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La coopération entre différents conseils d'une entreprise dans une opération complexe internationale et le dialogue avec le chef de file - article ; n°2 ; vol.47, pg 465-471

De
8 pages
Revue internationale de droit comparé - Année 1995 - Volume 47 - Numéro 2 - Pages 465-471
7 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
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M. Philippe Leboulanger
La coopération entre différents conseils d'une entreprise dans
une opération complexe internationale et le dialogue avec le
chef de file
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°2, Avril-juin 1995. pp. 465-471.
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Leboulanger Philippe. La coopération entre différents conseils d'une entreprise dans une opération complexe internationale et le
dialogue avec le chef de file. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°2, Avril-juin 1995. pp. 465-471.
doi : 10.3406/ridc.1995.5076
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1995_num_47_2_5076R.I.D.C. 2-1995
LA COOPÉRATION ENTRE DIFFÉRENTS
CONSEILS D'UNE ENTREPRISE DANS UNE
OPÉRATION COMPLEXE INTERNATIONALE
ET LE DIALOGUE AVEC LE CHEF DE FILE
Philippe LEBOULANGER *
Docteur en droit
Diplômé de l'Institut de droit comparé
Avocat au Barreau de Paris
La longueur de l'intitulé du sujet oblige à sacrifier à une tradition
académique, à savoir sa définition, c'est-à-dire la détermination de son
sens et de sa portée.
Qu'entend-on, tout d'abord, par «opération complexe internatio
nale » ? Il s'agit essentiellement des marchés de grands travaux, de fourni
tures, de prestations, d'équipement, c'est-à-dire les contrats qui tournent
autour de la notion de contrat d'entreprise \ associée aux contrats de
vente, aux contrats de services, aux contrats de construction 2, aux
de livraison d'immeuble ou d'usine clé en main 3, aux contrats « B.O.T. »
(Build, Operate, Transfer) ou encore aux contrats de réhabilitation et
d'exploitation conjointe de biens immobiliers qui ont récemment fait leur
apparition dans l'ex-U.R.S.S. 4
* L'auteur exprime sa gratitude à M. John CHURCH, Solicitor à Londres, pour ses
conseils et avis dans la préparation de cet exposé. Les opinions exprimées ici n'engagent
toutefois que leur auteur.
1 Ph. DELEBECQUE, Le contrat d'entreprise, Dalloz 1993 ; F. COLLART DUTIL-
LEUL et Ph. Contrats civils et commerciaux, Dalloz 1991, pp. 477 et s. ;
Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Les contrats spéciaux, Cujas, 1992 ; LLORENS, Contrat
d'entreprise et marché de travaux publics, L.G.D.J., 1981.
2 P. GLAVINIS, Le contrat international de construction, GLN Joly, 1993.
3 M. SALEM et M. A. SANSON, Les contrats « clé en main » et les contrats « produit
en main », Librairies Techniques, 1979.
4 D. LAMETHE, « Les nouveaux contrats internationaux d'industrialisation, Esquisse
d'un manifeste dans les rapports Nord-Sud», J.D.I. , 1992, 81. 466 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995
Qu'entend-on, ensuite, par les « conseils » qui interviennent dans de
telles opérations complexes internationales ? Il s'agit à la fois des conseils
internes — les juristes d'entreprise — et des conseils externes, qui doivent
être des spécialistes dans diverses disciplines considérées : commerce
international, contentieux et arbitrage, fiscalité, etc., étant précisé que,
quelque soit le degré de spécialisation des juristes, la base commune, et
indispensable, doit être le droit des obligations. On ne peut prétendre être
un bon juriste du commerce international si l'on ne maîtrise pas parfait
ement le droit des obligations, il importe de le souligner et de le répéter.
Ceci suppose une connaissance approfondie du droit des contrats (en droit
interne, droit international privé et droit comparé), et des techniques de
la négociation contractuelle pour lesquelles des qualités d'imagination,
d'adaptation et d'ouverture d'esprit sont nécessaires.
