Faculté de droit de Paris. De la Cession des créances en droit romain et en droit civil. De l

Faculté de droit de Paris. De la Cession des créances en droit romain et en droit civil. De l'Endossement en droit commercial. Thèse pour le doctorat soutenue par Louis-Aristide Malécot,...

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134 pages

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G. Retaux (Paris). 1868. In-8° , 135 p..
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Ajouté le 01 janvier 1868
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FACULTÉ DE DROIT DE PARIS.
THESE -
POUR LE
DOCTORAT
SOUTENUE PAU
LOUIS-ARISTIDE MALÉCOT
Avocat la pour impériale de Paris.
PARIS
GUSTAVE r, ET Al-X, LIBRAIRE-ÉDITEUR
HUE CUJAS, 15
18 68
<
FACULTÉ DI DROIT DE PARIS
DE LA
CESSION DES CREANCES
EN DROIT ROMAIN ET EN DROIT CIVIL
DE
air
ENDOSSEMENT
N DROIT COMMERCIAL.
W» %)
v/
T/Ï}\»1B^ poun LE DOGTOHA T
SOUTENUE PAR
Lous—ARISTIDE MALÉCOT
AVOCAT A LA COUR IMPÉRIALE DE PARIS
Le Jeudi 13 Août 1868
Président : M COLMET DE SANTERRE
l MM. COLMET DAAGE )
SUFFRAGANTS: DUVERGER ( PROFESSEURS,
SUFFRAGANTS: ) DEMANGEAT ,r¡.r )
DESJAHDINS - ) AGRÉGÉ
PARIS
GUSTAVE RETAUX, LIBR A I R E - É D i T E U R
15, HUE CUJAS, 15,
1868
(S
A mon père. — A ma mère.
269 1
DROIT ROMAIN
DE LA CESSION DES CRÉANCES.
w
De actione vendita (Dig., XVlII, IV. Cod., ÎV, XXXIX. )
PRELIMINAIRES.
Les divers éléments qui constituent notre patri-
moine se divisent en droits réels et en droits person-
nels.
Les droits réels sont ceux qui nous donnent sur
une chose un pouvoir direct et immédiat. Ln relation
qu'ils établissent existe, sans aucun intermédiaire entre
la personne et la chose.
Les droits personnels, mieux appelés droits de
créance, consistent dans la faculté que nous pouvons
avoir d'exiger d'une personne déterminée, qui s'y est
engagée envers nous par contrat, par délit, ou par
tout fait analogue, un avantage quelconque ; mais,
différence essentielle avec le droit réel, le débiteur
— 6 —
est toujoursici l'intermédiaire nécessaire entre le créan-
cier et la chose due.
Nous avons cru utile, avant d'entrer dans le déve-
loppement de cette étude, de rappeler le trait caracté-
ristique, qui sépare le droit réel du droit personnel,
car c'est au point de vuedu travail qui va nous occuper,
que ressort principalement l'intérêt de la distinction.
A Rome, les droits réels, notamment le droit de
propriété, pouvaient, en général, être cédés, aliénés,
soit à titre universel, soit à titre particulier. Et c'est
sans aucune hésitation, que les jurisconsultes Romains
avaient admis ce principe. En effet, le droit de.
propriété étant le droit le plus absolu et le plus entier
qu'il soit donné à l'homme d'avoir sur une chose,
assujettit cette chose si étroitement envers le proprié-
taire, et la lui rend tellement propre, qu'ils avaient
fini, confondant le droit avec son objet, par représen-
ter, matériellement, la propriété par la chose même
sur laquelle elle était établie. Alors, ils voyaient dans
une telle aliénation non pas l'aliénation d'un droit,
mais bien l'aliénation de la chose elle-même dans
laquelle s'absorbait, à leurs yeux, le droit de pro-
priété.
Quant aux créances, elles avaient été déclarées
incessibles. Un raisonnement qui ne pouvait manquer
de frapper l'esprit rigoureusement logique des juris-
consultes Romains avait conduit à cette solution. Le
principe de cette intransmissibilité était déduit de la
— 7—
nature même des droits personnels. Toute obligation;
disait-on, constitue un rapport entre deux personnes
individuellement déterminées, comment concevoir
alors que ce rapport puisse être changé par la volonté
d'une seule-d'entre elles ? Le débiteur ou le créancier
ne peut disparaître sans que le rapport lui-même soit
aussitôt anéanti. Et si l'on met un tiers à la place
du créancier, une relation nouvelle s'établit : le
droit originaire est éteint, un droit nouveau le rem-
place.
Ce principe ne recevait pas d'exception en cas de
transmission d'une créance à l'héritier, parce que en
vertu d'une fiction juridique, l'héritier était consi-
déré comme continuant la personne même du défunt.
Mais si, l'adition faite, l'héritier consentait à un tiers
une cessio in jure deFhérédité, les créances héréditai-
res s'éteignaient, et les débiteurs se trouvaient li-
bérés par une conséquence rigoureuse de l'intrans-
missibilité.
Cependant une créance ne pouvait pas être éternel-
lement immobilisée entre les mains du titulaire, car,
cette théorie abstraite du pur droit, blessait trop direc-
tement l'intérêt général pour qu'on ne cherchât point
à concilier les principes avec les nécessités et les be-
soins de la pratique. Il fallait donc trouver quelque
moyen de substituer un créancier à un autre, tout en
restant d'accord avec la rigueur du droit civil.
-8-
CHAPITRE 1er
Du droit de créance et de la nature de sa
cession
Le premier expédient trouvé par les jurisconsultes
pour arriver à la cession de créances qu'ils procla-
maient impossible directement fut la novation. Gaius
nous montre lui-même cette espèce de novation com-
me un moyen détourné de transporter à un tiers le
bénéfice d'une créance : Il Opus est ut, jubenteme, tu
« ab eo stipuleris : quœ res efficit ut a me liberctur
Il et incipiat tibi tencri ; quae dicitur novatiô obliga-
« tionis. » (Liv. II. par. 38.) La novation dans ce cas
s'appelait délégation. Ainsi, le créancier qui voulait cé-
der sa créance à un tiers, donnait ordre à son débiteur
de promettre à ce tiers ce qu'il lui devait à lui créan-
cier ; si le débiteur promettait, il y avait novation,
et le tiers profitait de la créance. Mais ce moyen, qui
certainement était un progrès, ne répondait pas néan-
moins complètement aux exigences de la pratique,
car il avait en lui certains inconvénients qui en ren-
daient l'usage toujours embarrassé et souvent même
impossible. Quelle était en ellèt la condition requise,
pour qu'un créancier pût procurer à un tiers étranger
au contrat, Tavantagc de l'obligation ? Il fallait que le
— 9 —
débiteur se prêtât de bonne grâce à l'arrangement du
créancier, etsouvent il s'y réfusait, soit par mauvaise
volonté, soit par crainte d'un traitement plus dur
de la part du nouveau créancier, bien qu'au fond ce
changement lui fût indifférent. Tel était le premier
nconvénicut auquel venait s'en a jouter un autre, plus
grave encore, puisqu'il était inévilable. La novalion
éteignait l'ancienne créance et donnait naissance à
une nouvelle obligation qui prenait la place de la
première. Avec l'ancienne créance tombaient, par
conséquent, les hypothèques, les gages et tous les
droits accessoires qui en garantissaient l'exécution.
Pour en conserver le bénéfice, il eut fallu que le
créancier en obtînt le maintien du débiteur, et encore
eut-il perdu son rang, et n'eut-il pu jouir des ga-
ranties nouvellement concédées qu'à la date de la
délégation.
Tel était, pourtant, le seul moyen possible pour cé-
derà quelqu'un une créance, jusqu'au moment où
fut mise en lumière une procédure plus simple que
celle des actions de la loi, et de nature à se plier
avec flexibilité aux besoins croissants du commerce.
Le principe de l'ancien droit civil des Romains
était que nul ne pouvait se faire représenter par au-
trui dans les actes juridiques, mais que chacun devait
y figurer et y agir en personne et par soi-même. Il n'y
avait que quelques rares exceptions introduites suc-
cessivement, et que Gaius nous indique dans un pas-
— 10 —
sage qui ne nous est point parvenu en entier. (Comm. 4
g 82).
Sous le système formulaire, un moyen fut offert à
tous de constituer dans les actions un véritable re-
présentant. Celui-ci se nomma d'abord cognilor : il
devait être constitué devant le magistrat par des pa-
roles solennelles, et en présence de l'adversaire. Plus
tard on appliqua à ce représentant les règles du
mandat, et on admit qu'un simple procurator pouvait
agir en justice, mais avec les règles du mandat. C'est-
à-dire, que le procurator agissait en son propre nom
et non pas au nom de son mandant ; à ses propres
risques et périls, prenant sur lui les suites du procès
et de la sentence. Aussi Gaius, au lieu de cet ancien
principe qu'on ne peut agir pour autrui, en arrive-t-il
à dire en sens inverse : « Nunc admonendi sumus,
« agere posse quembibet aut suo nomine, autalieno :
« alieno, veluti cognitorio, procuratorio, tutorio,
« cognitorio. « (Liv. IV, 8). Et même, la possibilité
de se faire représenter en justice par un tiers, devint
chaque jour plus grande, c'est ainsi que, dans le
droit deJustinien, le nom de cognitor même a dis-
paru, et que l'on suit les règles autrefois admises
relativement à la constitution du procurator. (Inst.
