Rapport sur les droits fondamentaux des étrangers en France - 9 mai 2016

Rapport sur les droits fondamentaux des étrangers en France - 9 mai 2016

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Le Défenseur des droits estime que le respect des droits fondamentaux des étrangers est un marqueur essentiel du degré de défense et de protection des libertés dans un pays.
Il entend, dans ce document, pointer l’ensemble des obstacles qui entravent l’accès des étrangers aux droits fondamentaux, en prenant appui sur les décisions de l’Institution mais en identifiant aussi de nouveaux problèmes juridiques.

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Ajouté le 09 mai 2016
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Langue Français
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LES DROITS FONDAMENTAUX DES ÉTRANGERS EN FRANCE MAI 2016
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TABLE DES MATIÈRES
I. ENTRÉE, SÉJOUR, ÉLOIGNEMENT :DES FONCTIONS RÉGALIENNES DE L’ÉTAT À EXERCER DANS LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX DES ÉTRANGERS
ï. Le contrôle de l’entrée des étrangers sur le territoire
A. Les limites à la délivrance discrétionnaire des visas 1. Des atteintes aux droits constatées dans la délivrance des visas court séjour 2. Des atteintes aux droits constatées dans la délivrance des visas long séjour 3. La politique des visas, notamment à l’égard des Syriens, à l’épreuve du droit à une protection internationale
B. Le refoulement aux fontières diîcilement subordonné au respect des droits fondamentaux 1. Une frontière externalisée au mépris des droits 2. Le maintien en zone d’attente, source de privation des droits
ïï. Le droit au séjour des étrangers
A. Une précarisation du droit au séjour comportant des atteintes aux droits fondamentaux des étrangers 1. Une précarisation organisée par les textes… 2. … et entretenue par les défaillances constatées en préfecture
B. Des catégories d’étrangers particulièrement aFectées par la précarité du droit au séjour 1. Les mineurs isolés devenus majeurs 2. Les personnes malades 3. Les personnes victimes de violences 4. Les détenus 5. Les travailleurs migrants
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ïïï. L’éloignement des étrangers
A. Des mesures d’éloignement au bien-fondé contest-able 1. Des entorses à l’interdiction d’éloigner les étrangers protégés par la loi 2. La dicile conciliation de l’éloignement des parents d’enfants mineurs avec le droit au respect de la vie privée et familiale et l’intérêt supérieur de l’enfant 3. Un élargissement des possibilités de recours aux interdictions de retour sur le territoire français outrepassant le cadre Ixé par le droit européen
B. Des mesures d’éloignement exécutées au mépris de certains droits fondamentaux 1. Atteintes dans le cadre des interpellations 2. Atteintes dans le cadre de la rétention 3. Atteintes lors de la mise en œuvre des éloignements forcés par voie aérienne 4. Reconduites exécutées en méconnaissance des formalités requises en matière de laissez-passer
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II. DROITS FONDAMENTAUX DES ÉTRANGERS PRÉSENTS SUR LE TERRITOIRE :UNE ÉGALITÉ DE TRAITEMENT AVEC LES NATIONAUX SOUMISE À RUDE ÉPREUVE
ï. Les droits civils et politiques
A. La liberté d’aller et venir 1. Pratiques illégales visant à éloigner des personnes de leur lieu de vie 2. Contrôle de l’identité et du séjour, un ciblage des étrangers
B. L’accès à la justice 1. Accès au juge des plus démunis : des entraves résultant de dicultés à obtenir l’aide juridictionnelle 2. Droit à un recours eectif : une exclusion du droit commun préjudiciable aux étrangers présents outremer
C. Le droit au mariage 1. Contrôle des mariages blancs et gris 2. Mariage homosexuel des étrangers de certaines nationalités
ïï. Les droits économiques et sociaux
A. Le droit à la protection de la santé 1. Les étrangers en situation irrégulière : derniers exclus d’un système d’assurance maladie toujours plus inclusif. 2. Les étrangers en situation régulière : un accès à l’Assurance maladie fragilisé par la récente réforme PUMa 3. Les étrangers, un public particulièrement exposé au risque de refus de soins