La troisième composante du sujet ce sont les « partenaires » d'une
opération complexe internationale. Ces partenaires peuvent être de simples
cocontractants liés par un contrat donné (client, entrepreneur, sous-trai
tants) ou bien, c'est le cas le plus fréquent, être réunis au sein d'un
groupement momentané d'entreprises, d'un consortium, ou d'une joint-
venture 5.
L'intitulé du sujet mentionne encore la « coopération » et le « dialo
gue ». Le dialogue suppose la pluralité des partenaires et il m'a été
demandé de traiter du rôle des conseils dans le dialogue avec le chef de
file. Ce rôle est double. Il se situe aux deux étapes du processus contrac
tuel : avant l'attribution du marché et après celle-ci.
I. LA COOPÉRATION ENTRE LES CONSEILS ET LE DIALOGUE
AVEC LE CHEF DE FILE AVANT L'ATTRIBUTION DU MARCHÉ
A ce stade deux questions principales se posent : le conseil doit
d'abord identifier les partenaires et les intervenants ; il doit ensuite identi
fier les questions d'ordre juridique qui se posent ou qui vont se poser.
A. — L'identification des partenaires et des intervenants
Elle doit s'effectuer dans trois directions : le client, l'entreprise et
les tiers qui peuvent être appelés à intervenir dans le contrat ou à la
périphérie du contrat.
Le client est en général celui qui propose le marché, par voie d'appels
d'offres internationaux la plupart du temps. Dans les opérations complexes
dont il est ici question, il s'agit de marchés publics dans lesquels l'État
ou les organismes publics interviennent directement 6. Mais il peut parfois
s'agir d'un client privé, société ou groupe de sociétés7.
5 M. DUBISSON, Les groupements d'entreprises pour les marchés internationaux,
FEDUCI, 1979 ; O. BAPTISTA et P. DURAND-BARTHEZ, Les associations d'entreprises
(joint-venture) dans le commerce international, FEDUCI, 1986.
6 Ph. LEBOULANGER, Les contrats entre États et entreprises étrangères, Economica
1985.
7 Droit des groupes de sociétés, Librairies Techniques, 1972. L'ENTREPRISE ET LE DROIT COMPARE 467
S'agissant de l'entreprise, plusieurs cas de figure sont possibles : une
société étrangère ou bien un groupe multinational de sociétés 8, cette
seconde hypothèse impliquant des relations entre la société mère et ses
filiales, non seulement sur le plan juridique mais également sur le plan
hiérarchique et stratégique. Assez souvent, lorsqu'une société désire obte
nir un marché à l'étranger, elle est contrainte par la législation locale de
créer une filiale locale ou une filiale commune avec son partenaire.
Il n'y a pas lieu d'insister, ici, sur la nécessaire coopération qui doit
s'établir entre les conseils externes et les juristes d'entreprise ainsi qu'avec
les directeurs commerciaux, administratifs et financiers. Elle est évidente
même si, parfois encore, un certain cloisonnement demeure, le juriste
n'étant pas toujours, dès l'origine, associé directement aux négociations
contractuelles.
Un mot, enfin, des tiers, qui peuvent être divers et nombreux. Interméd
iaires, agents, consultants, sponsors, obligatoires dans certains pays 9.
Dans les contrats de construction soumis aux conditions F.I.D.I.C., l'ingé
nieur, mandataire du client, joue un rôle déterminant tout au long de
l'exécution du contrat, notamment dans la résolution des différends d'ordre
technique.
B. — L'identification des problèmes
L' identification des problèmes qui se posent au stade pré-contractuel
est d'une importance capitale. Il incombe aux conseils des entreprises
cocontractantes de déterminer avec précision le partage des tâches, des
risques, des responsabilités, des profits et des pertes, en fonction de l'objet
du contrat et de la nature des travaux et des prestations, soit au sein du
groupement momentané, soit au sein de la. joint-venture, ou de toute autre
forme de groupement, quelle qu'en soit la nature juridique. Ceci implique
que les conseils participent directement et activement aux négociations
avec le chef de file afin de préparer et de mettre en forme l'accord de
groupement.
