Des solutions identiques par des voies différentes (Quelques observations en matière de droit comparé) - article ; n°1 ; vol.18, pg 5-18

Zweigert

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1966 - Volume 18 - Numéro 1 - Pages 5-18
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• protection juridique
• juridique
• droit de la famille
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1966
• Nombre de lectures: 15
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

M. Konrad Zweigert
Des solutions identiques par des voies différentes (Quelques
observations en matière de droit comparé)
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 18 N°1, Janvier-mars 1966. pp. 5-18.
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Zweigert Konrad. Des solutions identiques par des voies différentes (Quelques observations en matière de droit comparé). In:
Revue internationale de droit comparé. Vol. 18 N°1, Janvier-mars 1966. pp. 5-18.
doi : 10.3406/ridc.1966.14471
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1966_num_18_1_14471SOLUTIONS IDENTIQUES DES
PAR DES VOIES DIFFÉRENTES
(Quelques observations en matière de droit comparé)
par
Konrad ZWEIGERT
Professeur à l'Université de Hambourg
Directeur du Max-Planck-Institut für ausländisches
und internationales Privatrecht
Dans cet exposé, je ne vous présenterai pas de considérations
critiques de droit comparé sur un problème juridique particulier. Je
préfère jeter avec vous un regard d'ensemble sur la moisson abon
dante de la recherche comparative et, ce faisant, observer de plus
près un certain phénomène que le comparatiste rencontre si souvent
dans ses enquêtes que l'on serait tenté — avec quelque exagération
il est vrai — de parler d'une « loi fondamentale du droit com
paré » : je veux dire le fait que différents ordres juridiques — malgré
toutes les différences qui ont marqué leur évolution historique, leur
construction théorique et systématique, et le style de leur application
pratique dans la réalité juridique — arrivent tout de même en ce qui
concerne les mêmes problèmes vitaux à des solutions qui, souvent
dans les moindres détails, sont identiques ou du moins étonnamment
voisines. Certes, de nombreux domaines de la vie sociale sont forte
ment imprégnés de valeurs morales nées des particularités de l'orien
tation religieuse, de la tradition historique, du climat, de l'évolution
de la civilisation, du caractère ethnique. Ces valeurs peuvent être
tellement différentes d'un peuple à l'autre qu'une concordance des
règles de droit qui régissent ces domaines ne peut être constatée que
dans une très faible mesure. S'agit-il de décider si la liberté de tester
doit être limitée dans l'intérêt des proches parents on du conjoint,
si et à quelles conditions le mariage peut être dissous, si la légitima
tion des enfants adultérins doit être admise, si et à quelles conditions
(*) Texte de la conférence donnée à Paris le 25 mars 1965 lors de l'Assemblée génér
ale de la Société de législation comparée. T
6procréateur des reçu aliments des DES réponses est SOLUTIONS doivent valablement très être IDENTIQUES différentes accordés marié PAR — dans à toutes DES l'enfant les VOIES ces différents questions DIFFÉRENTES naturel, ordres lorsque ont souvent juridison
ques. En outre, ces réponses sont parfois accompagnées d'un tel
pathos moral que si, par suite d'un conflit de lois, le droit étranger
est applicable en ce domaine, les tribunaux en viennent même à se
demander si l'ordre public interne n'interdit pas l'application du
droit étranger. Cependant, si on laisse de côté les questions particu
lièrement chargées de sentiments et d'impératifs moraux — relatives
dans la plupart des cas au droit de la famille ou des successions —
et si l'on considère le reste du droit privé, relativement « apolitique »,
on constate continuellement que les mêmes besoins de la vie juridique
ont trouvé satisfaction d'une manière identique ou semblable dans
tous les ordres juridiques évolués. Pour cette raison j'ai déjà parlé,
dans un autre contexte, d'une praesumptio similitudinis, d'une pré
somption en faveur de la similitude des solutions qui, en fait, peut
