La simplification du droit des sociétés à l'aune du cas hongkongais

Nathalie Tortellier

Description

Cette étude comparative puise dans les règles et mécanismes de la société fermée à risque limité hongkongaise des techniques pouvant fortement contribuer à l'assouplissement et à la simplification du droit des sociétés. L'analyse décortique la vie des SARL et SAS et propose l'application de la méthodologie pragmatique du droit hongkongais par thèmes dans un souci d'adaptabilité du droit français. Il ressort de cette analyse comparative 80 recommandations inspirées de la société hongkongaise pour développer une société outil au service de l'entreprise, une société adaptée et adaptable aux acteurs économiques contemporains.

Sujets

• Droit
• JUSTICE

Informations

• Publié par: L'Harmattan
• Date de parution: 01 juillet 2017
• Nombre de lectures: 4
• EAN13: 9782336794563
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 4 Mo

Extrait

Logiques Juridiques Collection fondée par Gérard Marcou Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’ab ord un ensemble de rapports et pratiques que l’on rencontre dans presque toutes le s formes de sociétés. C’est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une l ittérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littératur e sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes not amment. Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialis é, même dans des matières où il n’avait jadis qu’une importance secondaire, les ouv rages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l’édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. À l’inverse de cette tendance, la collection « Logiques juridiques » des éditions L’Harmattan es t ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocati on professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifi que sur le droit. Comme son nom l’indique, elle se veut plurielle. Derniéres parutions • Abuhamoud ALSHIABANI,e sur leLa démocratie en droit international, Étude critiqu statut juridique de la démocratie en droit internti onal et la légitimité de l’imposer par la force,2017. • Vasiliki KALIMERI,riales, contributionLe conseil de l’europe et les collectivités territo à l’étude de l’autonomie locale,2017. • Marjorie BRUSORIO AILLAUD,La responsabilité civile des enseignants en cas d’accident scolaire,2017. • Gabriel ECKERT et Jean-Pierre KOVAR, Les objectifs de la régulation économique et financière,2017. • Pierre-Alexis BLEVIN,Les micro-États européens, 2016. • Danièle AZÉBAZÉ LABARTHE,Quelle nouvelle politique de l’énergie pour l’Union européenne ?,2016 • Constance CASTRES SAINT-MARTIN,Les conflits d’intérêts enarbitrage commercial international,2016. • Daphne AKOUMIANAKI,Les rapports entre l’ordre juridique constitutionne l et les ordres juridiques européens. Analyse à partir du droit constitutionnel grec, 2016. • Boris BARRAUD,La Recherche juridique. Sciences et pensées du droi t, 2016.

Nathalie TORTELLIER La simplification du droit des sociétés à l’aune du cas hongkongais L’exemple des SARL et SAS Préface de Mme le professeur Catherine Barreau

© L’Harmattan, 2017 5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris http://www.ePitions-harmattan.fr EAN Epub : 978-2-336-79456-3

REMERCIEMENTS

Mes remerciements les plus sincères vont d’abord à Madame le professeur Catherine BARREAU qui, au-delà de son encadrement, de son sui vi et de sa disponibilité, a toujours fait preuve d’un soutien indéfectible. Je remercie Monsieur le professeur Joël LEBULLENGER de m’avoir donné l’opportunité d’accomplir cette enrichissante reche rche. Je tiens également à remercier les Professeurs Bern ard SAINTOURENS, Laure NURIT et Anselmo REYES d’avoir accepté de constituer mon jury de soutenance de thèse. Merci à Brice pour son soutien et sa relecture atte ntive. Merci à François et François pour leurs conseils av isés.