La répartition des tâches à l'intérieur de l'équipe de conseils qui se
constitue ainsi n'obéit à aucune règle particulière. On observe néanmoins
que souvent dans la pratique c'est le chef de file qui se charge d'élaborer
les documents contractuels (accord de groupement) qui seront ensuite
distribués, puis discutés et négociés entre les membres du groupement
avec l'assistance de leurs conseils respectifs.
La détermination contractuelle du chef de file n'obéit, elle non plus,
à aucune règle particulière. Sauf si le client exige une entreprise donnée,
le plus souvent l'entreprise attributaire du marché, elle s'opère générale
ment en fonction de la surface financière ou de la réputation internationale
de ladite entreprise. Mais ce peut être également l'entreprise la plus
8 B. GOLDMAN et Ph. FRANCESCAKIS (sous la direction de), L'entreprise multina
tionale face au droit, Litec, 1977.
9 M. DUBISSON, « Le contrat de "Sponsor" pour l'obtention d'un marché internatio
nal », J.C.P. 1983, éd. CL, 14027. 468 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995
importante du groupement ou celle qui a la charge de la plus importante
partie des travaux.
Les conseils auront également pour tâche de définir, sur le plan
juridique, les relations entre les entreprises du groupement, en procédant
notamment au choix de la forme de l'accord de groupement et du droit
applicable, à la détermination de la rémunération du chef de file et des
responsabilités à l'intérieur du groupement ainsi qu'à l'égard du client,
à la répartition des profits ou des pertes lors de la dissolution du groupe
ment, enfin au choix du mode de règlement des litiges.
Le chef de file a ainsi un rôle de « leader » et ses conseils celui la
coordination des travaux au sein du groupement.
IL LA COOPERATION ENTRE LES CONSEILS ET LE DIALOGUE
AVEC LE CHEF DE FILE APRÈS L'ATTRIBUTION DU MARCHÉ
Après l'attribution du marché, les conseils doivent définir le domaine
et les modalités de leur coopération. Ceci suppose la détermination des
questions d'ordre juridique qui vont se poser. Or, le bon juriste, ce n'est
pas celui qui sait répondre à toutes les questions — cela tout le monde
peut le faire avec une solide formation universitaire, une bonne expérience
professionnelle et une bonne bibliothèque — c'est celui qui sait poser
les bonnes questions.
C'est donc cette détermination des questions posées qui constitue la
tâche essentielle des conseils dès cette deuxième phase des opérations.
Ensuite, une fois les questions posées, ils s'efforceront de rechercher les
solutions à y apporter.
A. — La détermination des questions posées
Une opération complexe internationale est une opération qui met en
œuvre différentes branches du droit et qui met en présence différents
systèmes de droit.
Le point de départ est l'analyse des projets de documents contractuels
qui vont constituer le contrat principal avec le client. Même lorsque le
contrat est présenté sous une forme pré-établie (contrat- type par exemple),
comme cela est la plupart du temps le cas en matière de marchés publics,
il existe malgré tout une marge de négociation plus ou moins importante,
mais il est rare que le contrat définitif soit signé sans discussion, surtout
dans les opérations complexes internationales dans lesquelles les enjeux
sont souvent considérables 10.
Les conseils passeront ainsi en revue les questions que soulève le
projet de contrat, après avoir donné à celui-ci son exacte qualification
juridique. C'est là que juristes de droit civil et juristes de common law
10 M. DUBISSON, La négociation des marchés internationaux, FEDUCI, 1982 ;
J.SCHMIDT, Négociation et conclusion de contrats, Dalloz, 1982; «La négociation du
contrat international», D.P.C.L, 1983, 239. L'ENTREPRISE ET LE DROIT COMPARE 469
ont parfois des difficultés à se comprendre et à s'accorder n. René David
avait coutume de dire que, dans le monde entier, quelles que soient les
différences qui existent entre les grands systèmes de droit, il n'y a pas
une variété infinie de façons de nouer des relations humaines et d'organiser
des opérations commerciales ou économiques. Certes les solutions techni
ques peuvent varier, parfois profondément, mais la communauté de besoins
appelle une certaine communauté de grands principes, ce fameux « fonds
commun » des droits et systèmes juridiques qui permet aux juristes de
se comprendre et d'instaurer le dialogue, en dépit de leurs différences de
culture juridique.