B. Le droit au logement et à l’hébergement d’urgence 1. Les tentatives de restriction de l’accès au logement, sources potentielles de discriminations… 1. ...dans le contexte d’une remise en cause du droit à l’hébergement d’urgence 2. Demandeurs d’asile : des entraves à l’accès aux conditions matérielles d’accueil
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C. Le droit à une protection sociale 1. Des discriminations résultant des conditions spécialement imposées aux étrangers 2. Des exclusions résultant d’une application restrictive des règles de droit commun
D. Le droit au travail 1. Restrictions à l’emploi des étrangers sollicitant le droit de travailler en France : la notion uctuante de métiers en tension 2. Restrictions à l’emploi des étrangers déjà autorisés à travailler en France 3. Restrictions à l’emploi d’étrangers particulièrement vulnérables : les demandeurs d’asile
E. Le droit au compte 1. Le droit à l’ouverture d’un compte conditionné à la vériIcation de l’identité et non du séjour 2. Le droit à l’utilisation du compte au regard de l’exigence de documents en cours de validité
ïïï. Les droits spéciIques des mineurs
A. Le droit des mineurs non accompagnés à une protection 1. Les préalables à la prise en charge des mineurs non accompagnés. 2. Une qualité de prise en charge très variable
B. Minorité et extranéité, deux facteurs d’entrave à l’exercice des droits fondamentaux 1. Droit à la protection de la santé 2. Droit à la protection au titre de l’asile 3. Accès à l’emploi et à l’éducation professionnelle des mineurs non accompagnés 4. Droit à l’éducation et à la scolarisation des enfants étrangers, isolés ou non
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INTRODUCTION GÉNÉRALE
Les diérentes lois relatives aux conditions d’entrée et de séjour en France des étrangers ayant succédé à l’ordonnance du 2 no-vembre 1945 ont, à de rares exceptions près, conduit à une régres-sion de la situation des étrangers, les textes les plus favorables ne revenant jamais complètement sur la situation prévue par la légis-lation antérieure. Ce faisant, elles ont renforcé la banalisation, dans les esprits et dans le droit, du traitement diérencié des individus à raison de leur nationalité.
A tel point qu’aujourd’hui, l’idée de traiter diéremment les per-sonnes n’ayant pas la nationalité française, de leur accorder moins de droits que les nationaux – et toujours sous une forme conditionnée, plus précaire – est si usuelle et convenue qu’elle laisserait croire que la question de la légitimité d’une telle distinction est dépourvue de toute utilité et de toute intérêt.
Le Défenseur des droits considère que cette apparente unanimité fait er fausse route. L’article 1 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, partie intégrante du bloc de constitutionnalité, ne déclare-t-il pas en eet que « tous lesHommes naissent et demeurent libres et égaux en droits »,ces droits – inaliénables et sacrés – leur étant accor-dés en raison de leur condition d’être humain, sans prise en compte aucune de l’origine nationale ? Ces droits sont universels.
Le Défenseur estime en eet que le respect des droits des étrangers est un marqueur essentiel du degré de protection et d’eectivité des droits et libertés dans un pays. l entend, dans ce rapport, relever l’ensemble des obstacles qui se dressent à l’accès des étrangers aux droits fondamentaux en France et mesurer l’écart entre les droits pro-1 clamés et les droits eectivement exercés . Or, ces obstacles ne sont pas seulement liés à des pratiques dépourvues de base légale. C’est dans la règle de droit elle-même qu’une tension forte existe entre la proclamation et la réalisation d’un« principe universaliste d’égalité », qui conduit à supprimer les diérences de traitements illégitimes, et d’un« principe réaliste de souveraineté étatique »qui conduit à créer et développer des régimes juridiques et un accès aux droits diérents 2 fondé sur la nationalité .