AVANT-PROPOS

Le droit français des sociétés a su aller chercher à l’extérieur des frontières les modèles les plus performants, destinés à répondre a u mieux aux attentes légitimes du monde de l’entreprise. La SARL et la SAS, devenues les fleurons des formes juridiques d’entreprise, témoignent bien de ce qu’il y a à gag ner à regarder de près, pour s’en inspirer, ce qui se pratique ailleurs. Il faut donc se réjouir qu’il y ait encore quelques explorateurs du droit n’hésitant pas à s’engager dans des contrées lointaines pour tenter d’en rapporter trésors ou trouvailles destinés à enrichir et perfectionner le cadre norma tif applicable aux sociétés françaises. Madame Nathalie TORTELLIER, par sa pass ionnanteÉtude comparée entre les sociétés fermées à risque limité de droit s français et hongkongais, nous livre le fruit de ses recherches de terrain. Nourries d’u ne solide culture juridique enracinée dans les deux systèmes de droit, les analyses et pr opositions de l’auteur touchent juste. Le droit français des sociétés, en quête per manente de simplification, pourrait bien tirer profit de l’adoption d’un principe de va lidité des sociétés ne comportant qu’un seul associé, d’une relecture de l’utilité de la ré férence, devenue encombrante, de l’affectio societatis, pour ne retenir que quelques illustrations de ce que le droit des sociétés de Hongkong pourrait nous apporter. Plutôt que de fragiliser les entreprises sociétaires en introduisant, via la réforme du droi t commun des contrats, d’inutiles interrogations relatives à la capacité et à la repr ésentation, le droit français pourrait aussi regarder avec profit d’autres modalités de fo nctionnement expertisées dans le présent ouvrage. Passé fort opportunément par la précieuse préface é tablie par Madame le Professeur Catherine BARREAU, qui sert un peu de stage d’aguer rissement, tout lecteur, théoricien, praticien ou chef d’entreprise trouvera de stimulantes réflexions, toujours marquées de pragmatisme. Le soussigné, qui a eu l’h onneur et le plaisir de présider le jury de soutenance de la thèse dont le présent ouvrage est issu, ne peut qu’encourager vivement chacun à partir en exploration en Extrême- Orient. Avec Madame TORTELLIER pour guide, c’est du solide ! Beruard SaiutoUreus ProfesseUr à l’Ûuiversité de BordeaUx

PRÉFACE

4 - Les soleils couchants Revêtent les champs, Les canaux, la ville entière, D’hyacinthe et d’or ; Le monde s’endort Dans une chaude lumière. Là, tout n’est qu’ordre et beauté, Luxe, calme et volupté. » C. Baudelaire, L’invitation au voyage Le voyage auquel vous invite Madame Nathalie TORTEL LIER vous conduira dans un endroit exotique et mystérieux, une ville très dens ément peuplée et hyper active, un rocher totalement urbanisé, un confetti colonial britannique où la splendeur du passé le dispute au futurisme architectural. Il vous manquer a le calme, mais pas le luxe, ni la beauté, et encore moins l’ordre. Ayant fait retour dans le giron maternel de la Chine continentale, Hong-Kong doit être sage pour conserv er ses privilèges financiers et ses libertés résiduelles. Le contraste avec la France e st considérable. Cinquième ou sixième puissance mondiale, la France connaît un cl imat plus frais : développement économique essoufflé, taux de chômage élevé, sociét é bougonne, classe politique décriée… Hong-Kong n’est pas seulement une destinat ion exotique, dépaysante. Il s’agit d’un territoire dynamique sur le plan économ ique et qui s’efforce d’attirer les entreprises les plus puissantes et les plus innovan tes en rivalité avec Singapour ou d’autres places commerciales historiques d’Asie. Ce tte région administrative spéciale de la Chine cultive sa spécificité notamment sur le plan juridique : elle a conservé la tradition de common law établie lors de la colonisa tion britannique alors que la Chine continentale obéit, pour sa part, à un système de d roit civil. Les règles de common law et les lois en vigueur avant la rétrocession de l’a ncien confetti colonial britannique restent valables sauf si elles contredisent la loi fondamentale de Hong Kong. Rapprocher ces deux mondes est audacieux et l’idée ne peut naître qu’aux termes d’un parcours personnel particulier. Proposer une Étude comparée entre les sociétés fermées à risque limité de droits français et hongk ongais sous la forme d’une Contribution à la réflexion sur la simplification d u droit français des sociétés serait téméraire si une solide expérience professionnelle et un talent rare de chercheur ne venaient au soutien de la démarche. L’ouvrage soumis à votre attention est tiré d’une t hèse de doctorat soutenue à l’Université de Rennes 1 par Madame Nathalie TORTEL LIER le 19 mars 2016 sous le même titre. Cette thèse a valu à son auteur la mention très honorable et les félicitations du jury à l’unanimité. Placé sous la présidence du professeur Bernard SAINTOURENS, et composé des professeurs Laure NURIT et Anselmo R EYES, ce jury a souhaité 4LLIER qui a su mener enrécompenser le travail exceptionnel de Madame TORTE trois ans seulement une comparaison approfondie et pertinente entre deux droits dont les fondements sont radicalement différents (droit continental/common law), travail qui