§ 1 De iis per quos ag. poss.
La représentation dans un procès étant admise, rien
ne fut plus simple, dès lors, que de céder à un tiers le
bénéfice d'une créance. Celui qui voulait céder une
— 11 --
créance, donnait à celui qui consentait à racheter,
mandat de poursuivre le débiteur, et le dispensait de
l'obligation de rendre compte. Aussi le cessionnaire
prenait-il le nom de procurator in rem suam.
Si ce dernier voulait se servir des actions cédées,
il pouvait le faire facilement en demandant au préteur
la délivrance d'une formule. L'intentio était conçu,
au nom du cédant, le profit de la condemnatio au nom
du cessionnaire. En admettant, par exemple, queNu-
merius Negidius fût le débiteur, Aulus Agerius, le
créancier, et Maevius l'acheteur de la créance, le pré-
teur disait au juge: « Si paret Numerium Ncgidium
Il Aulo Agerio decem millia dare oportere, j udex Nune-
« rium Negidium Maevio decem millia condemna, si
« non paret, absolve. »
Cet arrangement ne constituait pas une cession
proprement dite, puisque la créance ainsi cédée, con-.
tinuait à résider en la personne du cédant ; mais
comme le mandataire gardait pour lui le bénéfice
qu'il en retirait en l'exerçant, on obtenait par un dé-
tour ingénieux des résultats analogues à ceux qu'au-
raient produits, si elle eût été possible, la cession du
du droit lui-même. Ainsi, la créance ancienne conti-
nuant à exister, et à demeurer, même après le mandat,
sur la tête du mandant, les deux inconvénients de la
novation n'existaient plus. La créance étant toujours
la même, subsistait en effet avec tous ses accessoires,
et le consentement du débiteur n'était plus néces-
— 12 -
saire, puisque sa condition n'était pas changée.
Malgré les avantages qu'il présentait sur la nova-
tion, le mandat n'était pas encore un moyen parfait
d'arriver à la cession des créances. Nous avons dit
que l'arrangement intervenu entre la personne qui
voulait vendre une créance et celle qui consentait
à l'acheter, ne constituait pas une véritable cession,
mais que la créance continuait à résider en la personne
du cédant: il en résultait que celui-ci pouvait, au
détriment du cessionnaire, poursuivre le débiteur,
en recevoir un paiement, faire acceptilation, et rendre
ainsi la cession inefficace. Le cessionnaire avait donc
à craindre la mauvaise foi de son mandant, et cela,
pendant tout le laps de temps qui s'écoulait entre la
cession et la litis conteslalio. Il est vrai qu'à partir de
cet instant de la procédure, la litis contestatio éteignant
.par une sorte de novalion la première obligation, et
engendrant un droit nouveau qui s'attachait à la
personne du cessionnaire, les dangers que nous avons
signalés n'étaient plus à redouter. Mais, ce résultat
ne se produisait pas dans tous les cas : il fallait pour
cela, que l'action exercée fût une action personnelle
(in personam), légitime (legitimwnjudicium), et con-
çue in jus : il en était autrement, c'est-à-dire, il ne
s'opérait aucune novation, et l'ancien droit continuait
à subsister, si l'action intentée manquait de l'une de
ces trois conditions. Dans ce cas, l'acquéreur pouvait
forcer par l'action empli, le vendeur frauduleux, à
- 13 -
lui restituer le prix qu'il avait reçu. « Nominis vendi-
« tio, dit Hermogénien, quiquid vel c'oinpesatione,
« vel exactione fuerit consecutus, integrum emptori
restituere compellitur. » Dig. liv. XVIII, 4. Loi 23
par. 1). Et en outre, rien ne s'opposait non plus à ce
qu'il pût, à l'exemple de la stipulation ernplœ heredi-
talis, qui avait un objet tout semblable en matière de
vente d'hérédité, faire des stipulations accepli nominis.
L'acheteur obtenait dans ce cas une action de droit
strict, dite es stipulatu, dont les effetspouvaient, selon
les cas, être plus avantageux pour lui que ceux de
l'action empli. Mais, il n'en était pas moins exposé
aux chances d'insolvabilité de son cédant, et, pour se
mettre complétement à l'abri, il n'avait d'autre res-
source que d'exiger des gages ou des fidéjusseurs. -
Tel était l'état encore imparfait de la législation sur
ce point, quand parut, en l'an 340, une constitution
célèbre de l'empereur Gordien, qui tendit à prévenir
tous ces dangers, en assurant entre les mains du ces-
sionnaire, le droit à partir de la cession. Cette cons-
titution qui défendait au cédant de recevoir un paie-
ment volontaire du débiteur, ou de l'actionner dans
trois cas déterminés s'exprime ainsi : « Si delegatio
< non est interposita debitoris tui, ac proptérea ac-
« tiones apud te remanserunt, quamvis creditori tuo
Il adversus eum solutionis causa mandaveris actio-
« nés, tamen, antequam lis contestetur, vel aliquid
« ex debito accipiat, vel debitori tuo denuntiaverit,
— 14 -
« exigere a debitore tuo debitam quantitatem, non
« vetaris, et eo modo tui creditoris exactionem con-
« tra eum inhibere ». Code. Lib. VII], 4-2.
Ainsi les trois cas qui faisaient perdre au cédant
le droit de poursuivre le débiteur étaient: la litis
conteslatio, un paiement partiel, la dcnuntiatio faite
au débiteur. C'est, sur la nature de cette denuutia-
tio que s'est élevée une vive controverse entre
les interprètes du droit romain. Il s'agit de
savoir, si une simple connaissance de la cession,
acquise n'importe par qui et comment, suffisait pour
que la constitution fût applicable dans son troisième
chef, ou si, au contraire, il fallait une notification for-
melle du cessionnaire.
Doneau (Comm. j., L. XV, 44, § 20 et suiv.)
a soutenu la première opinion en se fondant sur la
loi XVII, au Digeste, de transactlonibusainsi conçue:
« Venditor hereditatis, emplori mandatis actionibus,
« cum debitorehereditario, qui ignorabal venditam
« essehereditatem transegit: si emptor heredi tatis hoc
Il debitumab eo exigerevelit,exceptiotransacti negotii
Il debitori propter ignorantiam suam accommodanda
« est. Idem respondendum est, et in eo, qui fidei-
« commissam recipit heredilatem, si heres cum igno-
« rante debitore transegit. » Voici l'espèce: un héri-
tier après avoir vendu une hérédité ou après l'avoir
livrée à un fidéicommissaire, transige avec un débi-
teur du de cujm ; puis, se présente l'acheteur ou le
— 15 —
fidéicommissaire pour se faire faire payer du débi-
teur, celui-ci pourra lui opposer l'exception tirée de
la transaction, parce qu'il ignorait la vente ou le fidei-
commis, propter. ignorantiam. Doneau a conclu de là
e contrario que si le débiteur avait été instruit des
faits d'une façon quelconque, il ne pourrait se préva-
loir de la transaction pour repousser la demande de
l'acheteur ou du fidéicommissaire.
On peut répondre qu'en somme, il n'y a là qu'un
argument e contrario, que rien n'indique d'ailleurs
qu'il ne s'agisse pas de l'ignorance légale du débiteur,
qu'enfin, si l'opinion de Doneau était vraie, on ne
comprendrait pas pourquoi l'empereur Gordien se
serait donné la peine de faire une énumération,
attendu que la denuntiatio renfermerait implicite-
ment les deux autres modes indiqués, savoir : la lilis
contestatio et le paiement partiel.
Malgré les précautions prises pour mettre le cession-
naire à l'abri de toutes entreprises frauduleuses, les
intérêts de celui-ci n'étaient pas entièrement satisfaits;
car, restaient toujours les inconvénients tirés du ca-
ractère spécial de tout mandat, qui cesse à la mort de
l'une des parties. Supposons, en effet, que le cédant
vint à mourir avant la lilis contestatio, sans laisser
d'héritiers : il n'y avait pas pour le mandataire
possibilité de faire renouveler son mandat, et dès
lors son droit était complétement éteint. Laissait-
il des héritiers, le cessionnaire devait s'adresser
— 16 —
à eux pour obtenir un nouveau titre. Supposons
maintenant que le ccssionnaire vint à mourir. Si
sa mort arrivait après la litis conreslalio, ses hé-
ritiers n'avaient rien à craindre, puisque le pro-
curator étant devenu dominus lilis, avait pu leur
transmettre valablement son droit. Mais, si sa mort
avait précédé la litis conteslalio, tout était perdu sans
ressource pour les héritiers de celui-ci, à moins qu'ils
n'obtinssent du cédant le renouvellement du mandat.