Au terme d’un travail de recensement des actions juridiques que le Défenseur a mené à la suite du Médiateur de la République, de la Défenseure des enfants, de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) et de la Haute autorité de lutte contre les dis-
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criminations et pour l’égalité (Halde) dont il a repris les missions et les compétences, l’approche générale de ce rapport s’oriente de la manière suivante :
En matière d’entrée, de séjour et d’éloignement, le droit positif auto-rise les diérences de traitement fondées sur la catégorie juridique « étranger ». Dans ces domaines, le pouvoir discrétionnaire de l’Etat est important. l n’est toutefois pas sans limite et ne saurait en aucun cas être discriminatoire. Sans même avoir à se prononcer sur le ca-ractère fondé ou non d’une telle acceptation par le droit, le Défenseur se doit toutefois de rappeler que, même dans un domaine aussi réga-lien, le respect des droits fondamentaux doit être garanti (Première partie).
S’agissant de la plupart des autres domaines (protection sociale, protection de l’enfance, santé, logement, hébergement), le droit, au terme d’une mutation importante, ne légitime plus cette diérence de traitement et, à de rares exceptions près – certes notables en ma-tière d’emploi –, l’interdit. Au-delà des pratiques illégales qui contre-viennent à cette interdiction, comme les refus de scolarisation ou d’accès aux soins par exemple, la loi est susceptible d’instaurer des critères autres que la nationalité, apparemment neutres, mais qui deviennent pourtant de nouvelles entraves à l’accès aux droits fonda-mentaux des seuls étrangers (Deuxième partie).
Loin d’être naturelles et immuables, les règles de droit dédiées aux étrangers ou encore celles s’appliquant principalement à eux – qu’il s’agisse de l’étranger présent sur le territoire français depuis peu ou au contraire de celui dont la présence est ancienne – sont autant de choix opérés par le législateur et le pouvoir réglementaire qui reposent parfois sur des considérations subjectives, uctuantes, empreintes de protectionnisme, voire de xénophobie. C’est dans ce contexte que se développent des idées préconçues, des mythes, fré-quemment alimentés par la peur lorsque l’on évoque les étrangers, dont il est du devoir des acteurs de la défense des droits de contri-buer à déconstruire.
Au titre de ces présupposés, la forte présence d’étrangers en France, y compris en situation régulière et durablement installés, serait de nature à remettre en cause « l’identité nationale ». Dès lors, la Inalité des règles de droit s’appliquant aux étrangers devrait être irrémé-3 diablement celle de la « maîtrise de l’immigration » ou, au mieux, 4 celledu droitdes étrangers , marqueur d’un régime juridique distinct, et non celledes droitsdes étrangers. Or, l’immigration est un fait so-cial consubstantiel à la construction de la France et d’une partie de l’Europe. Aucune période de l’histoire de l’immigration, aussi intense soit-elle, n’a modiIé le socle des valeurs républicaines communes.
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Ni le million de rapatriés et harkis au début des années 60, pas plus que tous les Portugais, Espagnols, taliens, Algériens, Marocains, Tuni-siens, venus – pour travailler – dans les années 60 et 70. Ni les immi-grés sub-sahariens que l’indépendance des Etats africains a conduits en Europe. Ni enIn les près de 200 000 « boat people » au début des années 70 et ce, alors que la situation économique de la France com-mençait à se dégrader, que le gouvernement avait suspendu l’immi-gration de travailleurs et que la « maîtrise des ux migratoires » était déjà devenue la préoccupation majeure des pouvoirs publics.
