L'administrateur independant

Melanie

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UNIVERSITE Lille 2 – Droi t et santé Facu lté des sciences juridiques, politiques et sociales Dép ar tement Droit de s con trats Ecole do ctora le n°74 L’ADMINISTRATEUR INDE PEN DANT Pr ésenté et sou tenu par Mélanie MAENHAUT Mémoire en vu e d e l’obtention du DEA de droit des contrat s, opt ion droit des affa ires Dire cteur de rec herche : Mada me M.- C. MONSALLIER- SAINT MLEUX Année unive rsitai re 2002/2003 1SOMMAIRE INTR ODUCTION .......................................................................................................................5 1ère p artie : les sou rces du st atut ...............................................................................................18 chapit re 1 : les sources pos sibles...........................................................................................18 titre 1 : un cod e de gouvernement des ent reprises............................................................18 titre 2 : une loi ...................................................................................................................40 chapit re 2 : la sou rce adaptée................................................................................................47 titre 1 : la voi e législati ve..................................................................................................47 titre 2 : la flexibilité du st atut ............................................................................................57 2ème partie : l’élabo ration du st atut ..........................................................................................66 chapit re 1 : un statut h ybride.................................................................................................66 titre 1 : la coexistence de deux statuts...............................................................................66 titre 2 : les diff icultés de mise en œuvr e...........................................................................69 chapit re 2 : un statut a utonome.............................................................................................90 titre 1: un contrôle p articulier91 titre 2 : un administr ateur pa rticulier101 CONCLUSION.......................................................................................................................105 BIBLIOGR APHIE…………………………..………………………………………………116 2TABLE DE S ABREVIATION S al. Alin éa art. Article Ass. N at. Ass emblée N ation al e Bull. c iv. Bulletin c ivil de la Cour d e cas sation Bull. COB Bull etin d e la Commission des op érat ions de bou rse 3Bull. c om. Bulletin c ommercial de la Cour d e cassati on B.C.N.C.C.ulletin du Consei l national des c ommissair es a ux comptes Bull. Jol y Bulletin Joly Bull. Jol y sociétés Bulletin Jol y Soci étés C. Code C.A. Cour d ’app el Cass. Cour d e ca ssa tion è Cass. 1 civ. Cour d e ca ssa tion, Pr emière Chambre civile è Cass. 3 civ. Cour d e ca ssa tion, T roisième Chambre c ivileCass. c om. Cour d e ca ssa tion, Cha mbre commercial e C. civ. Code c ivil C. com. Code d e Com merce Ch. Chambre Coll. Colle ction D. Dalloz. D.aff. Dalloz affaires D.Cah.D r.d es affaires Dalloz Cahier droit des a ffai res Do ctr. Do ctrine Dr. et patrimoine Droit et patrimoine Dr. so ciétés Droit de s soc iétés G az. Pal. G azet te du Palais. JCP. Juriscl ass eur périodique La semaine ju ridique, édition générale JCP. éd. E Juriscl ass eur périodique La semaine ju ridique, édition en treprise JO Journal offi ciel L. Loi L.G .D.J. Librairie générale de d roit et de ju risprudence 4obs. Obs erva tions P.A. Petit es a ffiches RDA I Revu e d e d roit des a ffaires internation ales Rép. so ciétés Rép ertoire d es so ciétés D alloz Rev. E co. F in. Revu e d ’économie financière Rev. Soc. Revu e d es sociétés R.I.D.C. Revu e Internat ionale d e Droit Com par é R. J.D.A. Revu e d e ju risprudence du d roit d es af faires R J.co m Rev. d e ju risprudence commerciale RTD civ. Revu e trimestrielle d e d roit civil. RTD com. Revu e trimestrielle d e d roit commercial et d e droi t économique S. Sire y T.Com Tribunal de commerc e 5INTRO DUCTION 6Le droit fra nçais des sociétés a emprunté ses bas es au droit romain, pa rfois par une adapt ation des modèles romains, par fois pa r de pures trans positions. Le terme 1d’administr ateur trouve ainsi son origine dans le nom latin administrator et va appa ra ître en 2 Fra nce au XIIIème siècle. Il désigne tout d’ab ord une personne chargée de l’adm inistration d’un bien ou d’un patrimoine. Il renvoit aux quali tés d’un individu ou au titre de certains fonctionnaires ou membres du conseil d’administr ation qui doivent veiller sur des biens en 3bon p ère d e famille . Lorsque l’administrat eur gère tout spécial ement les aff aires sociales d’une société, il est appelé administrat eur de la société et correspond au modèle de la société romaine. En effet, la societas était calquée sur le droit familial avec un animus societatis qui fondai t les relat ions des associés sur le principe primordial de la fides. Les administrat eurs étaient en char ge des décisions et des orientat ions politiques, les aut res, les magistri ou promagistri 4 étaient responsabl es de la direction exécutive. Ils étaient tous tenus par un engagement moral qui fond ait leurs d roits et leurs obli gations. 