La condition juridique des enfants en droit anglais. - article ; n°3 ; vol.18, pg 615-641

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Revue internationale de droit comparé - Année 1966 - Volume 18 - Numéro 3 - Pages 615-641
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Ajouté le 01 janvier 1966
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Dominik Lasok
La condition juridique des enfants en droit anglais.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 18 N°3, Juillet-septembre 1966. pp. 615-641.
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Lasok Dominik. La condition juridique des enfants en droit anglais. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 18 N°3,
Juillet-septembre 1966. pp. 615-641.
doi : 10.3406/ridc.1966.14629
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1966_num_18_3_14629LA CONDITION JURIDIQUE DES ENFANTS
EN DROIT ANGLAIS
pat
Dominik LASOK
Reader in Law à l'Université d'Kxeter
A l'époque où le conflit entre l'individu et le groupe social semble
s'aggraver de plus en plus, la question des rapports juridiques entre
les parents et leurs enfants entre en scène comme problème social et
comme problème de réforme du droit. Les excès de la jeunesse sur les
bords de la Tamise ou de la Seine révèlent les mêmes symptômes et
manifestent les mêmes réa-ctions auprès de la génération plus âgée
mais le fond juridique est tout à fait différent.
Tandis que, dans les systèmes européens modelés sur le droit
romain, l'idée de la famille comme groupe compact est à la base,
le droit anglais met l'individu au premier plan. Sous l'influence des
bienfaits de l'Etat-Providence (Welfare State) (1), qui a limité les
obligations alimentaires des parents, la famille anglaise, au sens
juridique, se trouve diminuée et réduite aux membres principaux: le
père, la mère et les enfants. Même dans ce cercle si modeste il est
difficile de parler de la famille comme d'un groupe concis, au sens
juridique ou économique. Non sans raison donc, les manuels tradi
tionnels ainsi que les plus modernes présentent lé droit de la famille
comme un système des rapports entre individus : le mari et la femme,
les parents et l'enfant.
Historiquement, malgré les liens entre les tribus et une concep
tion large de la famille en tant que groupe, le système patriarcal des
Anglo-Saxons n'a pas favorisé la concentration du pouvoir paternel
à l'image du pater familias du droit romain. Il n'y a pas eu et il n'y
a pas de dépendance aussi intensive des membres de la famille à
l'égard du patriarche ou du père. Au contraire, l'individu avait une
place bien marquée et importante dans la famille. L'Eglise, bien que
fondée sur le droit romain, n'avait pas exercé ici une influence déter
minante. La période féodale, pendant laquelle se sont cristallisés les
principes de la Common Law, a favorisé l'individualisme pour des
(1) V. National Assistance Act, 1948. LA CONDITION TüBIDIQUE DES ENFANTS EN DROIT ANGLAIS 616
raisons pratiques, car il était plus facile d'exécuter les servitudes
féodales auprès de l'individu que du groupe. Il en fut de même pour
F Equity, quoique pour des raisons différentes. L' Equity est un sys
tème, qui a poussé comme un parasite sur les déficiences primitives
et la rigidité de la Common Law. L' Equity avait pour but de mitiger
la rigueur des mœurs et de défendre les individus contre la tyrannie
du droit. Les réformes modernes n'ont jamais été ni entières ni révo
lutionnaires. Les lois ont tout simplement continué l'évolution du
système juridique d'une façon sporadique et confuse. Les sources
du droit familial anglais sont un ensemble de normes provenant de
diverses époques et de divers domaines du droit, ayant pris corps
non par suite d'une classification- scientifique, comme cela a lieu
dans les systèmes codifiés, mais dans le cadre de la répartition de
l'administration judiciaire suivant la compétence des tribunaux. Par
conséquent, il n'y a eu aucune difficulté à donner une base très favo
rable à l'individualisme dans le sens le plus large du mot.
Dans la société moderne, la base de la famille c'est le mariage
et, aussi longtemps que le mariage se tient à cette hauteur, on doit
faire une distinction entre la filiation légitime et la filiation illégitime.
Sur cette distinction-là repose le plan de notre étude.
I. — Filiation légitime
1. Détermination de la légitimité
a) Common Law.
