Introduction comparative - article ; n°3 ; vol.37, pg 703-713

Bischoff

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 3 - Pages 703-713
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• droit de la famille
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1985
• Nombre de lectures: 18
• Langue: Français

Extrait

J.M. Bischoff
Introduction comparative
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 703-713.
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Bischoff J.M. Introduction comparative. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°3, Juillet-septembre 1985. pp. 703-
713.
doi : 10.3406/ridc.1985.2950
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_3_2950R.I.D.C. 3-1985
INTRODUCTION COMPARATIVE
par
Jean-Marc BISCHOFF
Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de l'Université de
Strasbourg III
La comparaison des droits de l'adoption des dix pays retenus dans la
présente étude n'eût pas été complète si elle n'avait porté que sur les droits
internes. En effet, le phénomène des adoptions internationales va croissant
dans la plupart des pays européens, à l'exception sans doute du Portugal
où il semble demeurer stable, en sorte qu'une vue complète du droit et de
la pratique suivis dans les pays en cause impliquait la connaissance de leur
droit international privé en la matière. L'intérêt d'une telle étude se trouve
conforté par le fait que l'effort d'unification tenté en ce domaine par la
Conférence de La Haye de droit international privé n'a pas eu le succès
escompté, puisque la Convention du 15 novembre 1965 concernant la
compétence des autorités, la loi applicable et la reconnaissance des déci
sions en matière d'adoption, n'est en vigueur qu'entre trois pays, l'Aut
riche, le Royaume-Uni et la Suisse, qui entrent d'ailleurs tous les trois
dans le champ de cette recherche. D'où vient-il qu'il en soit ainsi, alors
que, d'une part, il existe entre les pays européens un « fonds commun »
de leur droit interne de l'adoption, caractérisé à la fois par l'existence d'une
adoption d'enfants ou de mineurs du type « adoption plénière », et par
l'intervention, dans le processus d'établissement du lien adoptif, d'une
autorité judiciaire ou administrative dont le rôle sera toujours décisif, et
que d'autre part, au plan international, ces pays se trouvent confrontés,
pour la plupart d'entre eux du moins, au même problème, qui est celui de
l'adoption des enfants étrangers, notamment des enfants en provenance
du Tiers Monde ? L'examen comparatif des droits internationaux privés
des pays en cause pourrait peut-être permettre d'apporter une réponse à
cette question, et de suggérer en conséquence des voies pour l'avenir. 704 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1985
Cet examen sera conduit selon le plan adopté par la plupart des
rapports nationaux, et qui consiste à distinguer entre le prononcé, dans le
pays considéré, d'une adoption présentant un élément d'extranéité, et la
reconnaissance, dans ce même pays, d'une adoption intervenue à l'étran
ger. Pareille division, qui correspond à la distinction, classique en droit
international privé, de la création et de l'efficacité des droits, recouvre en
effet les différentes situations qui peuvent se présenter dans la pratique.
Et l'on constatera que si les solutions données pour la première hypothèse,
celle où se trouve en cause le prononcé d'une adoption internationale, sont
relativement nettes dans la plupart des droits internationaux privés, il n'en
va plus de même lorsqu'il s'agit de la seconde qui concerne les effets à
reconnaître à une adoption étrangère.
I. PRONONCÉ D'UNE ADOPTION INTERNATIONALE
II existe dans presque tous les pays des textes qui s'appliquent aux
adoptions présentant un élément d'extranéité, et cela même dans un pays
comme l'Angleterre, avec le Children Act de 1975. Ces textes ont une
portée variable, et peuvent concerner la compétence législative seule (Por
tugal), la compétence juridictionnelle seule (France), l'une et l'autre à la
fois (Allemagne, Autriche, Belgique, Espagne), ou l'une emportant l'autre
