Tra diritto e prediritto : un problema aperto - article ; n°1 ; vol.13, pg 149-160

Eva Cantarella

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Dialogues d'histoire ancienne - Année 1987 - Volume 13 - Numéro 1 - Pages 149-160
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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• Publié par: DIALOGUES_D-HISTOIRE_ANCIENNE
• Publié le: 01 janvier 1987
• Nombre de lectures: 28
• Langue: Italiano

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Madame Eva Cantarella
Tra diritto e prediritto : un problema aperto
In: Dialogues d'histoire ancienne. Vol. 13, 1987. pp. 149-160.
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Cantarella Eva. Tra diritto e prediritto : un problema aperto. In: Dialogues d'histoire ancienne. Vol. 13, 1987. pp. 149-160.
doi : 10.3406/dha.1987.1754
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/dha_0755-7256_1987_num_13_1_1754DHA 13 1987 149-181
L.
TRA DIRITTO E PREDIRITTO : UN PROBLEMA
APERTO
Eva CANTARELLA
Universita di Pavia (Italia)
II diritto greco-e in particolare il diritto greco arcaico- non è certo
un campo di interesse nuovo, per Michael Gagarin. Dopo "Dike in
the Works and Days" (CP 68, 1973, pp. 81-94), Gagarin ha
publicato tra l'altro, "Hesiod Dispute with Perses" (ТАРА 104,
1974, pp. 103-111), "The Prosecution of Homicide in Athens"
(GRBS 20, 1979, pp. 301-323), "The Thesmothetai and the
Law" (ТАРА 104, 1974, pp. 103-1 1 1), Earliest Athenian Tyranny
"The Prosecution of Homicide in Athens" (GRBS 20, 1979, pp.
Law" 301-323), (ТАРА "The 111, Thesmothetai 1981, pp. 71-77), and the il Earliest libro "Drakon Athenian and Tyranny Early
Homicide Law" (New Haven, 1981), "The Organisation of the
Gortyn "Antilochus1 Code" (GRBS 23, 1982, pp. 129-146), e infine
Strategy : the Chariot Race in Iliad 23" (CP 78;
1983, pp. 35-39).
II suo nuovo libro (1), pertanto, è la prosecuzione di un
impegno e di un progetto perseguiti da tempo. Ma rispetto al lavori
precedenti esso è anche un passo in una direzione nuova, e
l'ingresso nella dimensione ben più complessa e diversa della
teoria, nella quale necessariamente si muove chi si propone di
(1) Michael Gagarin, Early Greek Law, University of
California Press, Berkeley-Los Angeles-London, 1986. 150 EVA CANTARELLA
individuare il momento nel quale, in una determinata societa, nasce
quel particolare gruppo di regole sociali che viene denominate
"diritto". Questo è, infatti, quel che Gagarin si propone di fare, con
Early Greek Law : individuare quando, come e perché nacque il
diritto in Grecia. E posto che, come è ovvio, цпа simile ricerca
presuppone una definzione di "diritto", ecco, nel primo capitolo del
libro (intitolato Law in Human Society ) una rassegna delle diverse
ipotesi avanzate in proposito dagli antropologi del diritto. Una
rassegna molto intéressante, che merita di essere letta, a mio
giudizio, non solo perché ampia e aggiornata, ma anche perché,
una volta di piu, leggendola, si ha la percezione di come sia
problematico e insidioso, per un giurista continentale, fare i conti
con teorie elaborate da studiosi il cui quadro di riferimento è il
sistema giuridico anglosassone. Che dire, per limitarci a una sola
considerazione, délia difficoltà di discutere l'esistenza di un
"diritto" che per i giuristi anglosassoni, semanticamente, non si
distingue dalla legge, che del diritto è - per noi - solo una delle
fonti ?
Ma veniamo, dopo questa premessa, a un tentativo di analisi
delle scelte teoriche di Gagarin e delle conseguenze storiche che da
queste egli fa discendere (o forse meglio : della ricostruzione
storica di Gagarin, e della scelta del quadro teorico che a suo
giudizio consente di inquadrare l'esperienza greca).
In una societa preletterata, dice Gagarin, le regole giuridiche
sostanziali (vale a dire quelle rivolte a dettare norme vincolanti di
comportamento) non possono essere considerate "primarie"
"procedurali" rispetto a quelle (volte a determinare le formalita
attraverso le quali una о più persone a ciô designate possono
risolvere le controversie). Nelle societa preletterate, infatti, secondo
Gagarin, le regole sostanziali non sarebbero ancora giuridiche.
Un'affermazione, questa, che come è évidente discende dalla
definizione di cosa è "diritto" : e per Gagarin "diritto" sono solo le
norme formalmente riconosciute come tali, di regola (salvo
eccezioni : e cita il caso di Sparta) attraverso la loro scrittura.
Ritiene infatti Gagarin che cercare di individuare la nascita del
diritto ricercando e analizzando le caratteristiche della sanzione