D'après les principes de la Common Law Penfant est légitime
si ses parents étaient liés par le mariage au moment de sa concep
tion ou de sa naissance (2). Ainsi on tranche la question du statut
juridique de l'enfant d'après celui de ses parents. Les règles: « mater
semper certa est » et « pater est quem nuptiae Demonstrant » sont
valables en droit anglais. Ainsi on présume que, si une femme mariée
met au monde un enfant, le père de celui-ci est son mari, à moins
que la présomption de sa paternité ne soit pas détruite.
Tandis que, sur le Continent (3), comme par exemple en France,
le droit détermine la durée de la grossesse dans les limites de 300
jours au maximum, le droit anglais laisse juger cette affaire dans
chaque cas concret. En cas de doute le tribunal tranchera le différend,
en s'appuyant sur le témoignage des experts. Mais les experts, ce
qui est tout à fait normal, ne sont pas toujours unanimes ; toutefois,
d'une façon générale, on estime de 270 à 280 jours la durée normale
de la grossesse. Malgré cela les tribunaux prennent encore en consi
dération d'autres circonstances. Ainsi, par exemple, l'enfant né 276
(2) W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 15' éd. 1800, t. I, p. 446,
et pp. 454-45T.
(8) Par ex. Code civil, art. 812 ; Codice civile, »rt. 282 ; Schweizer Zivilgesetzbuch,
art. 252. CONDITION JURIDIQUE DES ENFANTS EN DROIT ANGLAIS 617 LA
jours (4) après la dernière possibilité de l'acte conjugal, a été reconnu
illégitime tandis que, dans un autre cas (5), le tribunal a estimé
possible la durée de 349 jours, et l'enfant a été reconnu légitime. L'in
dulgence, que les tribunaux montrent souvent à l'égard des femmes,
n'est pas du tout le résultat des expériences médicales ou de la
sagesse des juges. C'est tout simplement une conséquence indirecte
des jugements de divorce, car, dans les cas de ce genre, la présompt
ion de l'adultère n'a pas lieu, même si l'enfant est né après une lon
gue séparation des époux. L'adultère doit être prouvé, et la nais
sance elle-même de l'enfant n'en est pas la preuve absolue. Ce prin
cipe, bien entendu, a des limites car, dans un cas (6), la Chambre
des Lords n'a pas reconnu la durée de 360 jours comme période possi
ble de la grossesse et le mari a été autorisé à rejeter la présomption
de paternité, sans avoir besoin de fournir une preuve spéciale d'adult
ère de la femme.
La présomption de légitimité agit en faveur de l'enfant conçu
avant le mariage : si l'homme épouse une femme enceinte la loi laisse
présumer que l'enfant est de lui (7), à moins qu'il ne prouve qu'il n'en
est pas ainsi. Si le mari n'a vraiment pas connu l'état de grossesse
de la femme qu'il a épousée et s'il n'a pas eu avec elle de relations
antérieures au mariage, alors il peut obtenir l'annulation du mar
iage, à condition que l'affaire soit présentée au tribunal au cours
de l'année qui suit la célébration du mariage (8). La même présompt
ion existe pour les enfants posthumes car, nés après la mort du
mari, mais durant la période normale de la grossesse, ils sont consi
dérés légitimes (9).
Mais les difficultés croissent dans le cas d'enfants nés après le
divorce. En Angleterre, le divorce est accordé en deux étapes: le
« décret provisoire » (decree nisi), à la fin du procès, et le « décret
absolu » (decree absolute), normalement six semaines après le précé
dent. A vrai dire, les tribunaux s'efforcent d'accélérer le décret absolu
lorsqu'une naissance est attendue, afin de faciliter le nouveau
mariage de la personne intéressée et aussi la légitimité de l'enfant (10),
mais il arrive que cela soit impossible. Si l'enfant est né après le
décret provisoire, mais avant le décret absolu, il y a présomption que
les parents sont les parties à l'instance en divorce (11). La situation
juridique n'est pas claire si l'enfant est né après le décret absolu: il
existe des jugements pour et contre la légitimité de l'enfant (12). Il
semble que la solution dépende de la situation de fait, c'est-à-dire
(4) Dosvile v. AU. Gen. (1887), 12 P.D.177.