nussi pratiques et un parfaitécessitait la maîtrise d’éléments théoriques mais a bilinguismeAprès avoir suivi des études de droit communaut  ». aire à la Faculté de droit et de Science politique et à l’Institut d’Etu des Politiques de Rennes, Madame TORTELLIER a débuté sa carrière professionnelle à H ong-Kong au sein d’un cabinet d’avocats. C’est en échangeant avec des hommes d’af faires français qui se plaignaient de la lourdeur et de la complexité du droit françai s des sociétés, alors qu’elle leur proposait de prendre pied sur le marché chinois via la création d’une société de droit local qu’elle a eu l’idée de comparer le droit fran çais des sociétés et le droit hong- kongais. Elle a alors renoué avec sonalma materet sollicité son directeur de mémoire, le professeur Joël LEBULLENGER, qui lui a conseillé de solliciter l’auteur de ces lignes en vue de préparer le doctorat qu’elle souhaitait e ntreprendre. Il n’est pas rare qu’un avocat soutienne une thèse. Mais la situation de Ma dame TORTELLIER était particulière : elle voulait rédiger en 3 ans une th èse à soutenir en France tout en travaillant à temps plein à Hong-Kong. Il convient de reconnaître que sans Internet, qui a rendu possible la consultation en ligne et à dist ance des revues et ouvrages juridiques, Madame TORTELLIER n’aurait pu mener à b ien ce projet. Mais cet ouvrage ne pouvait pas non plus être rédigé par un chercheu r français. La double culture juridique et la connaissance pratique des sociétés étudiées étaient indispensables à la réussite du projet. Il fallait toutefois beaucoup d e détermination et de courage pour atteindre l’objectif, de la part de l’auteur et de ses proches qui l’accompagnaient dans cette aventure. Dès l’introduction, Madame TORTELLIER joue du contr aste existant entre la France et Hong-Kong et souligne les différences entre le tiss u économique de Hong-Kong et celui de la France (§17) et entre les systèmes juridiques qui les régissent. Son analyse repose sur une approche comparatiste maîtrisée . Entre deux méthodes possibles, celle qui consiste à étudier les institutions de différen ts États et celle qui a pour objet l’étude des règles coexistant à l’intérieur d’un même systè me juridique national, elle choisit la seconde et se donne pour finalité de proposer l’évo lution à fin d’adaptation à la société contemporaine du droit français des sociétés en pui sant à la source du droit hong- kongais. Elle le précise en ces termes, 4 Nous allo ns comparer pour montrer qu’il y a des éléments de guidage dans le droit hongkongais p our des évolutions législative et jurisprudentielle de simplification et d’adaptation du droit français au monde contemporain des affaires » (§2). La démarche de Ma dame TORTELLIER s’inscrit 1 aussi dans la mouvance de l’École rennaise de l’entreprise , dans la mesure où elle envisage la société comme une technique juridique d ’accueil de l’entreprise, permettant la conciliation des intérêts catégoriels (§22). Le champ de sa recherche est circonscrit aux seules sociétés à risque limité, so it en France la société à responsabilité limitée (SARL) et la société par actions simplifiée (SAS), et à Hong-Kong la Company, et plus précisément la Private company with liability limited by shares. Ce choix est logique. Depuis la Loi de Modernisation d e l’Economie du  août 2008 a en effet considérablement rapproché le droit applicabl e à la SARL et celui applicable à la SAS : pas de capital social minimum, apport en indu strie possible, pas d’obligation de désigner un commissaire aux comptes si certain seui ls ne sont pas franchis… La SAS est par ailleurs une société qui laisse aux associé s une très grande liberté contractuelle pour l’aménagement des statuts, en pa rticulier la définition des pouvoirs du président, les droits et obligations des associé s en leur permettant en particulier de contrôler l’entrée et la sortie de la société par u ne clause d’inaliénabilité ou d’éviction. Elle est devenue la société préférée des créateurs d’entreprises et un équivalent

