La dissolution du mariage par la volonté unilatérale de l’un des époux en droit musulman et en droit algérien - article ; n°1 ; vol.58, pg 73-100

M. Mahieddin

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 1 - Pages 73-100
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• juridique
• droit de la famille
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 2006
• Nombre de lectures: 185
• Langue: Français

Extrait

R.I.D.C. 1-2006

LA DISSOLUTION DU MARIAGE PAR LA VOLONTÉ UNILATÉRALE DE L’UN DES ÉPOUX EN DROIT MUSULMAN ET EN DROIT ALGÉRIEN ∗ Nahas M. MAHIEDDIN Les dispositions du Droit algérien de la famille restent pour l’essentiel celles prévues par le Droit musulman tout en s’inscrivant dans un processus évolutif qui apparaît nettement lorsque l’on compare ses modalités d’application à différents moments de son histoire. Mais cette fidélité aufiqh est également variable selon les questions envisagées et doit donc être quelque peu relativisée. La principale raison de cette situation est non seulement l’influence de la pensée et des techniques juridiques étrangères à celles du Droit musulman et dont les effets ne sont pas négligeables mais aussi les exigences de la vie sociale contemporaine. Aussi et alors même que le Droit de la famille d’aujourd’hui est présenté comme étant encore du Droit musulman, il est certainement différent de celui appliqué au cours des périodes antérieures. C’est ce qui apparaît notamment lorsque l’on étudie la dissolution du mariage. En effet, en Droit musulman classique, la rupture du lien conjugal peut se réaliser en recourant à de multiples procédures dont certaines ne sont pas judiciaires. De nos jours ce n’est plus le cas. Certes, le législateur d’aujourd’hui ne semble pas avoir innové en la matière mais s’est quelque peu écarté du Droit musulman classique en judiciarisant celles qu’il a retenues. Si le Droit du divorce d’aujourd’hui paraît quelque peu diffèrent de celui d’hier, il garde néanmoins un certain nombre de caractéristiques propres à ce dernier qui font son originalité mais qui prêtent aussi à la critique en raison de l’anachronisme qui en résulte et qui se manifeste notamment par une discrimination au niveau des règles qui régissent les ∗ Professeur à la Faculté de Droit de l’Université d’Oran Es Sénia.

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rapports entre époux. Le mari bénéficie en effet de privilèges qui ne sont pas reconnus à la femme. Cette différence de statut est souvent présentée donc comme un facteur de fragilisation du mariage et une cause d’instabilité de la famille. Si la société algérienne contemporaine n’admet pas que la famille soit fondée sur l’inégalité des personnes qui la constituent, il n’est pas possible en même temps d’ignorer que la quasi-totalité de cette société est de tradition musulmane et que ses membres ont intériorisé les règles du droit familial par le canal du sacré. Celles-ci sont donc considérées de ce fait comme inhérentes à la pratique religieuse et parfois même comme intéressant l’ordre public. En outre, il n’est pas inutile de rappeler qu’en Algérie, les circonstances historiques ont conduit les individus à se replier sur l’institution familiale face à la déstructuration du groupe inhérente à la colonisation. Il était en effet vital de sauvegarder l’identité de la communauté en la renforçant au niveau de l’individu au sein de la famille. Cette opération n’a pu se réaliser qu’en exprimant un attachement à l’Islam et en conséquence une fidélité aux règles qu’il édicte. Elle a aussi renforcé les structures d’un mode de pensée et par voise de conséquence un type de comportement. Aussi faut-il comprendre qu’aujourd’hui le législateur ne peut pas agir comme si cette étape n’avait pas eu lieu dans l’histoire récente du pays. Il doit en tenir compte mais son action doit toutefois s’inscrire dans le cadre du processus d’évolution que vit la société. Il ne peut donc pas rompre brutalement et totalement avec le fonds juridique originel auquel la grande majorité de la société algérienne reste encore attachée mais il essaie d’y puiser les éléments qui permettront d’aller non pas contre le Droit musulman mais au delà de ce Droit afin de construire dès aujourd’hui un système normatif en relative adéquation avec le monde contemporain tout en étant en harmonie avec le particularisme culturel qui distingue la société algérienne. L’examen des dernières modifications apportées au Code algérien de la famille montre qu’il y a chez le législateur une volonté d’œuvrer en ce sens. Aussi pour être mieux à même d’apprécier la portée du mouvement ainsi opéré, l’étude des règles relatives à la dissolution du mariage est tout à fait opportune. Nous commencerons donc par un exposé du système normatif classique sur cette question avant d’étudier l’état actuel du droit positif en Algérie. I. LA DISSOLUTION UNILATÉRALE DU LIEN MATRIMONIAL SELON LE DROIT MUSULMAN CLASSIQUE Il faut tout de suite faire remarquer que le Droit musulman n’est pas un ensemble uniforme. En effet et bien que les jurisconsultes puisent aux