Parmi ces « idées reçues », on trouve celle selon laquelle une politique à l’égard des étrangers pleinement respectueuse des droits fonda-mentaux provoquerait un « appel d’air » favorisant une immigration massive ou serait particulièrement coûteuse. Outre les situations de 5 renoncement aux soins dont ils sont coutumiers , les étrangers sont particulièrement exposés au non-recours aux prestations sociales, en ce qu’ils appartiennent aux franges les plus fragiles du salariat, aux catégories les plus précaires et les moins susceptibles de se repérer 6 dans les méandres de l’administration . Le non recours à ces presta-tions est un signal du fait qu’un système de protection sociale jugé « généreux » à l’égard des étrangers n’est pas une source d’attractivité et un motif d’immigration.
EnIn, au nombre des allégations susceptibles d’orienter les choix politique et juridique à l’égard des étrangers, il y a celle de l’oppor-tunité d’opérer un tri entre les « bons » étrangers et les « mauvais », entre ceux que la France choisirait d’accueillir, notamment en raison de leur haut potentiel économique et ceux dont elle subirait la pré-sence, contrainte d’assumer une immigration familiale imposée par des règles supranationales. Or, du tri opéré découlent des droits dif-férents au séjour, à la protection sociale et au travail.
Véhicules des idées et des stéréotypes, les mots utilisés ne sont pas neutres et sans conséquence. Migrants, réfugiés, clandestins, sans papiers, immigrés, exilés sont autant de mots rarement utilisés de manière indiérente. Si l’objet de ce rapport est d’évoquer les « étran-gers » pour décrire la catégorie juridique des individus qui n’ont pas la nationalité française, le Défenseur peut être amené à utiliser le mot « migrant » pour décrire le sort des personnes, sujet de droits dans un processus d’immigration, de déplacement. Ce terme a longtemps été vu comme le plus neutre, au regard notamment de celui de « clandes-tin », particulièrement utilisé par des mouvements anti-immigration. l a néanmoins, depuis une période récente, tendance à être utilisé, en particulier dans l’expression inappropriée de « crise des migrants », pour disqualiIer les personnes, leur dénier un droit à la protection en les assimilant à des migrants « économiques », dont l’objectif migra-
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toire serait utilitariste et, partant, moins légitime que celui lié à la fuite de la guerre ou des persécutions, opéré par le réfugié. Ainsi, malgré les bonnes intentions tendant à souligner le contexte dans lequel ces personnes ont fui leur pays, l’appellation de « réfugié » parfois pré-conisée pour décrire les auteurs des mouvements migratoires, est à double tranchant en ce qu’elle peut inciter à distinguer, une fois de plus, les « bons » réfugiés, ceux qui pourraient prétendre à une pro-tection au titre de l’asile, des « mauvais » migrants dits économiques, ce qui n’a pas de sens.
Cette distinction conduit à jeter le discrédit et la suspicion sur les exi-lés dont on cherche à déterminer si leur choix d’atteindre l’Europe est noble, « moral » et pas simplement utilitaire. Avec, à la clé, le risque de priver de protection les personnes en droit d’en bénéIcier. Or, cette logique de suspicion irrigue l’ensemble du droit français applicable aux étrangers – arrivés récemment comme présents durablement – et va jusqu’à « contaminer » des droits aussi fondamentaux que ceux de la protection de l’enfance ou de la santé. Ainsi qu’il va être démon-tré tout au long de ce rapport, le fait que le droit et les pratiques perçoivent les individus comme « étrangers » avant de les considé-rer pour ce qu’ils sont, enfants, malades, travailleurs ou usagers du service public, conduit à aaiblir sensiblement leur accès aux droits fondamentaux.