Pour suppléer à cette lacune du droit, on imagina
un de ces mille moyens ingénieux employés par les
préteurs. On peut dire qu'pn général, lorsque le
préteur voulait armer d'action, des cas où le droit civil
faisait défaut, un des expédients les plus fréquents
pour y parvenir, était de recourir à une formule
rédigée in fatlwn. C'est ce qu'on fit dans le cas
particulier qui nous occupe, en accordant au
cessionnaire des actions comme lui appartenant à lui-
même, sous la qualification d'actions utiles. Son man-
dat devint alors d'une nature toute particulière :
il n'en devait aucun compte, il ne pouvait en être
révoqué, et ni sa mort, ni celle du créancier son man-
dant ne devaient y mettre fin.
Ces actions ne furent accordées que successivement.
Ce fut Antonin le Pieux, qui le premier fit l'application
de ces actions utiles au cas de vente d'une hérédité, en
les donnant à l'acheteur afin de poursuivre les débi-
teurs héréditaires. (D. lib. II, XIV, 16. - Code IV,
- 17 —
XXXIX, 5.). Puis on les accorda au créancier gagiste
(Code, VIII, XVII, 4),et même on en étendit le béné-
fice à celui qui avait reçu une créance en paiement,
(Code IV, XV, 5.), et au légataire de créances. (Code
VI, XXXVII, 18). Enfin, un nouveau pas fut fait :
une constitution des empereurs Dioclétien et Maxi-
mien qui forme les lois 7 et 8 au Code, donna une
action utile non seulement au cessionnaire, mais en-
core à toute personne à qui une ecréance avait été promi-
se, n'eût elle pas été constituée procura toi, in rem suam.
Cependant, malgré la grande extension donnée
progressivement à l'action utile, sa sphère d'applica-
tion restait encore trop étroite, car elle n'embrassait
point une certaine catégorie, de personnes, dont les
intérêts devaient aussi nécessairement attirer l'atten-
tion du législateur: nous voulons parler des cession-
naires à tilregratuit, que Justinien assimila aux ces-
sionnaires à titre onéreux, en décidant dans la loi 33,
au Code (VIII-54), que les donataires de créances,
pourraient user du bénéfice des actions utiles"
Il ne faudrait pas croire, avec certains interprètes,
que la cession, au milieu de toutes ces phases suc-
cessives perdit son caractère. Le débiteur cédé con-
tinuait toujours à avoir le cédant pour créancier, et le
cessionnaire n'était pour lui, qu'un simple représen-
tant du créancier. Plusieurs textes disent, il est vrai;
que le cessionnaire pouvait agir suo no mine, mais
ceux-ci font allusion sans doute au cas, où l'acheteur,
— 18 -
sans avoir reçu aucun mandat, agissait lui-même, en
vertu du droit que la loi lui donnait. Dans l'action
utile, en effet, le mandat était toujours sous-entendu,
on arriva donc à dire que le cessionnaire pouvait -agir
suo nomine, puisque l'action directe, qu'une consti-
tution expresse de mandat lui aurait donnée, n'aurait
pas été d'une plus grande efficacité.
CHAPITRE II.
Effets de la vente de créances.
La première obligation du vendeur était de livrer
la créance, c'est-à-dire de.mettre l'acheteur à même
de retirer de la chose vendue toute l'utilité dont elle
était susceptible. A cet effet, le cédant devait faire
acquérir au cessionnaire, toutes les garanties qui
assuraient le recouvrement de la créance, et lui céder,
en même temps que l'action principale, les actions
accessoires qu'il pouvait avoir contre les interces-
sores. « Venditor actionis, dit Ilermogénien, quam
adversus rcum principalem habet, omne-jus quod ex
causa ejus competit tam adversus ipsum reum, quam
adversus intercessores hujus debiti cedere debet, nisi
aliud actum est. ) Dig. XVIII, 4, 23.
Le vendeur devait aussi livrer à l'acheteur les ga-
— 19 —
ges qui lui avaient été donnés. (Dig. XX, 5. 13); lui
céder les actions relatives à ces gages et aux hypo-
thèques constituées, y ajouter toutes les sûretés qu'il
pouvait avoir acquises soit avant soit depuis la vente,
lui fournir en un mot tous les moyens possibles d'ar-
river à un remboursement sûr et facile. « Emptori
nominis etiam pignoris persecutio debet ; ejus quo-
que, quod postea venditor accepit. a Dig. XVIII,
4,6.
De la garantie. - Dans ses rapports avec le ces-
sionnaire, le cédant était un vendeur: aussi, comme
tout vendeur, il devait la garantie. Mais, par excep-
tion, l'obligation de garantie, dans l'hypothèse spé-
ciale qui nous occupe, n'avait point la même étendue
que dans les ventes ordinaires. Frappés du peu de
faveur que mérite, en général, l'acheteur de créan-
ces, les jurisconsultes romains, comme l'ont fait de-
puis les législateurs trançais, ne voulurent point que
le vendeur répondit et de la solvabilité présente et de
la solvabilité futurcLdu débiteur, ils exigèrent seule-
ment qu'il garantit l'existence de la créance au mo-
ment delà cession. D'ailleurs, comme l'a fait judi-
cieusement remarquer M. Labbé (de la garantie page
27), la solvabilité d'une personne étant, en général,
un fait susceptible de vérification, en admettant que
ce fût un vice de la créance, ce n'était pas un vice
absolument occulte. L'acheteur, après quelques re-
cherches, avait-il des doutes sur la solvabilité du
-20-
débiteur, il pouvait exiger que le vendeur lui garan-
tît la créance bonne, et le débiteur idoneutn.
Ainsi, et dans tous les cas, le vendeur était tenu
seulement de la garantie de droit, à moins qu'une
convention n'eût diminué ou augmenté sa respon-
sabilité. Debilorcm auiem esse prostare, nisi aliud
convenit, dit Ulpien. Paul complète la pensée en ces
termes : et quidem sine exceplione quoque. (Dig. XX,
1,30),
Comme exemple d'une clause venant diminuer la
responsabilité du cédant, nous citerons le suivant em-
prunté à Javolenus. Le jurisconsulte au sujet d'une
vente d'hérédité s'exprime ainsi : « Quod si in vendi-
« tione hereditatis id actum est, si quidjuris esset ven-
« ditoris, venire, nec poslea quidquam praestitum iri;
« quam vis ad venditorem hereditas non pertinuerit,
c nihil tamen eo praestabitur ; quia id actum esse ma-
« nifestum est,ut,quemadmodum emolumcntumnc-
« goliatio-nis, ita perieulum ad emptorem perLinerct. J)
Dig. XVIII, 4. 10. — A l'inverse, le vendeur pou-
vait par un pacte étendre sa responsabilité en garan-
tissant, par exemple, la solvabilité future du débiteur
cédé. Enfin, l'obligation du cédant pouvait être au-
gmentée par son dol ; dans ce cas, l'acheteur pouvait
réclamer devant le juge des dommages-intérêts.
Supposons, maintenant, que la garantie du cédant
n'ait été modifiée ni par un pacte ni par le dol. Puis
supposons que la créance n'existât pas, et deman-
«
— 21 —
269 2
dons nous jusqu'où devait aller le droit du cession-
naire contre le cédant. La créance cédée n'existant
pas, ne devrait-on pas dire, que le contrat était nul
faute d'objet, et que l'acheteur qui avait payé par
erreur avait le droit de réclamer la somme comme
indue? Cependant il n'en était pas ainsi : la vente était
considérée comme valable, et on voyait, dans l'in-
existence du droit cédé, une véritable éviction. En un
mot, le vendeur étaitgarant. Au contraire, celui qui
vendait une hérédité, avant la mort du de cujus, faisait
un contrat nul, inexistant.D'où venait cette différence ?
M. Labbé l'explique ainsi : Pour un jurisconsulte
romain, la vente d'une créance impliquait l'obligation
d'assurer l'exercice d'une action contre telle personne
déterminée, peu importait que,cette action existât et
que la chose fùt due. De même que celui qui vendait
la chose d'autrui pouvait n'être pas propriétaire, et
néanmoins faisait un contrat valable, de même celui
qui vendait une créance pouvait n'être pas créancier,
et cependant lui aussi contractai t'va lablem en t. Ainsi,
vendre dans le premier cas, pas plus que céder dans
le second, n'était synonyme d'aliéner. En vain celui
qui vendait la chose d'autrui n'en était-il pas pro-
priétaire, il suffisait qu'il fit avoir à l'acheteur une
possession paisible et durable. En vain celui qui ven-
dait une créance n'en était-il pas actuellement inves-
ti, la chose essentielle était qu'il réussît à en procurer
le bénéfice à l'acheteur. Pareillement, vendre une
-22 -
hérédité ouverte, mais à laquelle on n'avait aucun
droit, c'était exactement la même chose que vendre
la créance d'uo- objet dont on n'était pas actuellement
créancier. Selon les expressions de M. Labbé, le. but
que poursuivait l'acheteur était réalisable, seulement
le moyeu de l'atteindre manquait au vendeur au mo-
ment du contrat. La vente de l'hérédité d'un homme
vivant avait un tout autre caractère; le vendeur- sP-obli-
geait à l'impossible.