être utile au comparatiste à titre de principe heuristique (1) .
Quiconque vient à constater cette ressemblance, par exemple en
comparant le droit allemand et un ordre juridique de la famille latine,
essaiera probablement de l'expliquer à première vue en évoquant les
sources romaines communes qui ont nourri dans une certaine mesure
tous les droits continentaux et qui seraient responsables de l'identité
ou de la ressemblance qui marque les solutions modernes. Je doute
que cette explication soit exacte. Certes, le style de pensée du juriste
de l'Europe continentale et le bagage conceptuel dont il fait usage
portent l'empreinte profonde de la tradition romaine. Mais cette tra
dition n'a guère qu'une importance secondaire pour la solution des
problèmes concrets dans le droit moderne. Et, surtout, la praesumptio
similitudinis s'avère également si l'on étend le champ de comparaison
au droit anglo- américain qui, comme chacun sait, a suivi une voie
autonome, indépendante du droit romain, et qui, par conséquent,
diffère considérablement du continental non seulement par sa
structure mais encore par le style de sa pratique juridique. C'est
pourquoi j'illustrerai le phénomène décrit à l'aide d'exemples tirés
principalement de la comparaison entre la common law et le droit
continental, parce que c'est ainsi que l'on peut montrer le plus cla
irement comment des ordres juridiques différents, malgré toutes les
divergences qui les séparent dans le domaine dogmatique, atteignent
en pratique un haut degré de concordance.
II
L'on doit naturellement — ici comme ailleurs — poser de bonnes
questions pour obtenir de bonnes réponses. Le comparatiste n'a bien
posé une question que si, en la formulant, il évite soigneusement
(1) Cf. Zweigert, « Méthodologie du droit comparé » in Mélanges Jacques Maury,
vol. 1 (I960), p. 579, 592. DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFÉRENTES 7
toute notion systématique empruntée à son propre droit. Cela est
moins facile que l'on ne le pense. En effet, on méconnaît généralement
à quel point les catégories habituelles de notre propre droit nous
paraissent si naturellement évidentes que nous les utilisons incon
sciemment dans les considérations juridiques. C'est justement au
débutant qu'il arrive constamment de prendre pour base de ses recher
ches en droit étranger la structure systématique de son ordre juridi
que propre, comme si c'était une donnée de la nature. Ce procédé
est évidemment dénué de sens et conduit toujours à un échec lorsque
le droit étranger satisfait le même besoin au moyen d'institutions
qui occupent, dans l'autre ordre, une position systématique toute dif
férente. La méthode comparative est donc nécessairement une méthode
fonctionnelle, c'est-à-dire qu'elle recherche comment la réalisation
d'un besoin juridique des parties ou d'un objectif d'ordre public est
assurée à l'aide des institutions et des notions juridiques les plus
diverses (2). Par conséquent, ce serait envisager un problème de façon
trop étroite que de rechercher, par exemple, quelles dispositions de
forme le droit étranger connaît en matière de contrat de vente. Il
est préférable de se demander comment le droit étranger protège les
parties contre une décision précipitée ou leur évite d'être tenues au
respect d'un accord qui, au fond, n'a jamais été sérieux. On ne se
demande pas : comment le droit étranger règle-t-il la substitution
permise dans les articles 1048 et suivants du Code civil français ?
Mais l'on doit s'efforcer de découvrir de quelle manière le droit étran
ger a pris en considération le besoin de ses testateurs de régler à long
terme le sort de leurs successions. Ou bien : la notion de la perte de
la chose indûment reçue selon Particle 818 alinéa 3 du BGB n'est
connue qu'en Allemagne mais, partout dans le monde, il est néces
saire de régler le conflit d'intérêts dû à la résiliation d'un contrat
lorsque les choses qui doivent être restituées par le débiteur n'exis
tent plus. Ainsi, en aucun cas, l'on ne doit orienter sa vision en fonc
tion de notions tirées du système du droit national propre.
III
Je pense que l'on ne me contredira point si j'affirme que l'idée
de la représentation légale que nous connaissons en droit alle