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I.ENTRÉE, SÉJOUR, ÉLOIGNEMENT :DES FONCTIONS RÉGALIENNES DE L’ÉTAT À EXERCER DANS LE RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX DES ÉTRANGERS
I. LE CONTRÔLE DE L’ENTRÉE DES ÉTRANGERS SUR LE TERRITOIRE A. LES LIMITES À LA DÉLIVRANCE DISCRÉTIONNAIRE DES VISAS Pour entrer sur le territoire français, les étrangers doivent être en possession d’un visa. Toutefois, ce principe connait des exceptions. En premier lieu, il ne s’applique pas aux ressortissants de l’Union européenne et de l’Espace économique européen, ni aux ressortis-sants bénéIciant de conventions internationales liant leur pays et la France. En second lieu, et bien que la force de cette exemption tende à être atténuée par le développement d’une jurisprudence restrictive [voirinfra, P--A-3], les demandeurs d’asile n’ont pas à justiIer d’un visa pour accéder au territoire français. Rattachée au pouvoir régalien des États de déterminer souveraine-ment les conditions d’entrée et de séjour sur leur territoire, la déli-vrance des visas est une compétence éminemment discrétionnaire. Toutefois, la large marge d’appréciation dont jouissent les Etats en la matière est aujourd’hui encadrée à un double niveau : par le droit de l’Union européenne d’abord, et par les normes internationales en matière de droits fondamentaux ensuite.
Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, la politique des vi-sas est en eet une compétence partagée entre l’Union européenne et les Etats membres. En 2009, l’établissement d’un code communau-7 taire des visas , dit « Code des visas », est ainsi venu consacrer une compétence exclusivement européenne dans le domaine des visas de court séjour. Trois catégories de visas européens existent désor-mais : le visa uniforme pour le séjour ou le transit, le visa de transit aéroportuaire (VTA) et le visa à validité territoriale limitée. Toutefois, le respect de des normes édictées par le Convention EDH impose certaines limites à la délivrance discrétionnaire des visas de court séjour (1).
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En revanche, le domaine des visas de long séjour relève toujours prin-cipalement de la compétence des Etats membres. Plusieurs articles du CESEDA y sont consacrés. C’est dans ce dernier domaine que les limitations imposées à l’appréciation discrétionnaire des Etats par les conventions internationales protégeant les droits fondamentaux – notamment la Convention EDH ou la CDE – s’avèrent les plus pré-gnantes, puisque ces visas, dits d’installation, sont majoritairement sollicités pour des motifs familiaux (2). Par ailleurs, il y a lieu de sou-ligner tout particulièrement, dans le contexte actuel, que la politique française des visas, notamment à l’égard des Syriens, est susceptible de se heurter au droit conventionnellement protégé à bénéIcier d’une protection internationale (3). 1.eéscnotstaxdroitsintesauseDettadans la délivrance des visas court séjour De l’examen des réclamations portées à sa connaissance, le Défenseur des droits constate que les refus de visas de court séjour sont suscep-tibles de porter atteinte au droit de mener une vie familiale normale (a) et d’interférer dans la vie professionnelle des étrangers (b).
a.prosisaedvufseaueintatttanteivalàtiordReéeivpr et familiale
8 Le code communautaire des visas énumère les hypothèses dans les-quelles les autorités consulaires peuvent refuser la délivrance d’un visa de court séjour Schengen parmi lesquelles l’existence de doutes raisonnables quant à la volonté du demandeur de quitter le territoire de l’État membre avant l’expiration du visa, autrement dit, si l’étran-ger représente un « risque migratoire ».
9 Dans un arrêt du 19 décembre 2013 , la CJUE a considéré que la liste de refus posée par le code des visas avait un caractère exhaustif. Elle estime, en outre, que les États n’ont pas à acquérir de certitude quant à la volonté du demandeur de quitter, ou non, le territoire de l’État membre avant l’expiration du visa demandé, mais que l’évaluation de l’existence de tels doutes repose sur des éléments complexes réser-vant une marge d’appréciation importante aux autorités compétentes.
Le Défenseur des droits s’inquiète de ce qu’un tel motif de refus puisse être opposé de façon trop systématique, notamment lorsque ces décisions portent atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale tel que protégé par l’article 8 de la Convention EDH.
Le Défenseur est, par exemple, saisi de façon récurrente de refus de visas opposés sur le motif du « risque migratoire » à des parents de Français souhaitant rendre visite à leurs enfants et petits-enfants français. Or, si l’administration consulaire dispose d’une importante
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