LE RELATIF ET L’UNIVERSEL

Mireille Delmas-Marty

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du droit

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2004

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orces imaginantes du ritable ordre juridique la Charte des Nations su désarmer la force. tte extension du droit, cun État, fût-il le plus hir. En dépit des appa- méconnaître la super- s et mondiales, ni la aux et internationaux, s font évoluer le droit t fortement instables. mutation qu’il s’agit, e.  juridique mondial ne on des forces, conser- re par Georges Ripert «forces créatrices du es idées elles-mêmes er avec une énergie à de «forces vaines et

augurale» prononcée au juridiques comparatives et

, 1955, p. 84sq. la force dans le droit)», in

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pernicieuse sociale, de ngeaient sa t immobile, de sa mis- eurs. Ripert  «seuls les la création par consé- n plus sont qui peuvent e réflexion des valeurs tion univer- on. que Bache- u’il plaçait e la variété, creusent le e primitif et ir l’extrême  pour cher- l, du moins e Raymond 00, comme ’à la même mpereur de , appelant à ccidental 8 .

e la matière,

it comparé», . it (Falu Shu- is à la fin des

AVANT-PROPOS

Mais le rêve des comparatistes se heurte alors (déjà!) à la vio- lence des guerres et c’est au droit international, dans ses formes les plus innovantes qui n’identifient plus le droit aux seuls États, qu’il revient depuis un demi-siècle de donner existence juridique à l’uni- versel. Au-delà même de la Déclaration «universelle» des droits de l’homme, l’humanité est reconnue, à partir du procès de Nurem- berg, victime de crimes que l’on nommera précisément crimes «contre l’humanité». Elle devient ensuite titulaire d’un «patri- moine commun», qui l’engage vis-à-vis des générations futures. La formule vise le patrimoine mondial, culturel et naturel, annexe la lune et autres corps célestes et va jusqu’à inclure, «dans un sens symbolique», le génome humain. Ce droit qui d’interétatique devient ainsi supraétatique, mais seu- lement par fragments, aura-t-il jamais vocation de langage commun, de commune sagesse? On ne peut le promettre, mais on doit plus que jamais l’espérer, à condition de ne pas diviser les forces imagi- nantes du droit. C’est ensemble, dans cette «dialectique alerte» chère à Bachelard, qu’elles peuvent nourrir l’imaginaire en tra- vaillant sur la diversité des formes apparentes, tout en descendant «dans le germe de l’être pour trouver la solide constance et la belle monotonie», qu’il attribuait à la matière. Autrement dit c’est seulement si le droit international se nourrit de l’histoire et du droit comparé, et si la méthode comparative intègre les avancées du droit international, qu’il sera possible de tracer, au-delà des boule- versements présents, la suite du chemin.

* * *

Mais y a-t-il seulement un chemin, et comment décrire un objet de recherche, alors qu’on ne voit à l’œil nu qu’une accumulation de fragments, balises innombrables, dispersées comme au hasard en des lieux divers et indiquant des sens différents et parfois contra- dictoires? D’abord l’accroissement en nombre, car c’est une illusion de croire que la «déréglementation» qui accompagne l’internationa- lisation en matière économique serait le contraire de la réglemen- tation. En réalité c’est un redéploiement, par une multiplicité

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sitifs d’incitation, de  normes temporaires, naître la vision plura- 8 à identifier le droit à s de véritables ordres e pluralité d’espaces ternational lui-même a de quoi inquiéter les

ale en droit français», s évolutions du cadre ormes internationales lus en plus divers, ont es ruptures majeures t d’origine externe 11 ». eul droit communau- depuis l’origine, sans es actions communes git en partie de textes mbre de normes juri- international est invo- ctions nationales. au départ à des ques- ui des pans entiers du devrait pas ralentir le ue pour accompagner ée par l’impact de la s droits de l’homme des domaines, comme enturer, ou à modifier

. François et P. Gothot de ., 1945), introduction de

é juridique du monde», in 4 (à paraître). oit français, La Documen-

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le entre les commis- at. i aussi. Si les nom- on des Nations unies nt plus impression- lobalisation écono- a donné un nouveau trée de la Chine dans C), le 11 décembre 1978 et de 1992, une le droit chinois des ccession de la Chine raux qui pourraient des mesures discré- xcès de pouvoir, qui 12 . essif, car le dévelop- automatique à l’État s droits civils et poli- l’ONU, mais celle-ci

lieux de l’internatio- e et au figuré. Visant me «droits de nulle la pourrait se dire en s, aériennes, tandis ué une telle capitali- ien de moins qu’une lones juridiques» 13 . ’autres régions com- rtée juridique. Certes le cadre de consulta-

cès de pouvoir à l’époque dition chinoise, la démo- arty, Fayard (à paraître). V e République, Flamma-

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pération économique zone de libre-échange n douanière en Amé- ganisation d’harmoni- ains de la zone franc ient-ils dans l’avenir ue s’ajoutent divers its de l’homme. Mais ques exceptions près, de contrôle. compte de la privati- mmerce international et l’autorégulation se ’éthique d’entreprise, ial, supposés renforcer n responsabilisant les e, l’autorégulation ne par des organisations ts communs. Mais la nisations spécialisées llectuelle ou le com- nt proportionnelle au ontrôle juridictionnel. justice (CIJ) instituée ence générale, conten- se au bon vouloir des pour juger les viola- mondiale. Du moins ) créé à l’OMC com- dictions pénales inter- une justice mondiale.