(5) Hadlum v. Hadlum, [1948] 2 All E.R.412.
(6) Preston- Jones v. Preston- Jones, [1951] 1 All E.R.124 (H.L.).
(7) Gardner v. Gardner, (1877) 2 App.Cas.728 (H.L.).
(8) Matrimonial Causes Act, 1950, art. 8.
(9) Be Heath, [1945] Ch.417.
(10) Kruhlak v. Kruhlak, N° 2, [1958] 2 AU E.R.294.
(11) Evans v. Evans, [1904] P.878.
(12) Be Bromage, [1985] Ch.6O5 ; contra Be Léman' s Will TrutU, (1045) 118 L.J.
40 LA CONDITION JURIDIQUE DER ENFANTS EN DROIT ANGLAIS 618
de la possibilité de cohabitation des époux et du tempe depuis lequel
ils vivent séparément (13).
S'il y a séparation de corps légale, on présume que l'enfant né
dans une telle situation est illégitime, c'est-à-dire que le mari n'est
pas son père (14). Si, au contraire, il ne s'agit que d'une séparation
de fait, la présomption en faveur de la légitimité de l'enfant per
siste (15).
Le droit anglais ne connaît pas de procédure spéciale pour l'action
en désaveu de paternité, qui, en principe, peut être exercée par toute
personne intéressée. Pratiquement, la présomption de légitimité est
détruite lorsqu'il est établi qu'il n'existe aucune possibilité physique
ou morale de la paternité. Dans le premier cas, il s'agit de prouver
l'impuissance (16) ou l'absence (17) du mari; dans le second, que la
femme a cohabité (18) avec un autre homme ou bien que, vivant seule,
elle a eu des relations coupables (19).
Les preuves fournies par l'analyse du sang ne sont admises (20)
que si chacune des parties accepte librement de subir une prise de
sang, car le tribunal n'est pas autorisé à l'imposer, et le refus n'est
pas poursuivi par la loi.
b) La loi.
Les principes exposés plus haut dérivent de la Common Law.
D'après elle, l'annulation du mariage, qui a des effets rétroactifs,
nécessite aussi l'illégitimité des enfants. Grâce à l'intervention de la
loi, la situation juridique de ces enfants a été améliorée. Cela n'a
pas été fait d'un seul coup. Tout d'abord (21) on est arrivé à enlever
la marque du « bâtard » aux enfants nés dans les mariages entachés
d'une nullité relative (voidable marriages) (22). C'était comme si le
législateur n'avait pas prévu que des enfants peuvent naître de rela-
(13) Knowles v. Knowles, [1962] 1 All E.R.659.
(14) Inter the Parishes of St.George and St.Margaret, Westminster, (1706) 1 Salk 123 ;
Hetherington v. Hetherington, (1887) 12 P.D. 112 ; Ettenfield v. Ettenfield, [1940] 1 All E.R.
293 (CA.).
(15) Bowen v. Norman, [1938] 2 All E.R.776 ; v. O. Kahn-Freund, « Legitimacy of
a Child — Conflict of Presumptions », Modern Law Review, 1955, p. 71 et s.
(16) Banbury Peerage Case, (1811) 1 Sim. & St.153 (H.L.).
(17) Pendrell v. Pendrell, (1732) 2 Stra.925 ; Plowes v. Bossey, (1862) 31 L.J.Ch.681 ;
Preston-Jones v. Preston- Jones, précité note 6.
(18) Morris v. Davies, (1837) 5 Cl. & F.I 63 (H.L.) ; The Aylesford Peerage Case, (1885)
1 App.Cas.l (H.L.).
(19) Sibbet v. Ainsley, (1860) 8 L.T.583.
(20) JR. v. Batchelor, The Times, 2.2.1934 ; Liff v. Liff, [1948] W.N. 128 ; Aldridge
v. Aldridge, Daily Telegraph, 10.4.1962 ; Hume v. Hume, McAuliffe and Finch, The Times,
25.2.1965.
(21) Matrimonial Causes Act, 1937, art. 7 al. 2 ; W. v. W. (N° 4), [1963] 2 All
E.R. 841 ; H. v. H., [1966] 1 All E.R. 356.