potentiel de la Company hong-kongaise. Il convient de ne pas oublier que les auteurs de la Loi instituant la SAS en 199 sont allés cher cher leur inspiration aux États-Unis, donc au sein de la common law qui est le système ju ridique du droit hong-kongais des sociétés. Malgré ses progrès récents, le droit fran çais des sociétés conserve des lourdeurs administratives et un régime inspiré du d roit des contrats, notamment les actions en nullité qui apportent moins de sécurité juridique aux acteurs économiques que le droit hong-kongais. Retenant l’enabling appr oach du législateur hong-kongais comme modèle, Madame TORTELLIER propose des élément s de guidage pour parfaire la simplification en cours du droit français . L’auteur entend suivre la méthode retenue par le législateur hongkongais, dite enabli ng law, qui est une 4 méthode répondant à la conception contractuelle du droit ca r le droit des sociétés doit fournir une méthode d’immatriculation et de gestion d’une s ociété efficace et avantageuse et car le droit des sociétés doit être auto-exécutoire et non pas marqué par l’interventionnisme étatique » et propose que le lé gislateur l’adopte à son tour, écartant son approche traditionnelle, fondée sur laregulatory. Très précisément, elle suggère qu’il 4 serait profitable qu’à la lumière de l’effi cacité hongkongaise certains principes a priori immuables du droit français soient passés au test de l’utilité et de l’efficacité, dit enabling testés. » On notera que le, dont celui du caractère pluripersonnel des sociét recours aux analyses d’impact répond presque à ce s ouci et que les sociétés étudiées par l’auteur peuvent être unipersonnelles. Sa remar que reste toutefois pertinente pour la société anonyme : si une ordonnance de 2015 a ef fectivement réduit de 7 à 2 le nombre minimal d’actionnaires exigé pour sa validit é afin d’en renforcer l’attractivité internationale, une étape ultime, la SA unipersonne lle reste à franchir et la méthode proposée par Madame TORTELLIER peut permettre de vé rifier s’il convient de la franchir. Madame TORTELLIER dédie la première partie de son o uvrage à la démonstration que L’efficacité économique [est] source de convergence entre le droit français et le droit hong-kongais. Cette première partie rend un bel hom mage aux efforts du législateur français. Le droit français n’a désormais pas à rou gir de ces dispositions applicables aux SARL et SAS qui révèlent d’une part un véritabl e 4 Pragmatisme dans la création des SARL et SAS » (Titre 1) et une réelle 4 Moderni sation de la qualité d’associé des SARL et SAS ». Les SARL et SAS françaises sont dès lors comparables en termes d’efficacité économique aux sociétés équivalentes d e Hong-Kong que sont les Companies. Il n’y a pas de différence de nature ent re les règles mais seulement une différence de degré : le droit français a encore de s progrès à faire et peut s’inspirer utilement de certaines particularités du droit hong -kongais. Si la création des sociétés a 2 été largement simplifiée et continue à l’être , le fonctionnement des sociétés et notamment de la SARL reste empreint de lourdeurs ad ministratives. Madame TORTELLIER poursuit son étude en démontrant en deux ième partie que c’est sous l’angle de la gouvernance que le droit hong-kongais peut devenir une source d’inspiration pour le droit français (Partie 2). Ce rtaines 4 Spécificités hongkongaises en matière de gestion interne » (Titre 1) sont mises e n avant par l’auteur qui considère qu’elles pourraient s’avérer pertinentes en droit f rançais. Il existe même des 4 Remèdes hongkongais en matière de contrôle des as sociés » (Titre 2) que le droit français pourrait fort utilement incorporer. Ne s’a ttardant pas sur les questions théoriques classiques, comme celle de la nature con tractuelle et institutionnelle de la société, l’auteur constate une première convergence importante entre le droit français et le droit hong-kongais par la double reconnaissan ce de la forme unipersonnelle de la