Il nous reste une autre question, à laquelle nous
avons touché en passant, et qu'il faut examiner dans
ses détails. Soit une créance en apparence corroborée
par une fidéjussion, ou par un gage ou par une
hypothèque, il s'agit de savoir ce que le vendeur
devait garantir à l'acheteur, relativement à ces acces-
soires.
Sur cc point, nous avons un texte dont l'interpré-
tation a donné lieu à des difficultés. Il est ainsi conçu :
« Periculum pignorum nominis venditi ad emplorem
pertinet : si tamen probetur eas res obligatas fuisse. »
Dig. XX. 1, 30.
On peut interpréter ce mot periculum de trois ma-
nières différentes. Ou il a trait à la perte fortuite et
postérieure à la vente, des droits accessoires, ou à
l'insuffisance de ces droits.au moment de la vente, ou
à leur inexistence ou inefficacité juridique.
Rejetons, tout d'abord, la première interprétation,
car il est un peu probable, pour ne pas dire impossi-
— 23 —
blé, tant cela allait de soi, que le jurisconsulte ait
pris la peine de nous dire, que les cas fortmts posté-
rieurs à la vente, seraient à la charge de l'acheteur.
Restent les deux autres explications. Selon certains
interprètes, parmi lesquels on compteCujaset Polhier,
la décision du jurisconsulte embrasserait, et le dan-
ger de l'insuffisance des choses hypothéquées au
moment de la vente, et le danger de l'inexistence ou
de l'inefficacité juridique de ce droit de gage ou
d'hypothèque. Le vendeur serait, sur ce point, à
l'abri de tout recours, il aurait seulement à garantir
que les choses n'eussent été en fait ni engagées ni
hypothéquées. Cette opinion tireson principal argu
mnit d'une lei de Prpinicn qui forme au Digeste la
loi 68, à 1, lib. 21, lit. 2.
Nous ne pouvons pas admettre cette doctrine qui
nous semble contraire aux principes.
Ou la vente a été muette sur les sûretés accessoires :
et alors la vente n'entraînait, pour le vendeur, que
l'oblignlion de garantir l'existence de la créance. En
effet, l'acheteur n'a pas dû compter sur ces acces-
soires, puisqu'ils n'ont pas formé l'un des objets de
la vente. Ou, au contraire, les parties s'étaient expli-
quées : et alors, chacun des accessoires ayant été
compris dans le contrat, l'acheteur a dû croire. à la
réalité de ces accessoires, indiqués par le vendeur; de
sorte que celui-ci était tenu à deux garanties, l'une
relative aux gages ou hypothèques, l'autre relative à
- 24 -
l'obligation principale. Soit une créance, ayant été
présentée comme munie d'une hypothèque : il fallait
que l'hypothèque existât, c'est-à-dire, que la conven-
tion d'hypothèque eût été consentie par le proprié-
taire de la chose, ou au moins, par celui qui l'avait
in bonis. Mais si la convention d'hypothèque avait été
faite a non dominoet que l'acheteur vint à être évin-
cé, le vendeur, n'ayant pas procuré l'un des objets de
la vente, était tenu à la garantie.
Ajoutons que le vendeur était entièrement libéré si
l'hypothèque avait été constituée par le propriétaire ;
peu importait la plus ou moins d'efficacité du droit
accessoire. (M. Labbi, de la Garantie pages 28-31.)
Nous avons dit plus haut que le vendeur était tenu
seulement de la garantie ] de droit ; il nous est
impossible de quitter cette matière, sans parler d'une
controverse qui s'est élevée sur ce point. Quelques
interprètes pensent que le cessionnaire avait droit à
la garantie jusqu'à l'exercice de son action. Cette opi-
nion n'est pas admissible en présence du texte formel
de la loi 4 de hereditate vendila.
Un autre système a voulu distinguer entre la ces-
sion ordinaire, et celle qui résulte d'une datio in so-
lutum : mais cette distinction est condamnée par la
loi 96 S 2 de Solut. ainsi conçue : « Soror, cui
« legatum ab hœredc fratre debebatur, post molam
a legati questionem transegit, ut nomine débitons
« contenta legatum non peteret : placuit, quamvis
— 25 —
* riulla delegatio facta, neque liberatio secuta esset,
f « tamen nominis pcriculum ad eam pertinere. Itaque
a si legatum contra placitum peleret, exceptionem
« pacti non inutiliter opponi. »
CHAPITRE III.
EcretA de In cession entre le Gestionnaire et
le débiteur cédé.
Si la vente d'une créance avait été faite au moyen
d'une novation, les effets produits entre le débiteur
et l'acheteur étaient fort simples, et ne pouvaient
donner lieu à aucune difficulté. Nous avons dit que
la novation éteignait la créance primitive; tout en
donnant naissance à une seconde obligation, qui s'at-
tachait exclusivement à la personne du nouveau
créancier. Dès lors, il n'y avait plus à s'inquiéter des
droits que pouvait avoir le créancier vendeur, com-
plètement étranger, désormais, à la créance qui avait
remplacé la sienne.
Mais les résultats n'étaient plus les mêmes, lorsque
les parties, pour arrivera la transmission du droit,
avaient eu recours aux règles du mandat. Le chan-
gement de créancier, produit en fait par la cession,
ne s'opérait pas toujours sans altération du droit cédé
- 26 —
car si le procuralor in rem suam représentait le cé-
dant, il agissait aussi pour son propre compte. De là, ,
des difficultés, pour établir d'une manière exacte la
situation du cessionnaire vis-à-vis du débiteur cédé.
Le cessionnaire pouvait-il se prévaloir des droits de
préférence appartenant à son vendeur ? Telle est la
première question qu'il nous faut examiner ?
A Rome, on distinguait deux grandes classes de
privilèges: les uns attachés à la nature de la créance,
les autres accordés en considération de la personne.
Tout cessionnaire pouvait exercer les premiers; quant
aux autres, ils étaient si intimement liés à la personne
du créancier, qu'ils ne passaient même pas à ses héri-
tiers. Cette distinction, qui nous servira à résoudre
la question que nous avons,posée, est indiquée par
Paul: « In omnibus causis id observatur: ut ubi
« personae conditio locum facit bcncficio, ibi defi-
« ciente ea, beneficium quoque deficiat : ubi vero
« gonus actionis id desideral, ibi, ad quemvis per-
« secutio ej us devenerit, non deficiat ratio auxilii. »
(Dig. L. XVII, 08).
On peut donner un grand nombre d'exemples de
ces priviléges qui existaient à raison de la créance.
Tels étaient : le privilège de celui qui avait payé les
frais funéraires d'une personne (Dig. XLII. 5, 17) ; le
privilège de celui qui avait prêté des fonds pour con-
server une chose hypothéquée (Dig. XX, 5,) om pour
la reconstruction d'un édifice, (Dig. XII, 1, 25).
-27-
formi les privilèges donnés en considération de la
personne seule, on remarquait : celui de la femme
mariée contre son mari. (Dig. XLII, 5, 19) ; du
mineur contre son tuteur. (Dig. XLII, 5, 19 par. 1).
Grâce à cette distinction, il nous sera facile main-
tenant de nous expliquer sur deux hypothèses qui ont
soulevé une -controverse, enire les interprètes, à cause
des textes en apparence contradictoires.
Dans la loi 42 (Dig. XXVI, 7). Papinien refuse au
tuteur condamné, pour le tout, etconstitué procurator
in rein suam contre ses co-tuteurs, le privilége du
mineur ; non enim causæ, sed personœ sucrurritur,
quœ menât prœcipuum fuvorcm, ce qui est bien con-
forme à notre règle, tandis que dans la loi 2 (XLIII, 3)
Ulpien semble dire, d'une manière générale, que les
privilèges passent au cessionnaire. Loin de voir une
contradiction entre ces deux textes, ne devons nous
pas plutôt y voir l'application de la règle de Paul ? Et
si Ulpien décide que les priviléges du créancier
passent au cessionnaire, n'est-ce pas parce que le
jurisconsulte a voulu parler uniquement des privilèges
existant ù raison de la qualité de la créance, appelés
par certains privilégia C:lusæ, par opposition aux pri-.
vilégia pcrsonæ.