(22) Les causes de la nullité relative sont : l'impuissance physique, le refus de consom
mation, la déficience mentale, l'existence d'une maladie vénérienne et la fecondatio per
alium. LA CONDITION JURIDIQUE DES ENFANTS EN DROIT ANGLAIS 619
tions antérieures au mariage (23), d'une fécondation artificielle (24)
ou d'une fecundatio ab extra, dans les cas où, malgré la conception
de l'enfant, on peut annuler le mariage à cause de la non-consommat
ion (25) . Ces anomalies ont été abolies en 1949 (26) .
Les enfants nés de ce qu'on appelle les void marriages, — c'est-
à-dire les mariages nuls d'une nullité absolue (27) — ont été obligés
d'attendre jusqu'à 1959 (28), lorsque le Parlement a rétabH la doctrine
canonique du mariage putatif. Cette loi n'est pas tout à fait claire
mais elle élève à la dignité de la descendance légitime les enfants nés
de ces mariages, lorsque les époux — ou Pun d'eux — ont cru raison
nablement que le mariage était valide. L'interprétation démontrera
à l'avenir l'étendue de cette loi. Pour le moment, on notera qu'il n'y
a pas longtemps un enfant né dans la bigamie a été reconnu légitime
car, au moment du mariage, la mère avait ignoré Vimpedimentum
ligaminis du mari, encore que, plus tard, au moment du procès pour
bigamie (29), elle eût déposé contre lui.
2. La légitimation
La Common Law a été le bastion de la résistance contre l'invasion
des idées romanisantes. Lorsqu'en 1235 (30) les évêques avaient pro
posé l'introduction de la legitimatio per subsequens matrimonium ,
les barons laïques, comme le rapporte la chronique, avaient crié :
« Nollumus legen Angliae mutarel » (Ne changeons pas les lois de
l'Angleterre). La bâtardise est restée ineffaçable jusqu'à ce que, sept
siècles plus tard, en 1926 (31), le Parlement permît la légitimation de
certaines catégories d'enfants illégitimes.
C'est seulement la loi de 1959, citée plus haut, qui a rendu pos
sible la légitimation des enfants adultérins et, ainsi, le droit anglais
s'est rapproché des droits suisse et allemand (32). Comme dans ces
pays-là, la per subsequens matrimonium agit automati
quement, ex lege, sans avoir besoin d'une reconnaissance formelle de
l'enfant, comme cela est requis par le droit français ou italien (33). Le
droit anglais ne connaît pourtant aucune autre forme de légitimat
ion, qui, d'après le modèle de la légitimation romaine per rescrip-
(23) Dredge v. Dredge, [1947] 1 AU E.R.29.
(24) L. v. L., [1949] 1 AH E.R.141 ; sub nom. R.E.L. v. E.L., [1949] P. 211.
(25) Clarke v. Clarke, [1943] 2 AU E.R.540.
(26) Law Reform (Misc. Provisions ) Act, 1949, art. 4 al. 1 ; Matrimonial Causes Act,
1950, art. 9 ; maintenant, Matrimonial Causes Act, 1965, art. 11.
(27) Les causes de nullité absolue sont : l'impuberté, l'existence d'un mariage antér
ieur, la parenté proche, l'adoption et l'absence de consentement.
(28) Legitimacy Act, 1959, art. 1.
(29) Sheward v. AU. Gen., [1964] 2 All E.R. 824.
(80) V. W. Holdswokth, A History of English Law, 4e éd. 1936, t. II, pp. 218, 220-
221 et 281.
(81) Legitimacy Act, 1926, art. 1.
(32) Schweizer Zivilgesetzbuch, art. 258 ; Bürgerliches Gesetzbuch, art. 1710.
(88) Code civil, art. 881 ; Codice civile; art. 281. LA CONDITION JURIDIQUE DES ENFANTS EN DROIT ANGLAIS 620
turn principis, complète dans les systèmes modernes (34) la légitima
tion per subsequens matrimonium. C'est une lacune sérieuse (35), car
la mort ou l'impossibilité des parents de se remarier ont des répercus
sions funestes sur les droits de l'enfant. Toutefois, le droit anglais
corrige partiellement cette déficience, en permettant l'adoption de
l'enfant illégitime par sa propre mère ou par son père (36).