5La première loi qui a régi les sociétés commercial es dat e du 24 juillet 1867, elle reprenait ce modèle puisqu’elle confiait le pouvoir dans la société anonyme à des 6administrat eurs qui av aient un rôle de conseil de la direction et de contrôle de la société. Ils semblaient alors avoir toutes les quali tés d’honn êteté et d’intégrité nécessai res à leur fonction. 7Pourt ant , les scand ales étaient déjà nombreux. La loi de 1867 a alors été critiquée pour l’insu ffisance du contrôle qu’elle mettait en plac e. Il a fallu revoir les modes de gestion, renforcer la responsabilit é des admini strateurs. Les décrets-lois d’août 1935 ont exigé, de ce 8 fait, des gar anties d’honnêteté et de moralit é pour devenir administrat eur. Les lois des 16 9 novembre 1940 et 24 juillet 1966 ont modifié certaines dispositions, mais les fonctions sont 1 FR EUND , Grand dictionnaire de la langue latine, t. 1 , p. 48. 2 LITTRE (E.), D ictionnaire de langue f rançaise, t. 1, 1873, p. 54. 3 LAROUSSE (P.), Grand dictionnaire universel du X IXème siècle, t. 1 , p. 95. 4 THIEV AUD (J. -M.), D e la gouve rnance d es gr andes s ociétés, Rev. Eco . Fin., 199 5, p. 243 et s.. 5 Loi sur les sociétés commerciale s abrogée par ordonnan ce n° 2000. 912 le 18 sept. 2000 au JORF du 21 sept. 2000 art. 4. 6 CONAC (P.-H.), La dissociation d es fonction s de président d u conseil d’administration et de d irecteur général des s ociétés ano nymes s elon la loi r elative a ux no uvelles r égulations écono miques, droit 21. com, p. 1. 7 AYMARD (R.), L e nouveau statut de la fonction d’ad ministrateur de société anonyme, thèse pour le doctorat en droit, Toulouse, 1937, p. 7. « D es procés retentissants ont, il y a peu de temps encore, défrayé la chronique judiciaire et passionné l’op inion publique, mettant en lumière les abus parfois scandaleux, auxquels a donné lieu, trop souvent l’ad ministration des sociétés anonymes (…) longtemps, elles avaient pu réussir, grâce à la présence, à l eur t ête, d’ad ministrateurs hon nêtes et intèg res, à r ester h ors d ’atteinte » 8 Ibid., p. 9 et 10. 9 Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 s ur les sociétés co mmerciale s. 710demeurées identiques . Les administrat eurs ne devaient alors pas être indépendant s, mais compétents et in tègres. Le statut de l’administr ateur s’est en fa it davan tage construit grâce à la jurisprudence 11 qui a tra cé, peu à peu, le profil de l’administrat eur idéal . Ell e a mis à la cha rge de ce 12 mandat aire social des devoirs, de contrôle et de surveillan ce, et des obliga tions nombreuses . Il supporte ainsi une obligation de prudence et de diligence, à sa voir qu’il doit remplir ses fonctions et agir dans l’intérêt de la société, respecter les lois, les réglements, les statuts, les décisions du conseil et de l’assemblée généra le. Il doit être un personnage actif, c’est-à -dire présent aux conseils, ses absences doivent rester exceptionnelles et en tout ca s motivées. Il doit être curieux donc soucieux d’informati ons par ces questionnements, responsa ble et cap able de pousser le désa ccord jusqu’à la démission. Il doit finalement s’abs tenir pendant les périodes dif ficiles e t faire preuve de discrétion s ’agissant d e donné es c onfidentielles. Pourt ant , au regar d de ce portrai t idéal, à par tir des années quatre- vingt-dix, certains 13 ont af firmé que l’administrat eur ne servait à rien et que les conseils d’admini stration n’étai ent que des chambre s d’enregistrement. Les raisons de cette dérive étaient nombreuses. Cela s’expliqua it par l’existence de trop nombreux mandats , croisés ou non, qui empêchai ent 14les dirigean ts des plus importantes entreprises de jouer convena blement leur rôle . Les administrat eurs étaient trop souvent ab sents ce qui ne leur permettait pa s d’être convena blement informés. Ils étai ent trop liés au président qui les nommait dans les faits ce qui les empêchait d’exercer leur liberté de jugement. Ils étai ent encore critiqués pour leur passivi té et leur ma nque de curiosité. Finalement, ils ne jouaient plus le rôle de contre-pouvoir qui l eur était imparti . Les entreprises ont donc cherché à résoudre ces différents maux. Certain es ont opté pour le modèle de la société anonyme dua liste av ec conseil de surveillance assurant le rôle de contre-pouvoi r, mais, la major ité d’entre elles ont considéré que la solution se trouvait dans la personne même de l’administr ateur et da ns la composition du conseil. Ell es ont ainsi choisi 10 CONAC (P.-H.), op. c