Notre seconde question s'élève, à propos de la
cession d'une créance du fisc. Le fisc, avait
à Rome, le droit particulier, sorte de privilège, d'exi-
ger, en l'absence même de toute stipulation., des in-
- 28 -
térêts pour toutes ses créances, à parlirdela demande
en justice. Supposons donc que le fisc ait cédé à un
tiers une pareille créance, et demandons-nous si le
cessionnaire pourra réclamer des intérêts ? Il faut ré-
pondre négativement ; car il s'agit ici d'un privilège
attaché à la personne du cédant. Cependant, un texte
de Modestin qui forme au Digeste la loi 43 De usuris,
semble condamner notre système. Le jurisconsulte
s'exprime en ces termes : Il Hercnnius Modestinus
« respondit, ejus temporis, quod cessit, postquam
« fiscus deb:tum percepit, eum, qui mandatis a fisea
* actionibus experitur, usuras, quæ in stipulatum
« deducta non sunt, pctere posse. » De là, les efforts
des interprètes pour mettre ce texte en harmonie avec
la théorie générale.
Cujas et Pothier ont ajouté au texte une négation,
que l'on trouve, il est vrai, dans les Basiliques et dans
le scholiaste Cyrilie, et ont ainsi traduit : Le cession-
naire du fisc ne peut exiger du débiteur les intérêts
qui n'ont pas été stipulés.
D'autres, acceptant le texte tel qu'il est, ont re-
connu qu'il renfermait une décision contraire à notre
règle, mais qu'il ne fallait pas s'étonner qu'on eût
fait fléchir les principes pour ce cas exceptionnel. Il
arriva souvent, disent-ils, que, pour accorder au
fisc une nouvelle prérogative, on oublia les principes
,Sans pour cela les abroger ; la loi 43 nous révèle un
de ces nombreux exemples.
— 29 -
Une dernière opinion, à laquelle nous croyons de-
voir nous rattacher, explique facilement la pensée de
Modeslin sans rien ajouter au texte, et la considère en
harmonie parfaite avec notre règle. L'hypothèse pré-
vue, est en effet très-simple. Voici l'espèce soumise
au jurisconsulte : on demande si le cessiounaire a
droit aux intérêts échus au jour de la cession, c'est-
à-dire à ce que peut exiger le fisc son cédant. On com-
prend, alors, parfaitement la réponse deModestin.Le
cessionnaire pourra réclamer les intérêts échus ; quant
aux intérêts postérieurs à la cessiou il n'en est point
question, et rien n'indique, dans le texte, que le ces-
sionnaire jouisse du privilége accordé au fisc. La dis-
tinction que nous avons établie entre les privilegia
causœ et les privilegia personœ reste donc, quelque
opinion que l'on préfère, absolument vraie.
Nous n'avons, jusqu'ici, parlé que des privilèges
attachés à la créance cédée, ou à la personne du cé-
dant. D'autres priviléges pouvaient se trouver atta-
chés à la personne du cessionnaire. Celui-ci pouvait-
il toujours les exercer ? Évidemment non, car le
cessionnaire n'étant qu'un simple procuraior, ne pou-
vait invoquer que les droits de son mandant : et de
plus la cession, ayant eu lieu peut-être sans le con-
sentement du débiteur, ne pouvait rendre pire la po-
sition de celui-ci. Cependant, le cessionnaire avait le
droit d'user de certains privilèges qui affectaient uni-
quement l'exercice du droit. Tels étaient le droit
— 30 -
pour !eJ(flSC' et certaines classes de personnes de faire
juger la cause par des juges particuliers, ou le droit
d'attirer le défendeur à son (onan. -'Code III,XXIV.
— 111, XXVI. —
Voici la règle générale admise par la plupart des
auteurs. Quelques-uns n'ont point voulu l'accepter,
et la trouvant trop absolue, ont cherché à y introduire
une exception en faveur du fisc. Si le fisc, disent-ils,
se rend cessionnaire d'une créance non productive
d'intérêts, il pourra, à partir de la cession, exiger-dc5
intérêts du débiteur, et d'une manière générale ap-
pliquer à toute créance, qu'il a acquise par cession,
ses propres privilèges. Cette opinion s'appuie sur là.
loi ^6 de juris fisci dans laquelle Ulpien nous dit :
« Fiscus cum in privati ju-ssuccedit, privali jure çro
« anterioribus suse successionis temporibus - utitur ;
« cœtorum posteaquem successif, habebit privilcgium
« suum. » Elle tire encore un second argument-de
la loi 17 § 6. Dig. XXII, 1, ainsi conçue: «Si
«• debitores, qui minores semissibus praestabant
« usuras* fisci esse cœperunt, postquam ad fiscum
« transicrant, sentisses cogendi sunt praestarc. »
Pour repousser une exception aux principes, nous
aimons mieux dire qu'il 'S'agit, dans ces deux
textes, de succession universelle, et qu'il n'y a pas
lieu, dès locs, d'argumenter de la succession à la
cession.
Nous aHods examiner, maintenant,, quels étaient les
— 31 —
moyens de défense que le débiteur cédé pouvait op-
poser au cessionnaire.
Le cessionnaire étant un simple pvocuralDr, Ife
débiteur cédé aurait dû être admis, dans tous les cas,
à se prévaloir des moyens de défense qu'il aurait pu
valablement opposer au mandant. Telle était-en effet
la règle générale, qui soulIrait, néanmoins, certaines
exceptions.
Les premières étaient celles qui naissaient de faits
postérieurs à la denuntiatio faite au débiteur cédé.
Elles ne pouvaient aucunement nuire au cessionnaire.
Les autres étaient des exceptions de pure forme
qui auraient pu être opposées au cédant, si c'était lui
qui eût agi en personne. Le cédant était un étranger,
s'il eût engagé lui-même le procès, il aurait du don-
ner caution à raison de sa qualité d'étranger.; mais il
cède la créance à un Romain, celui-ci ne pourra pas
être obligé par le débiteur à donner caution.
Le doute s'est élevé relativement aux trois excep-
tions suivantes : 1
\° E,rceptio doli. On s'est fondé sur la loi 4,
§ 27 (Dig. XLIV, 4,) pour dire que jamais le dol
du cédant ne pouvait être opposé au cessionnaire.
— C'est une erreur; cette loi ne s'occupe pas
de h cession, mais seulement de cette question :
an de auctoris dolo exceplio cmplori objiciatur ?
On suppose que Primus a vendu ou transmis un objet
à Secundm, lequel, à cette occasion, s'est rendu cou-
- 32 —
pàble d'un dol. Secundus revend ensuite à Tertius,
puis l'objet revient à Primus. Primus pourra-il op-
poser à Tertius le dol qu'il aurait pu opposer à Se-
citndiis ? Ulpien répond négativement. Cela tient à ce
qu'en droit romain l'auteur du dol n'en devenait pas
moins propriétaire, sauf l'action personnelle en gom-
mages-intérêts. Étant propriétaire, il avait pu aliéner
à son tour, et par conséquent, l'exception de dol ne
pouvait être opposée à l'acquéreur Tertius. Mais autre
chose était la transmission d'un droit personnel.
Celui qui succédait au droit réel, le nouveau pro-
priétaire, agissait en vertu d'un droit qui lui était
propre, tandis que le cessionnaire ne mettait en jeu
que le droit du cédant.
2° Exceptio pacti. Évidemment le cédé pouvait
opposer au cessionnaire l'exception tirée d'un pacte
conclu avec le cédant, sinon on aurait encouragé
le manque de foi. On objecte la loi 28, g 2
De pactis. Il faut répondre que cette loi ne s'oc-
cupe que du fils ou de l'esclave, et ne leur permet
pas de restreindre par un pacte l'action du père ou du
maître. Si filius aul servus pactus sit ne ipse peleret,
inutile est pactum. Mais quelle conséquence peut-on
tirer de ce texte, pour dispenser le cessionnaire de
remplir les engagements du cédant?
3° Beneficium competp-ntiæ. Les interprètes ont
appelé ainsi un bénéfice consistant en ce que le débi-
teur est condamné, non pas à ce qu'il doit, mais
— 33 -
seulement à ce qu'il peut payer. Certains juriscon-
sultes ont prétendu que le beneficium competcntiœ
tenant aux rapports entre le demandeur et le défen-
deur a l'action, n'avait plus aucune raison d'être, dès
que les relations unissant ces deux personnes venaient
à disparaître, comme dans le cas de cession. — Nous
rejetons cette théorie. Et d'abord, est-il vrai de dire
que la cession rompait le lien qui unissait le créan-
cier cédant au débiteur? Non, puisque nous savons
que le cessionnaire n'était qu'un prccurator, c'est-à-
un représentant du créancier originaire. Donc, à ce
point de vue, le raisonnement des auteurs, dont nous
combattons la doctrine, est absolument faux. Et d'ail-
leurs, en le supposant vrai pour un instant, il vien-
drait se heurter contre un texte de Gaïus, qui nous
montre le bénéfice de compétence opposable même
aux héritiers du créancier, alors que les rapports sur
lesquels il est fondé n'existent plus. Ce texte est ainsi
conçu : « Si post divortium mortua muliere, heres
« ejus cum viro, parenteveejus agat: eadem videntur
« de restituenda dote intervenire, quae, ipsa muliere
« agente observari soient Dig. ',XXIV, 3, 27. » Or,
pourquoi voudrait-on ici établir une différence entre
l'héritier d'une créanceet un simple cessionnaire? Nous
ue voyons aucune raison. On doit donc conclure que le
débiteur pouvait opposer le bénéfice de compétence à
tout cessionnaire quel qu'il fut, autrement ce béné-
fice aurait entièrement manqué son but. En effet, Je:
- :i'-
créancier en aurait tpujpurs prive-Je débiteur en ven-
dant sa, créance.
