative à l’EIRL opère une révolution du droit français, puisqu’elle consacre unpatrimoine affecté à l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, séparé de son patrimoine personnel(C. com., art. L. er 526-6, al. 1 ). L’EIRL est ouverte aux commerçants, artisans, agriculteurs et éleveurs, ainsi qu’aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris libérale (médecin, avocat…). L’EIRL leur permet d’être titulaires de deux patrimoines : leur patrimoine personnel et celui affecté à l’exercice de l’activité professionnelle, sans avoir besoin de créer une personne er morale (depuis 1janvier 2013, un même entrepreneur individuel peut constituer plusieurs patrimoines affectés). Il leur suffit de déclarer dans un registre de publicité légale (RCS…) la constitution du patrimoine affecté (C. com., art. L. 526-7). Les biens de ce patrimoine affecté constituent aussitôt le seul gage général des créanciers de l’affaire (C. com., art. L. 526-12). A cet effet, une ordonnance du 9 décembre 2010 a dû adapter le droit des procédures collectives au statut spécifique de l'EIRL avec beaucoup de difficultés: le droit des procédures collectives repose sur le principe selon lequel 1 personne juridique = 1 patrimoine, l'EIRL repose sur l'éclatement et la séparation des patrimoines d'une seule et unique personne. En revanche,les biens personnels, meubles et immeubles, de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée échappent à toute saisie des créanciers de l’affaire. Certes, les chefs d’entreprises pouvaient obtenir un résultat similaire en adoptant le cadre juridique de l’EURL, constituée par un associé unique. Toutefois, ils évitent cette structure sociétaire car, à la

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différence de l’EIRL, elle est régie par une réglementation complexe, et surtout elle ne les met pas l’abri de poursuites pourabus de biens sociaux ! Code de commerce, art. L. 526-6.entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un« Tout patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale. Ce patrimoine est composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté. Pour l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, l’entrepreneur individuel utilise une dénomination incorporant son nom, précédé ou suivi immédiatement des mots : “ Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ” ou des initiales : “ EIRL ”. Art. L. 526-7.« La constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d’une déclaration effectué : 1° Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer ; 2° Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ; 3° Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de publicité légale ou pour les exploitants agricoles, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur ipalétablissement princ». Art. L. 526-12. « La déclaration d’affectation mentionnée à l’article L. 526-7 est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt. Elle est opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire. Dans ce cas, les créanciers concernés peuvent former opposition à ce que la déclaration leur soit opposable dans un délai fixé par voie réglementaire. Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l’entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes. A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration est inopposable aux créanciers dont l’opposition a été admise. L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la constitution du patrimoine affecté. Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil : 1° Les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté ; 2° Les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage général le patrimoine non affecté. Toutefois, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l’article L. 526-13 ». Art. L. 526-18.individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu’il verse dans son « L’entrepreneur patrimoine non affecté ». Les bémols de l’EIRL. La sécurité absolue du chef d’entreprise, grâce à l’EIRL, n’est guère compatible avec la pérennité de l’affaire. L’absence de fonds propres et la déresponsabilisation du chef d’entreprise ne peuvent que fragiliser l’affaire. D’un côté, les banques sont réticentes à fournir du crédit aux personnes qui organisent leur insolvabilité. De l’autre, les fournisseurs, qui sont les premiers dispensateurs de crédits aux entreprises avec des délais de paiement, en principe, de deux mois maximum (C. comm., art. L. 441-6), ont tout intérêt à exiger un paiement au comptant. On regrettera que les auteurs de la loi instituant l’EIRL n’ait porté un quelconque intérêt au sort des créanciers de l’affaire. On ne voit pas très bien ce que les créanciers pourront trouver à l’avenir dans le patrimoine de l’EIRL pour récupérer le montant de leurs créances. En effet, les entrepreneurs individuels n’ont pas attendu cette loi pour opérer une dépatrimonialisation de leur entreprise afin de mettre tout ou partie de leurs actifs à l’abri des conséquencesd’une éventuelle procédure collective. Par exemple, ils se contentent de louer leurs locaux et matériels d’exploitation; ils cèdent enDaillyaux banques, à titre de garantie des crédits utilisés, les créances professionnelles dont elles sont titulaires à l’égard de débiteurs différents, etc. Au demeurant, tous les créanciers ne sont pas victimes de cette loi. Les établissements de crédit sont suffisamment avisés pour subordonner leurs financements à de multiples garanties personnelles du chef d’entreprise ou de ses

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proches. En revanche,le créancier chirographaire, autrement dit le simple particulier ou consommateur ayant avancé de l’argent au débiteur pour des travaux, des biens et des services qu’il ne verra jamais, n’aura aucune chance d’être remboursé. S’il consulte les statistiques des greffes des tribunaux de commerce, il découvriraque les difficultés des entreprises ne sont pas nécessairement la conséquence d’un retournement malheureux du contexte économique dont serait victime le chef d’entreprise, mais souvent les conséquences de son incompétence radicale et de ses fautes de gestion. Echec de l’EIRL?observera que l’avantage de la séparation des On patrimoines n’a pas suffi à inciter les entrepreneurs individuels à adopter le statut de l’EIRL, sans doute parce que l’étiquette d’entrepreneur « irresponsable »qui lui est accolée est nuisible à l’égard des banques et des créanciers (en 2012 à peine 4000 EIRL ont été créées sur un nombre total de 366 000 entreprises individuelles nouvelles dontplus de la moitié sous le statut de l’auto-entreprise).

Deuxième partie: L’auto-entrepreneur ou le miroir aux alouettes

 1°.Le statut de l’auto-entrepreneur

Ce que l’on vous dit.Les personnes physiques qui relèvent du régime fiscal de la micro-entreprise (BIC ou BNC), sous réserve qu’elles aient demandé le bénéfice du micro-social, peuvent bénéficier du régime des auto-entrepreneurs. Ce régime, mis en place par la LME du 4 août 2008, les dispense de l’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers. Il s’agit d’un système de constitution d’entreprise ultra simplifiée, les personnes intéressées devant seulement se déclarer au centre de formalités des entreprises. Le site www.guichets-entreprises.fr est fonctionnel depuis le 1er janvier 2011, pour recevoir par voie électronique toutes les créations d'EIRL, que ce soit pour les créateurs d'entreprise ou pour les entreprises préexistantes, et ce quelle que soit l'activité concernée (commerciale, libérale, artisanale).

Quant aux charges sociales et fiscales, elles donnent lieu à un prélèvement libératoire unique, mensuel ou trimestriel, au choix de l’auto entrepreneur, calculé sur le montant du chiffre d’affaires ou des recettes (elles ne sont pas soumises à la TVA en vertu du régime fiscal de la micro-entreprise). Schématiquement, aucun capital de départ n’est exigé, les charges sociales et les impôts sont moindre qu’à l’ordinaire, et ils ne sont dus que si l’auto-entrepreneur réalise un chiffre d’affaires (en 2010, pour les activités de prestation de services, le chiffre d’affaires HT ne doit pas excéder 32100 euros pour une activité de prestations de services, et 80 300 euros pour une activité d’achat/revente).

On ajoutera deux précisions. D’une part, le statut de l’auto-entrepreneur a été créé pour les travailleurs saisonniers, ou les personnes salariées, ayant une activité annexe (en pratique, ce n’est plus le cas!). D’autre part, diverses