Le droit, qui met sur un même pied d'égalité les enfants légit
imés et les enfants légitimes (37), crée une fiction, en faisant croire
que ces enfants sont nés du mariage (38) . Il y a cependant un domaine
où la légitimation ne porte pas son plein effet et où le droit exige que
la naissance ait eu lieu absolument dans le mariage. Cette pure des
cendance légitime est requise pour hériter les titres (39) aristocrati
ques et les biens qui sont liés à ces titres. Outre cette exception, les
droits et les devoirs des parents sont les mêmes que dans le cas de
la filiation légitime.
3. Déclaration de la filiation
Depuis plus de cent ans (40), les personnes non certaines de leur
ascendance peuvent obtenir une déclaration de filiation par juge
ment du tribunal. L'introduction de l'affaire peut être faite par la
personne intéressée ou ses descendants, la partie adverse étant le pro
cureur général — Attorney General (41), c'est-à-dire le conseiller
général juridique du gouvernement — qui représente l'intérêt génér
al. Le jugement lie les personnes citées au procès et l'Etat. Le pro
cès a pour but de déclarer que le demandeur est un descendant lég
itime ou bien que ses parents ou grands -parents ont vécu dans le
mariage. Le demandeur doit être sujet britannique ou pouvoir ]e
devenir par le fait même de l'établissement de sa filiation ; il doit être
domicilié en Angleterre ou en Irlande du Nord, ou en train de récl
amer un immeuble situé en Angleterre.
4. Les droits et les devoirs des parents
a) Notions générales.
Les droits et les devoirs des parents, ainsi que quelques princi
pes de la filiation dérivent de la Common Law. L'ingérence dans les
(34) Par ex. Schweizer Zivilgesetzbuch, art. 260 ; Bürgerliches Gesetzbuch, art. 1723 ;
Codice civile, art. 280 al. 2.
(35) Cf. D. Lasok, « Legitimation, Recognition and Affiliation Proceedings », Inter
national and Comparative Law Quarterly, 1961, p. 125 et s.
(36) Adoption Act, 1958, art. 2 ; Re D. (An infant), [1959] 1 Q.B.229 (CA.).
(37) Re Lowe, [1929] 2 Ch.210.
(38) C. v. C, [1947] 2 AU B.R.50.
(39) Legitimacy Act, 1926, art. 3 al. 3 et art. 10 al. 1.
(40) Legitimacy Declaration Act, 1858 ; maintenant Matrimonial Causes Act, 1950,
art. 17 et Act, 1959, art. 2 al. 6.
(41) Re Chaplin's Petition, (1867) L.R.I P. & D.328 ; Mansel v. AU. Gen., (1877)
2 P.D.265 ; Knowles v. AU. Gen., [1950] 2 All B.R.6 ; B. (orae P.) v. AH. [1965]
3 All E.R. 258 ; Hawkins v. AU. Gen., [1966] 1 All E.R. 392. CONDITION JURIDIQUE DES ENFANTS EN DROIT ANGLAIS 621 LA
rapports entre les parents et les enfants et aussi les principes en vertu
desquels le père ou la mère peut être déchu de ses droits sont l'œuvre
de 1' Equity, expression de la fonction protectrice de la couronne:
parens patriae. Ici se trouve la grande différence entre les systèmes
continentaux d'Europe et celui de l'Angleterre. Faute de codifica
tion, le droit anglais est formé de précédents complétés par des lois.
C'est un empirique, en opposition avec les droits doctrinaux
du continent. Ainsi donc sont inconnus dans le droit anglais les
conceptions romaines de la puissance paternelle aussi bien que le
pater familias, encore que, en pratique, l'ensemble des droits pater
nels soit énorme.
Du point de vue juridique, les rapports entre les parents et les
enfants ne s'appuient pas sur la doctrine de la puissance paternelle
mais plutôt sur l'attitude réelle entre les individus, c'est-à-dire entre
l'individu fort (les parents) et l'individu faible (l'enfant). Les droits
et devoirs des parents ne sont pas formulés d'une façon systémati
que et complète. Les normes juridiques et les normes morales sont te
llement confondues que, souvent, il est difficile d'en faire la distinc
tion. Quant aux droits et devoirs eux-mêmes des parents, ils appar
tiennent au groupe des droits et devoirs imparfaits, dont l'exécution
dépend en premier lieu de la situation réelle, c'est-à-dire du degré
de contrôle de l'enfant par les parents.