Nous avons supposé, jusqu'ici, que la cession s'était
o.pérée au moyen du mandat, si, au contraire, elle
résultait d'une novation, nolre système ne serait plus
oxgct. Dans ce cas, il y avait obligation nouvelle, le
cessionnaire était seul créancier, et, dès lors, le débi-
teur ne pouvait plus invoquer, un bénéfice qu'il
avait volontairement perdu. (La cession par novation
n'avait lieu qu'avec le consente mcnl du débiteur.)
Cette solution qui découle des principes généraux,
se trouve dans un texte dû au jurisconsulte Paul :
c Nesennius Apollinaris : Si te donaturivm mihi dele.
< gavero creditori mco : an in solidum conveniendus
« sit?.Respondit. nullacreditorcxceptionesummo-
e. vrclur; licet is, quiei delrgntusest,poterit utiadver-
c- sus eum, cujus nominepromisit ®.(Dig. XLII, 1,41.)
Ajoutons qu'aux excepticns du débiteur, le cession-
naire avait le droit d'opposer des répliques qu'il pou-
vait tirer de la personne même du créancier cédant.
CHAPITRE IV.
Quelles créances peuvent être cédées.
Toute chose pouvait être vendue, pourvu qu'elle,
fut dans le commerce. De là résultait naturellement
cette conséquence, que toute créance pouvait
être, l'objet d'une vente, à moins qu'un motif
— 35 -
exoeptionoel- ne s'opposât à sa transmisselité.
Ainsi, un droit, même naturel, était susceptible de
cession, toutefois, il ne pouvait pas conférer au ces-
sionnaire plus de droit qu'au cédant. La simple ex-
pectative d'un droit pouvait aussi être cédée. On
objecte, il est vrai, qu'elle n'était pas transmissible à
titre universel, mais cette raison n'est point déter-
minante. Nous savons, en effet, que bien qu'un droit
héréditaire ne pût, en général, se transmettre aux hé-
ritiers avant l'addition, rien n'empêchait cependant
la transmission d'une succession future, sur laquelle
il n'y avait encore aucun droit acquis, alors qJe cette
transmission prenait la forme d'une emptio spei. (Big-.
XVIII, 4, 11 : Il Nam hoc modo admittitur esse ven-
« dilkmem, siquahercditasest tibi empta, et quasi spes
« bercditatis. » D'ailleurs, comment hésilccen pré-
sence de la loi 34 par. 1 ,(Dig. XVIII, 1), où il est dit:
« omnium bonorum, quasquis habere, vel possidere,
« vel pcrsequi potest, venditio recte ift, qu'as verona-
« tura, vel gentium jus, vel mores civitatis commer-
« cio c-xuerunt, earum nulla venditio est, » et surtout
de la loi III au Code De donalionibus (VIII, 54.) où
nous trouvons en propres termes : « Spem futurae
« actionis posse transferri non immerito placuil i>
Quant aux droits conditionnels, ils pouvaient être
aussi cédés : loi 5, Dig. De-Itereditale et actione ven-
dita. Lois 10 et 11. cod. fit. — Toutefois, il fallait
distinguer si cedroit était vendu comme conditionnel,
- 36-
ou purement et simplement. Dans le premier cas, la
cession était nulle si la condition ne se réalisait pas.
Dans le second, au contraire, elle restait valable mal-
gré la défaillance de la condition.
On pouvait encore céder les obligations alternatives
dans lesquelles le choix appartenait au créancier. Le
droit d'option passait alors au cessionnaire. Telle est
la solution qui résulte de fa loi 75 par. 3. Delegalis,
1% dans laquelle il ne faut pas voir une particularité
relative au legatum nominis ou à la cessio necessaria,
particularité qui ne s'étendrait pas à la cessio volum-
taria. Rien ne montre une intention de ce genre
dans la pensée du jurisconsulte. Et quant à l'objec-
tion que l'on voudrait tirer de la loi 76, princip.
De verb. oblig.: « Si stipulatus fuerim illud aul illud,
« quodjego voluero : hœc electio personalis est, et
a ideo servo vcl lilio talis electio cohseret. » Cette
objection est loin d'être concluante. En effet, si la
faculté stipulée par le fils ou l'esclave ne passait pas
au père ou au maître, c'était une exception dérivant
d'une raison toute particulière : ea quœ facti surit non
transeuni ad dominum. — Dig. XXXV, 1, 44.
Droits incessibles. — Nous ne ferons point une
énuméralion complète des exceptions à notre règle,
nous nous bornerons à déterminer, à titre d'exemples,
un certain nombre de droits que des motifs déduits des
principes généraux, avaient fait déclarer inaliénables
et incessibles. Telles étaient tout d'abord les actiones
— 37 —
269 3
poputares, avant la lilis contestation parce que celles-
ci ne pouvaient être comptées comme faisant partie
du patrimoine. (Dig- IV, 16, 2). Venait ensuite l'ac-
tion d'injure, tellement inhérente à la personne de
l'offensé, qu'elle n'était pas transmissible aux héri-
tiers. C'est ce que nous ajiprend Gaius dans le para-
graphe 112 de son commentaire IV : « Heredi actoris
« actiones competunt, nec denegantur, excepta in-
- « juriarum actione, ef si qua alia similis invenialur
« actio. » Et, dès lors, cette action ne pouvait pas, à
plus forte raison, faire l'objet d'une vente, et deve-
nir un moyen de spéculation. De l'action d'injure on
peut rapprocher la querela inofficiosi tcslamcnti; et
toutes celles qui étaient fondées sur une espèce d'es-
prit de vengeance. Tels étaient encore les droits dont
la quotité aurait changé si le créancier n'eût pas
été le même, comme le droit à des aliments légués,
ou à une servitude personnelle, ou aux operœ offi-
ciâtes ducs au patron par son affranchi.
Enfin, nous devons parler de certaines créances
que des motifs, non plus déduits des principes géné-
raux, mais inspirés par un esprit de protection et d'é-
quité, avaient frappé d'intransmissibilité.
Nous citerons, en premier lieu, une constitution de
Honorius et de Théodose, qui défendait de faire ces-
sion à un po[enliu,., afin que la position du débiteur
ne fût pas aggravée par l'influence ou le pouvoir du
cessionnaire. « Si cujuscumque modi actiones ad
— 38-
* potentiorum fuerint delatoepersonas, debiti credito-
• ris jaelura mulclenlur. Aperla enim eredentium vi-
« dctur esse voracitns qui alios actionum suarum redi-
- muni exaciores. » Code II, 14,2.
Nous parlerons ensuite des créances litigieuses,
dont Constantin défendit la-vente. ( Code., VIII, 37, 2
et 4.)Justinien confirma cette constitution, mais y fit
exception en faveur de la cession pour dot ou dona-
tion anlc nuptias, pour transaction, legs ou fidéi-
commis, et pour partage entre co-héritiers.
Enfin, Justinien, dans la Novclle 72, (chap. v),
défendit aux tuteurs d'accepter la cession d'aucun
droit contre leurs pupilles. Si la cession avait lieu
malgré cette défense, tout était anéanti, c'est-à-dire
que le pupille ne pouvait plus être poursuivi ni par
le cédant, qui n'était plus son créancier, ni parle tu-
teur, qui n'avait pas pu le devenir.
La loi VII de obliy. et action, défendait aussi de
céder au fils des actions que l'on avait contre son père,
tant que le fils restait sous la puisssance paternelle.
Réformes d'Anaetase et de Justinien.