(Angleterre, Italie, Suisse). Mais si ces textes, contenus dans des codifica
tions générales du droit international privé ou édictés spécialement pour
les besoins de l'adoption internationale, et souvent d'ailleurs en corrélation
avec une réforme interne du droit en la matière, contribuent à fixer certai
nes solutions, ils témoignent également des divergences de conception et
d'approche qui peuvent exister à l'égard des problèmes de droit internatio
nal privé de l'adoption.
D'une manière générale en effet, l'institution de l'adoption peut être
appréhendée, en droit international privé, sous deux angles. On peut y
voir un rapport de droit qui lie le ou les adoptants à l'adopté (et qui lie ou
délie l'adopté et sa famille d'origine) et dont il convient de se demander
par quelle loi il est régi, tant en ce qui concerne ses conditions (de fond
comme de forme) que ses effets. L'accent est alors mis sur la loi applicable,
la question de compétence des autorités n'étant qu'accessoire, et se trou
vant réglée soit par le droit commun de la compétence juridictionnelle,
soit par des dispositions particulières, mais qui de toute manière ne préju
gent pas la loi applicable, qui reste le problème fondamental. C'est ce que
l'on appellera l'approche « conflictuelle ».
Mais on peut également voir dans l'adoption une « décision » d'une
autorité judiciaire ou administrative, qui crée un état nouveau en vertu du
pouvoir qui lui a été conféré à cette fin par la loi qui l'a instituée, lex fort
ou lex auctoritatis. Le problème essentiel, sinon unique, est alors celui de
la compétence de cette autorité lorsque la situation sur laquelle elle a à
statuer présente un élément d'extranéité, la loi applicable étant nécessair
ement celle de l'autorité qui rend la décision, et se déduisant donc de sa
compétence. C'est ce que l'on appellera l'approche en terme de « conflits
d'autorités ». BISCHOFF : ADOPTION — INTRODUCTION 705 J.-M.
Or les pays dont nous examinons les systèmes se divisent entre ces
deux approches.
Un premier groupe est constitué par l'Allemagne, l'Autriche, la Belgi
que, l'Espagne, la France, les Pays-Bas et le Portugal qui ont adopté une
approche conflictuelle. Approche conflictuelle « pure » pour trois d'entre
eux (Espagne, Pays-Bas et Portugal) puisqu'ils ne connaissent aucune
disposition particulière pour la compétence juridictionnelle, qui ressort du
droit commun de la compétence juridictionnelle internationale (Pays-Bas
et Portugal) soit même, pour l'Espagne, des conditions de fond de l'adopt
ion. Approche conflictuelle encore pour l'Allemagne, l'Autriche, la Belgi
que et la France qui possèdent bien des règles spéciales de compétence
juridictionnelle pour l'adoption, mais sans effet sur la loi applicable.
Le deuxième groupe comprend sans conteste possible le droit anglais
et le droit suisse qui règlent le problème des adoptions internationales en
terme de compétence des autorités. On y ajoutera le droit italien depuis
la loi nouvelle du 4 mai 1983, bien que l'inspiration de celle-ci lui soit assez
particulière (lutte contre le « marché des enfants » et les adoptions plus ou
moins sérieuses réalisées par des Italiens à l'étranger), dans la mesure où
la technique utilisée par ce droit consiste à placer au premier plan la
condition d'intervention des tribunaux italiens, qui n'appliqueront que la
loi italienne.
Les approches étant différentes, les solutions le seront également, et
il faut donc distinguer.
A. — Approche conflictuelle (Allemagne, Autriche, Belgique,
Espagne, France, Pays-Bas, Portugal)
II s'agit, dans cette approche, de déterminer la loi applicable, tant aux
conditions qu'aux effets de l'adoption. Pour les conditions, celles-ci se
divisent évidemment en conditions de fond et conditions de forme. Mais
pour ces dernières, dans la mesure où, comme nous l'avons dit, tous les
pays considérés imposent une intervention judiciaire dans le processus
d'adoption (même s'ils connaissent également, pour certains d'entre eux,
Autriche, Belgique, Espagne, un « contrat d'adoption »), l