La relation juridique des parents à l'égard de l'enfant prend
son origine dans l'acte naturel de procréation mais, étant donné
qu'au cours de la formation de la Common Law, le mari a eu la prio
rité juridique dans le mariage, il s'est établi et conservé jusqu'à nos
jours une conception « de tutelle naturelle » (natural guardianship) ,
dont la fonction revient au père (42). Bien plus, sous le régime féodal,
la fonction de tutelle naturelle revenait au père héritier du titre et
des biens (habituellement, c'était le fils aîné) et sa fonction prenait
fin lorsque l'héritier avait quatorze ans révolus (43). Quant aux
enfants mineurs, autres que l'héritier, la tutelle juridique des parents
durait jusqu'à ce qu'ils eussent vingt et un ans révolus ou qu'ils
fussent mariés (44). La mère exerçait la fonction tutélaire suppléante,
en tant que tutrice nourricière (guardian by nurture), dans le cas où
il n'y avait ni père ni tuteur.
Cette distinction et le fait qu'avec le temps les relations entre les
parents et les enfants ont été dévolues à la compétence de tribunaux
divers (par exemple, le tribunal du divorce n'est pas autorisé à dési
gner des tuteurs, quoiqu'il puisse confier la garde des enfants mineurs
à l'un des conjoints) ont abouti à une différenciation des conceptions
et institutions juridiques en ce domaine. Ainsi nous avons la tutelle
(guardianship) , qu'il ne faut pas confondre avec la tutelle des mineurs
au sens large du mot; la garde des enfants (custody), ainsi que l'as-
(42) V. Eveksley's Law of Domestic Relations, 6e éd. 1951, p. 331 et s.
(48) Blackstone, op. cit., p. 458.
(44) Everslky, op. cit., p. 888 et s. 622 LA CONDITION JURIDIQUE DES ENFANTS EN DROIT ANGLAIS
sistance et la conduite des enfants (care and control). A cela s'ajoute
encore le droit de visite (access), qui est accordé par le tribunal à
l'occasion du divorce à l'époux privé de ses droits paternels. Il en
est ainsi lorsque le conjoint coupable a négligé ses obligations conju
gales gravement, au point d'aboutir au divorce, mais qu'il n'est pas,
comme père ou mère, un parent suffisamment indigne pour être privé
de tout contact avec l'enfant (45).
Les différences entre ces concepts ne sont pas tout à fait claires
car ils n'ont pas fait l'objet de définitions de principe et toute la
force du droit anglais s'appuie sur la casuistique, où la prise d'une
décision dans tel cas particulier, et non pas la détermination issue
de conceptions juridiques, est le travail fondamental du tribunal. En
outre, après la suppression des tenures féodales en 1660, sont apparues
au premier plan, comme des propositions pratiques, les questions
de la garde des enfants, de leur assistance et de leur conduite. Mais
c'est seulement tout récemment que la portée juridique de ces inst
itutions s'est cristallisée.
La tutelle (guardianship) est apparue comme un « droit rési-
duaire », qui appartient au père, en tant que « tuteur naturel ». En
ce sens, la tutelle est une conception abstraite, étrangère à la méthode
du droit anglais et qui, de quelque façon mystique, est attachée au
père. Un cas (46) assez intéressant a bien éclairci cette question. Les
parents avaient divorcé et le tribunal avait confié à la mère la garde,
ainsi que l'assistance et la conduite de l'enfant. S'étant remariée,
la mère avait décidé de changer le nom de l'enfant en celui de son
second mari. Le père s'y opposa, bien qu'il eût été déchu de ses droits
paternels en tant que responsable du divorce. Et le tribunal déclara
que la mère n'était pas autorisée à changer le nom de l'enfant sans
l'accord du père, car le jugement, qui lui avait accordé les droits
paternels, n'avait pu priver le père de tous ses droits naturels.