En facilitant les moyens d'arriver à la cession des
créances, on ouvrait la porte à des abus qui se pro-
duisirent en effet dès l'ortginc, et qui ne firent que
s'accroître jusqu'à l'empereur Anastase. Une créance
était-elle douteuse? Le créancier désespérait-il d'en
recevoir le montant, ou était il pressé par un besoin
-39-
d'argent qui ne lui permettait pas d'attendre jusqu'à
l'époque du paiement? D'avides spéculateurs ache-
taient à vil prix ces créances, et en poursuivaient en-
suite le remboursement intégral par tous les moyens
possibles. Ces trafics honteux, favorisés par un
esprit de lucre, jetaient, dans les intérêts de la morale
cl de la société, un trouble trop grand pour qu'on ne
cherchât point à les faire disparaître. Tel fut le but
que l'empereur Anastase se proposa d'atteindre
dans sa fameuse constitution Per diversas (Code iv,
35, 22.), dans laquelle l'empereur décidait que tout
cessionnnire de créances à titre onéreux ne pourrait
demander au débiteur que-ce qu'il avait débourse
comme prix de la cession, en y ajoutant les intérêts
de cette somme -
Mais, à côté de la règle générale) se plaçaient plu-
sieurs exceptions, pour les cas dans lesquels aucune
spéculation n'était à craindre. C'est ainsi que la -
constitution laissait en dehors de la règle les cessions
à litre gratuit, et même les cessions à titre onéreux,
dans certaines hypothèses déterminées. Telle était
la cession faite entre co-héritiers ou co-légataires :
« Exceptis scilicct cessioaibus, quas inler cohœredes
pro actionibus hœreditariis fieri contiget. Il Telle
était encore la cession consentie à un tiers, pour le
payer de ce qui lui était dû ; à un tiers détenteur de
certains droits, à l'effet de consolider la possession.
Malgré la sévérité de cette constitution, les spécu-
-40-
lateurs parvinrent facilement à échapper à sa défense.
La cession à titre gratuit étant permise, le cession -
nuire achetait seulement la moitié de la créance, exi-
geait que le vendeur lui fit donation du surplus, et
arrivait ainsi au remboursement intégral de la
créance. Justinien chercha à déjouer cette fraude par
la loi 23 au Code (lib. iv. Tit. 35). Il étendit la
constitution d'Anastase, même au cas où la vente était
mélangée de donation, et admit le débiteur cédé à
écarter le cessionnaire en lui remboursant unique-
ment le montant de ce que celui-ci avai payé. Justi-
nien alla plus loin encore, en déclarant dans une
constitution, retrouvée dans les Basiliques, que dans
tous les cas, si ce n 'est lorsque la cession serait
entièrement gratuite, le cessionnaire ne pourrait
poursuivre le débiteur que jusqu'à concurrence du
prix de la cession. Et quanta l'excédant de l'obliga-
tion, on ne doit pas hésiter à dire malgré les difficul-
tés élevées sur ce point par Q"e11ues auteurs, que le
débiteur se trouvait libéré, et qu'il n'était plus exposé
à cet égard à aucune action. Ce résultat ressort assez
clairement de la constitution de Justinien: « Et
Il ncque ei, qui cessit actiones, ncque ei qui eas
Il suscipere curavit, aliquid lucri, vel fieri, vel
« rcmancre, vel aliquam contra debitores, vel res ad
« eum pertinentes esse utrique eorum actionem. »
11 nous reste à examiner un point fort controversé :
à qui incombait l'obligation de faire la preuve ?
- 41 -
Était-ce le cessionnairequi devait établirle montant de
la somme par lui payée, ou était-ce le débiteur qui devait
prouver que le cessionnaire n'avait pas payé une
somme égale à la valeur nominale de la créance ? La
majorité des auteurs pense que la preuve devait être à
la charge du cessionnaire. La Constitution d'Anastase
fournirait ainsi au débiteur, non une exception pro-
prement dite, mais un véritable moyen de défense.
Cette opinion, en effet, est bien conforme à l'esprit de
la Constitution, elle est ensuite corroborée par ces
expressions : « lia tamen ut si quis datis pecuniis
« hujus modi subierit cessionem, usque ad ipsam
« tantummodo solutarum peeuniarum quantifatem
« actiones excrccre permitlatur.
« Et neque ci qui cessit actioncs, neque ei qui eas
« suscipere curavit. aliquam contra debito-
« frs. esse utrique eorum actioncm. »
Ces textes montrent bien que le cessionnaire ne
pouvait avoir de droit que dans la mesure de ce qu'il
avaitpayé; or, tout demandeur doit prouver ses droits,
conformément à cette maxime : Aclori incumbit pro-
batio.
Une autre opinion se fonde sur cc que le fait seul
de la cession, aussi bien antérieurement que posté-
rieurement aux lois d'Anastase, aurait été suffisant
pour fonder la demande, et que, dès lors, la circons-
tance que le cessionnaire a payé moins qu'il ne ré-
clame, ne pouvait fournir qu'une exception au
-42-
débiteur. C'était donc, selon ce système, au débiteur
à faire la preuve, d'après la règle : In excipiendo veut
fit actor.
Mais, outre que cette opinion a contre elle les
termes mêmes des constitutions impériales, elle
serait encore, avons-nous dit, en opposition avec
l'esprit de ces constitutions; car la preuve serait le
plus souvent impossible au débiteur, et on lui enlè-
verait, ainsi, la protection que les législateurs ont
voulu lui accorder.
-.
DROIT CIVIL
DE LA. CESSION DES CRÉANCES
Code Napoléon, art. 1597. - 1689 4 1695. - 1696 à 1698. - 1699 à 1701.
CHAPITRE PREMIER
Caractère de la vente des créances9dans notre
ancien droit, etdansnotre droit actuel
Les jurisconsultes romains n'admirent jamais, nous
l'avons vu, qu'une créance pût passer directement
de la personne du créancier en "la personne d'un
tiers. Nous avons fait connaître les effort? que l'on fit
pour concilier la rigueur des principes avec les né-
cessités et les besoins de la pratique.
Notre ancien droit avait hérité de la théorie
romaine. Cependant, l'idée qui se fit jour alors con-
sacra la transmissibilité du droit de créance, et la
preuve nous en est donnée par P.othier qui, au iio 550
de son traité sur la Vente s'exprime ainsi : « La
« créance étant un droit porsonnel, ne peut se
« transmettre ; mais il n'en est ainsi que si l'on con-
« sidère la suttiiité du droit. »
— 41 -
Les législateurs de 1804, repoussant le principe
romain, proclamèrent la transmissibilité du droit
decréance. Mais ils le firent franchement, et décla-
rèrent que les créances étaient directement aliénables,
de même que le - droit de propriété, et, comme lui,
susceptiblesde passer, par l'effet d'une vente ordinaire,
d'une personne à une autre.
La cession faite moyennant un prix déterminé en
argent, constitue donc dans notre droit une véritable
vente, qui a pour but de rendre le cessionnaire seul
propriétaire du droit cédé. Celte transmission, dans
ce cas, est appelée cession ou transport ; elle prend le
nom de transfert, quand elle s'applique aux rentes ou
aux actions dans les sociétés de commerce.
SECTION 1.
Effets de la cession entre le vendeur et
l'acheteur.
Dès qu'il y a consentement réciproque des parties
sur la chose et sur le prix, le transport de la créance
est parfait, c'est-à-dire que la créance passe sur la tête
du cessionnaire, sans que l'intervention du débiteur
soit nécessaire.
Le droit principal se transmet avec toutes ses pré-
rogatives, telles que cautions, privilèges et hypOlhè-
— 45 —
ques, puisque ces accessoires sont des moyens de
mieux assurer l'exécution de la créance vendue, et
que souvent, ils ont décidé le cessionnaire a se porter
acquéreur. Cependant, certains jurisconsultes ont agité
la question de savoir si les intérêts dus, lors de la ces-
sion, étaient censés en faire nécessairement partie à
titre d'accessoire? Nous répondrons affirmativement
parla raison que les intérêts dus sont une dépendance
de la créance, qui doivent par conséquent faire partie
de la cession, tant qu'une clause expresse n'indique
pas une volonté contraire. Ajoutons que c'est au ven-
deurà expliquer cequ'îl vend, et que tout pacle obscur
s'interprète contre lui (1602).
Enfin, on s'est demandé si l'on devait considérer,
comme comprises dans la cession, les actions en nul-
lité, en rescision ou en résolution qui peuvent com-
péter au cédant. Ainsi, j'ai vendu ma maison pour
60,000 francs, dont je ne suis pas payé, et je cède à
Primus ma créance sur mon acheteur : Primus pour-
ra-t-il, à défaut de paiement, intenter l'action en réso-
lution et prendre la maison ? Pourra-t-il, s'il y a lieu,
intenter l'action en rescision, pour vilité du prix?
Marcadé a soutenu la négative d'une manière absolue,
faisant reposer sa théorie sur la différence qu'il éta-
blit entre la cession d'une créance, d'un droit déter-
miné, et la cession générale de tous droits et actions.