s.

n.

du droit des affaires en

AVANT-PROPOS

Cependant, à mesure que la justice se mondialise, elle se trouve confrontée à des contradictions pour déterminerle sens de l’inter- nationalisation du droit. Une contradiction apparaît en effet entre l’internationalisation éthique, qui suppose le soutien actif des États, et la globalisation économique, qui se traduit souvent par leur impuissance; mais aussi entre l’idée même d’universalisme, qui suppose solidarité, partage et lutte contre la pauvreté, et la société de marché, marquée à l’inverse par un accroissement de la compé- tition et des inégalités. La conciliation aurait dû être facilitée par l’indivisibilité des droits fondamentaux, qui était inscrite dans la Déclaration univer- selle des droits de l’homme (DUDH), mais le principe s’est affaibli au cours du temps. En 1966, l’adoption de deux pactes distincts aboutit à séparer les droits civils et politiques des droits écono- miques, sociaux et culturels, laissés quasiment sans contrôle; puis la création de l’OMC en 1994 isole les droits économiques (au sens large) des droits sociaux. À cet égard, l’expérience européenne peut sembler novatrice. Malgré l’existence de deux cours, qui symbolisent la séparation du marché et des droits de l’homme, les juges s’efforcent, par un jeu de références croisées, de résoudre les principales contradictions, mais ils ne peuvent le faire que de façon ponctuelle, au cas par cas. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (UE), proclamée à Nice le 7 décembre 2000, franchit une étape en renon- çant à la division bipartite pour une présentation en six chapitres: la dignité, puis les principales libertés, l’égalité, la solidarité, la citoyenneté et la justice. Une fois inscrite dans la Constitution, la Charte devrait prendre force juridique et s’appliquer non seulement aux États, mais aussi aux acteurs économiques. À terme, elle per- mettra peut-être de combiner les mécanismes de régulation propres au marché (ouverture des marchés et libre concurrence) avec le res- pect des droits fondamentaux. Déjà les justiciables commencent à l’invoquer et les juges à s’y référer comme source d’inspiration, cette façon d’anticiper sur la décision politique marquant une fois de plus la force du droit et le pouvoir des juges, voués à résoudre des contradictions qui ne sont pourtant que le reflet d’hésitations politiques. Une fois de plus, mais en des termes renouvelés, peut-être, par

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es États, se traduit par que Pierre Bourdieu

 juridique. Il considé- el au droit magique, oit le plus rigoureuse- agie sociale qui réus-  ménage, et, quand la ifique semble vouée à e sociologie du champ roit, ou plutôt d’une ter à éviter la sacrali- res des clercs, donc à e juridisme et fonder

lesinteractionsentre  études comparatives mais résolument cri- droit comparé met en trop sûr de lui: tantôt dans les plus grands and elle serait utile, et ent la loi du plus fort. t variable. Il intervient e internationalisation droits nationaux, c’est taine inscrite dans le s «principes généraux . Plus ouvert, le statut ais à titre subsidiaire,

r une sociologie du champ s, 1986, n° 64, p. 3sq.

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les «principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales représentant les divers systèmes juridiques du monde». Mais il faudrait des moyens considérables pour connaître tous les systèmes juridiques et vérifier leur compatibilité avec le droit international. À défaut, la référence au droit comparé sert davantage à légitimerin finela décision des juges qu’à guider l’in- terprétation dès le départ, comme on le voit parfois déjà avec les tri- bunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda (TPIY et TPIR). Au mieux, les juges se bornent à confronter le sys- tème decommon lawet le système romano-germanique, comme une survivance du concept de «nations civilisées» qui réduirait les autres à une acculturation progressive. Quant à l’incorporation des pratiques nationales à la coutume internationale, elle aboutit, par un étrange effet en boucle, à faire des juges nationaux à la fois des émetteurs et des récepteurs de la norme internationale. Et pourtant le droit comparé devient nécessaire, dès lors que se développe un droit supraétatique que l’on souhaiterait conçu autre- ment que par l’extension du système de l’État le plus puissant. Mentionner les études comparatives, c’est exprimer une préférence pour une internationalisation pluraliste intégrant la diversité des systèmes. Mais elle impliquerait, pour être réussie, autre chose que leur juxtaposition. Il faut repérer les différences et trouver une grammaire commune qui permette soit une mise en compatibilité (harmonisation), soit une véritable fusion (hybridation). À cette condition, la méthode comparative peut avoir pour double fonction de contribuer à l’intégration, qui est au cœur de l’internationalisation du droit, et de lui résister. Contribuer à l’inté- gration dans la mesure où le droit comparé est nécessaire pour dépasser les divergences par un travail de synthèse permettant, dans certains cas et à certaines conditions, cette hybridation juri- dique dont l’Europe constitue une sorte de laboratoire, d’analyse et parfois d’essais. Ainsi le projet d’un procureur européen a-t-il été conçu en combinant des éléments pris, les uns à la tradition inqui- sitoire, les autres à la tradition accusatoire. Mais l’hybridation n’est pas possible en tous domaines, et le même projet a renoncé à impo- ser des juges professionnels, au vu de l’attachement du droit anglais au jury comme symbole de la démocratie. Car les études comparatives conduisent aussi à résister, soit de