Comme nous venons de le dire, les tribunaux compétents en
matière de divorce ne le sont pas en ce qui concerne la tutelle, bien
qu'ils jugent toutes les autres affaires relatives aux droits paternels.
Cependant, très souvent, afin de faire un juste partage ainsi que
pour le bien de l'enfant, on accorde au père la garde, et à la mère
l'assistance et la conduite (47). Cela signifie que celui qui a la garde
a un titre juridique à l'égard de l'enfant, sans avoir la possession
physique de celui-ci ; il peut ainsi exercer une certaine influence sur
le sort de l'enfant et surveiller la conduite de l'autre parent, auquel
le tribunal a confié l'assistance et la de l'enfant (48). Telle
est l'attitude pratique des tribunaux dans la question délicate des
droits des parents à l'occasion du divorce. Cette pratique a été mise
(45) Wakeham v. Wakeham, [1954] 1 Ail E.R.434 (par Willmer, L.J., à la p. 449).
(46) lie T. (otherwise H) fan Infant), [1962] 3 All E.R.Ö7O.
(47)v. précité à 1« note 45.
(48) Be W (J.C.) fan Infant), [1963] 8 All E.R.45Ö (CA.). LA CONDITION JURIDIQUE DES ENFANTS EN DROIT ANGLAIS 623
en question en 1963 par la High Court ; le premier juge reconnut
que la garde ainsi que l'assistance et la conduite étaient indivisi
bles, mais la Court of Appeal décida autrement et la pratique cou
rante a été ainsi sanctionnée. La différence entre la puissance pater
nelle et son exercice a été confirmée mais la conception de la tutelle
est restée aussi imprécise qu'auparavant.
b) La teneur des droits et des devoirs des parents
Après avoir exposé les conceptions fondamentales, il nous faut
passer à la teneur des droits et devoirs des parents. Ici, outre l'évolu
tion naturelle dans le cadre des conditions sociales et économiques,
nous avons une intervention assez précoce de la loi. Cette loi de l'an
1660 (49), dont il a été déjà question, avait spécifié les principaux
droits des parents et des tuteurs, comme la garde, l'assistance, la
conduite et l'éducation de l'enfant et l'administration de ses biens.
A ceux-ci en ont été ajoutés d'autres avec le temps mais, étant donné
Le caractère empirique du droit anglais, il est difficile de dire que la
liste est close. Essayons d'examiner successivement les principaux
d'entre eux.
aa) La garde.
La seule possession de la puissance paternelle est certainement
l'attribut fondamental, — comme l'avait exprimé un juge (50) à
la fin du siècle dernier, en ces termes : « le droit du père à la garde,
à l'assistance et à la conduite de ses enfants est un des droits les
plus sacrée ». Voilà donc comment s'explique l'évolution du droit
tendant à établir des principes, qui permettraient de supprimer ces
droits « sacrés » des parents.
L'ingérence de l'Etat était née de la fonction tutélaire de la
couronne et, avec les tendances actuelles, elle est devenue de plus en
plus impérieuse. Au siècle dernier, les tribunaux n'étaient prêts à
troubler les « droits sacrés » des parents que dans les cas extrêmes.
Le juge revêtait le rôle du « parent modèle » (51) et enlevait au père
et à la mère leur puissance seulement en raison de leur perversion
morale, de l'inexécution de leurs devoirs, ou de leur tentative de sous
traire l'enfant à la juridiction du tribunal (52).
Dans le passé, bien entendu, les droits paternels étaient con
centrés dans la personne du père qui, même après sa mort, pouvait
régler la tutelle sur ses enfants : en désignant des tuteurs par testa
ment, il pouvait priver la mère de ses droits maternels. S'il n'avait
pas nommé de tuteur testamentaire, c'était la mère qui prenait sa
place. Cette situation a duré jusqu'aux réformes du siècle dernier,
(49) The Tenures Abolition Act, 1660, art. 9.
(50) James, L.J., dans l'affaire In re Agar-Ellis, [1883] 24 Ch.D.317, à la p. 334.
(51) R. v. Gyngall, (1893) 2 Q.B. 232 (CA.).
(52) In re Agar-ElMê, précité à la note 60 ; Re O'Hara, (1000) 2 I.R.232 ; R* Thain,
[1086] Ch.676 (CA.).