Quand je cède tous mes droits, dit cet auteur, il est
clair que mon cessionnaire est mis mon lieu et
-46-
place, qu'il peut exercer toutes les actions que j'au-
rais pu exercer moi-même. Mais quand, au contraire,
je cède simplement ma créance de 60,000 francs, le
cessionnaire n'acquiert pas d'autres droits que l'action
en paiement de la chose due. Puis, traitant spéciale-
ment la question au point de vue de l'action en réso-
lution il ajoute : « non, le droit de résolution du ven-
« deur quoiqu'il soit aussi, en dehors de son but
« direct, un moyen de plus d'obtenir le paiement de
« la créance, n'est point un accessoire de cette
« créance. Loin que le premier droit soit l'accessoire
« du second, il ne co-existe même pas avec lui, il ne
« lui est pas concomitant, il ne prend naissance
* qu'après que celui ci a cessé d'exister : la demande
« en résolution implique et présuppose la renoncia-
« tion au droit de demander paiement, la renoncia-
« tion à la créance ; or, un droit qui ne peut pas exis-
« ter tant qu'existe un autre droit, ne peut certes pas
« être l'accessoire de celui-ci. » Tom. VI, p. 334.
Nous pensons qu'il faut distinguer entre l'action
en résolution, pour défaut de paiement, d'une part, et
les actions en nullité ou en rescision d'autre part.
Le-droit de résolution ne prend naissance, dit-on,
qu'après que la créance a cessé d'exister? Mais qui
donc alors pourra l'exercer? Ce ne peut être le ven-
deur, puisque la créance une fois cédée, celui-ci dé-
sormais n'est plus créancier, ce ne peut être non plus
le cessionnaire, puisque cette action n'a pas pu être
-47-
comprise dans la cession. Disons plutôt que ce droit
naît avec la créance et à cause d'elle, qu'il co-existe
avec elle, qu'il en est l'accessoire, que c'est un moyen
de plus offert au vendeur pour contraindre son acqué-
reur à payer le prix, et qui, par conséquent, doit pas-
ser au cessionnaire.
Mais ces motifs ne peuvent pas s'appliquer aux ac-
tions en nullité ou en rescision; car, l'exercice de
ces droits, loin d'être une sanction de la créance du
vendeur, implique plutôt une contradiction avec la
créance. Duranton XVI, 508. Aubry et Rau tom. III,
page 314. note 37.
I. — Obligations du vendeur.
Délivrance. — Nofre article 1689, faisant l'appli-
cation du principe contenu dans l'art. 1607, nous dit
que la délivrance s'opère par la remise des titres. A
cette première obligation, qui présente souvent peu
d'utilité, puisque le titre peut subsister matérielle-
ment bien que la créance soit éteinte, vient s'en ajou-
ter une autre, qui a précisément pour but d'assurer
l'existence du droit transmis.
Garantie. — C'est cette seconde obligation qui
constitue la garantie. Mais ici la loi, frappée de ce que
les acheteurs de créances sont des spéculateurs avides,
le plus souvent usuriers, donne à l'obligation du
vendeur des limites plus étroites que dans les ven-
— 48 —
tes ordinaires. Ce sont ces règles que nous allons
étudier.
Il faut distinguer, tout d'abord, la garantie de droit
de la garantie de fait. La première (ainsi appelée
parce qu'elle existe en vertu seule de la loi) assure au
cessionnaire l'existence utile de la créance. La se-
conde, au contraire, n'existe qu'en vertu d'une clause
spéciale, et a pour effet d'augmenter la responsabilité
du cédant. Cette distinction, que nous trouvons dans
Pothier (vente n° 559), résulte implicitement des art.
j 693-1695).
10 Garantie de droit. -'Celui qui-vend une créance,
dit l'art. 1693, doit en garantir l'existence au moment
du transport, quoiqu'il soit fait sans garantie. Il
ne répond point de la solvabilité du débiteur, ajoute
l'art. 1G94.
Ainsi, le vendeur est garant de l'existence de la
créance,, ce qui embrasse non-seulement le cas où le
droit cédé n'a jamais existé, mais encore celui où le
droit, ayant existé à une époque antérieure à la vente,
se trouveéteint, au jour du contrat, par compensation,
prescription ou par l'effet d'une exception quelconque.
De même encore, il faut que la créance cédée existe au
profit du vendeur, sinon la cession serait nulle, comme
vente de la chose d'aulrui (1599). Dans ces différen-
les hypothèses, la créance est reputee inexistante :
quel profit, en effet, peut en retirer le cessionnaire ?
Loyseau nous fait connaître ce que comprend
-49-
exactement cette garantie de droit. a Quiconque,
« disait-il, vend une dette ou une rente, est tenu
« de garantir qu'elle est due et légitimement consti-
« tuée, encore qu'il n'y ait aucune stipulation d'é-
( viction ou promesse de garantie au contrat; car,
« en tous contrats de vente indistinctement, le ven-
« deur est tenu de trois choses par la nature du
« contrat, pour exclure le recours de garantie: pre-
« mièrement, que la chose soit et subsiste; seconde-
« ment, qu'elle lui appartienne; en troisième lieu,
« qu'elle ne soit engagée ni hypothéquée à autrui ; et
« l'une de ces trois conditions manquant, l'action de
« garantie a lieu. »-De la Gar. des rentes. Chap. III,
nOS 1 et 2.
Pour apprécier les effets de la garantie, il faut
se placer au moment du contrat. Si des événe-
ments postérieurs viennent altérer les droits cédés,
le cédant n'a plus aucun recours à craindre, tous les
risques sont, désormais, à la charge du cessionnaire
devenu propriétaire. Mais que faut-il décider-de l'é-
viction résultant d'une prescription commencée avant
la vente, et qui ne s'est accomplie que depuis? Il faut,
selon nous, répondre qu'il n'y a pas lieu à garantie,
puisque l'éviction résulte d'un fait postérieur à la
vente, et qu'on peut reprocher au cessionnaire de n'a-
voir pas fait d'actes conservatoires. Qu'il supporte les
suites de sa négligence! Ajoutons, toutefois, que le
vendeur serait responsable, s'il avait; de mauvaise
— 50-
foi, caché à l'acheteur la prescription commencée.
Si l'acheteur, cessionnaire d'un droit valable, vient
à être troublé par un tiers dans l'exercice même de
,.., »
sa créance, soit que ce tiers s'oppose à ses poursuites
contre le débiteur, soit qu'il conteste son droit lui-
même, et veuille faire déclarer en justice qu'il n'ap-
partenait pas au cédant, il peut, comme dans les
ventes ordinaires, ou appeler en cause son vendeur,
afin qu'il le défende contre les prétentions du deman-
deur, ou, s'il le préfère, plaider seul, sauf, s'il suc-
combe, à recourir ensuite contre son vendeur par
l'action de garantie. Le cessionnaire fera bien de
prendre le premier parti, car, lorsque le vendeur est
appelé en cause, le procès est complétement à ses
risques et périls, et c'est lui qui en doit supporter
les frais. Supposons donc que le tiers triomphe dans
la demande qu'il a formée contre le cessionnaire ;
celui-ci, qui est évincé, pourra agir alors contre le
cédant; mais, quel sera l'elïet de cette action en garan-
tie ? L-éviction ayant rendu la cession nulle, faute
d'objet, le cessionnaire pourra exiger la restitu-
tion du prix, des fiais du contrat, loyaux coûts, et
tous dommages-intérêts, en un mot il faudra appliquer
l'art. 1630. Le cessionnaire ne serait donc pas fondé
à réclamer le montant intégral de la créance cédée;
car l'art. 1 694 décide que, lorsque le cédant a ga-
ranti la solvabilité du débiteur, il n'est tenu que jus-
qu'à concurrence du prix qu'il a retiré de la créance.
— 51 —
Or, pourquoi son obligation serait-elle plus étendue
lorsqu'il n'a rien promis? — Troplong, t. IV, n° 945.
- Dur. t. XVI, n° 512. — Duvergier, t. II, no 263.
Si le droit cédé n'existe que pour partie, le ces-
sionnaire pourra demander la résiliation du contrat;
pourvu, toutefois, que la partie du droit, dont il est
privé, soit telle, qu'il n'eût pas acheté sans cette par-
tie. Mais si, nonobstant l'éviction d'une partie de la
créance, la cession est maintenue, faudra-t-il, pour fixer
l'indemnité à laquelle a droit le cessionnaire, appli-
quer l'art. 1637? En un mot, le cessionnaire pourra-
t-il exiger la restitution proportionnelle du prix de
vente ? ou faudra t-il déterminer par une estimation
de la partie qui n'existe pas, estimation faite au mo-
ment des poursuites contre le débiteur, le chiffre du
remboursement ? Nous pensons que l'art. 1637 est
ici applicable, et que c'et suivant l'estimation de la
créance, au moment de l'éviction, et non propor-
tionnellement au prix total de la vente que le rem-
boursement devra s'effectuer. Dans le silence des
textes, nous nous référons à l'art. 1637, parce que
sa solution nous parait fondée sur l'équité.
2° Garantie de fait. — Les clauses qui ont pour
objet d'étendre la garantie de droit, et d'établir, dès
lors la garantie de lait, ou garantie conventionnelle,
peuvent se ranger en trois classes. Il y a trois es-
pèces de cette garantie, nous dit Pothier (vente
pO 5.59) : la garantie de fait simplement dite, celle de