inflitta a chi non rispetta le regole sostanziali sia una strada senza
uscita. Le controversie che nascerebbero nelle società preletterate, a
suo giudizio, non potrebbero essere analizzate in termini di
violazione di regole : regole chiare, inequivoche e sufficientemente
precise da rappresentare un modello sicuro di comportamento,
infatti, non esisterebbero ancora. Le controversie, pertanto, DIALOGUES D'HISTOIRE ANCIENNE 151
nascerebbero perche, in una determinata situazione, potrebbero
essere applicate più regole tra loro contrastanti. Sul che, per
verificare se è vero, torneremo più avanti. Limitandoci per ora a
prendere atto délia soluzione data da Gagarin al problema,
passiamo al ruolo che egli attribuisce aile regole procedurali. I
caratteri délia giuridicità, egli dice, possono essere assai meglio
individuati (ovviamente, sempře nelle societa preletterate) ove si
prendano in considerazione le procedure volte a dirimere le
controversie. Alcune di queste procedure, infatti, possono essere
procedures" definite "pubbliche" "legali". ? le Sarebbero procedure Ma quali quelle accessibili sarebbero, pubbliche a tutti più e formai precisamente (e affidate, i , intendendo di regola, le "legal per a
persone cui viene riconosciuto il potere decisionale), e per
"formali" le procedure che si svolgono secondo modalita di tempo,
di luogo, e rituali prestabiliti. Il che porterebbe, secondo Gagarin, a
poter pensare a uno sviluppo a tre stadi délia nascita e délia
formazione del diritto : il primo stadio sarebbe quello pregiuridico
(pre-legal ), caratterizzato dall'assenza di regole giuridiche sia
sostanziali sia processuali. Il secondo stadio sarebbe quello
protogiuridico (proto-legal ), caratterizzato dalla presenza di "legal
procedures" nel senso sopra indicato, e dall'assenza di regole
giuridiche sostanziali. Il terzo stadio, infine, sarebbe quello
pienamente giuridico (fully "legal "), caratterizzato dalla esistenza
di regole giuridiche sia procedurali sia sostanziali.
Orbene, questo sviluppo a tre fasi (pur non essendo
universale) sarebbe, appunto, il modello greco : all'interno del
quale la fase proto-legal sarebbe riconoscibile, essenzialmente,
nella società omerica ed esiodea. E veniamo quindi, per verificare
questa ipotesi, all'esame di alcune délie testimonianze citáte da
Gagarin per sosternerla.
Per dimostrare che le regole di comportamento omeriche non
sono giuridiche, Gagarin analizza, fra l'altro, i versi 632-636 del
nono canto dell'Iliade. Aiace, in questi versi, afferma che vi sono
persone che hanno accettato bapoinë per l'uccisione del figlio о del
fratello, rinunciando a far vendetta. E' forse, questa, una regola di
diritto ? La risposta è negativa : non è una regola di diritto, tant'è
vero che Achille rifiuta di accettare la poinë offertagli da
Agamennone, che Aiace vorrebbe convincerlo ad accettare. Sin
qui, è difficile non essere d'accordo con Gagarin : accettare la
poinê, nella società omerica, non è obbligatorio, in effetti. E1 un
comportamento che talvolta viene positivamente valutato, corne
dimostrano le parole di Aiace. Ma questo non significa che rifiutare 152 EVA CANTARELLA
la composizione sia un comportamento riprovato, e tantomeno
vietato. Accettare la poinë o farsi vendetta è una scelta che
consente due possibili soluzioni alternative, ambedue ugualmente
legittime. Dove è difficile seguire Gagarin - pero - è nel
ragionamento che lo conduce a escludere (come è peraltro
giusto-fare) che accettare la poinë sia una regola giuridica. Egli
osserva, infatti, che qualora questa regola fosse stata fatta valere in
processo, l'affermazione "Aiace ha detto..." non le avrebbe
conferito alcuna autorita. Indiscutibilmente, partendo dalla
premessa secondo la quale è giuridica solo la regola formalmente
riconosciuta corne taie (e d'abitudine scritta), Gagarin ha ragione.
Ma è la premessa, secondo me, che è sbagliata, in quanto porta e
escludere dal campo del "giuridico", globalmente, tutte le regole
consuetudinarie : e posto che tutte le regole omeriche sono tali,
risolve drasticamente la questione senza porsi il problema di
stabilire se per caso, aU'interno di queste regole non autoritative,
non ve ne siano quantomeno alcune aile quali puo essere
"giuridicita" : e a mio parère ve ne riconosciuto il carattere délia
sono. Ma anche su questo, per tentare di dimostrarlo, torneremo
più avanti, dopo aver seguito il lungo discorso di Gagarin sulle
"legal procedures". Secondo Gagarin, le legal procedures
omeriche ed esiodee sarebbero di tipo arbitrale