Cette analyse juridique n'est pas seulement limitée au droit applicable
au contrat, elle doit également prendre en considération les autres compos
antes géographiques et juridiques de toutes les parties à l'opération. Elle
doit notamment tenir compte des conséquences du contrat non seulement
au siège de l'entreprise titulaire du marché, mais encore au siège du
groupement ou de la joint-venture ainsi que, évidemment, dans le pays
du lieu d'exécution du contrat.
Plusieurs droits — ou systèmes de droit — sont donc concernés. Ce
qui constitue l'aspect sans doute le plus passionnant de la tâche des
conseils, c'est précisément cette analyse de droit comparé qui conduit à
articuler entre eux les différents droits en présence. Il ne s'agit pas d'harmon
iser, d'uniformiser encore moins, mais d'articuler entre elles différentes
règles afin de construire l'édifice juridique sur lequel va reposer l'opération
complexe internationale.
La consultation des différents droits en présence, notamment en raison
de la nationalité des parties, du lieu d'exécution du contrat, de la clause
d'élection de droit est essentielle et déterminante. Elle ne doit pas —
c'est une évidence encore trop souvent méconnue — être de simple routine.
La clause de droit applicable n'est pas celle que l'on insère, en reproduisant
parfois mécaniquement celle d'un contrat préexistant, à la fin des négociat
ions contractuelles dans la fatigue ou l'euphorie de la signature qui
approche, lorsque les parties sont enfin parvenues à un accord sur les
autres clauses du contrat. Elle n'apparaît pas immédiatement importante
alors qu'elle peut être déterminante pour l'avenir. Le choix du droit
applicable doit donc être raisonné : il est précisément le résultat de cette
analyse comparative qui permet également la sélection des règles les plus
adaptées à l'opération. Les conséquences d'un choix inopportun peuvent
être désastreuses. On cite souvent l'exemple de l' imprévision que le droit
privé français ignore alors que la plupart des systèmes étrangers issus du
11 M. FONTAINE, Droits des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses,
FEDUCI, 1989 ; R. DAVID et D. PUGSLEY, Les contrats en droit anglais, L.G.D.J. 1985 ;
B. FILLION-DUFOULEUR (sous la dir. de), Les systèmes contractuels de droit civil et les
exigences du commerce international, Institut de droit des affaires internationales, Faculté
de droit de l'Université du Caire, 1993. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995 470
Code Napoléon l'admettent 12. Or, la théorie de l'imprévision protège
l'entreprise française exportatrice et celle-ci a donc intérêt, à cet égard,
à écarter le droit français, contrairement à l'idée trop répandue de la
supériorité systématique de celui-ci.
La clause de droit applicable ne doit pas être de simple routine, mais
au contraire fondée sur une analyse comparative approfondie et le choix
du droit doit être soigneusement pensé.
Mais l'analyse du droit comparé doit, au-delà des textes de lois
et de règlements, porter sur la jurisprudence, la doctrine, la pratique
administrative. Il ne s'agit donc pas de se satisfaire d'une approche pure
ment formelle des textes. Dès lors, il est impératif de recourir à des
conseils locaux et ce même si les droits en présence appartiennent au
même système juridique (droit civil ou common law par exemple) et si les textes sont identiques. En effet, d'une part leur interprétation
et leur application peuvent être très différentes d'un pays à l'autre, d'autre
part il faut apprécier l'impact des règles imperatives et d'ordre public
(par exemple en matière de droit du travail, de droit fiscal, de droit de
1 ' environnement, etc . ) .
Il se forme ainsi, en marge du groupement des entreprises qui partici
pent à la réalisation de l'opération, une véritable équipe de conseils (inter
nes, externes, nationaux et étrangers). Cette équipe peut être coordonnée
par le conseil du chef de file ou par celui qui a la plus grande expérience
locale, mais, dans la pratique, la répartition des tâches entre les conseils
est indépendante des relations entre les entreprises.
B. — La recherche des solutions
Elle dépend naturellement de la marge de négociation, du poids des
entreprises ainsi que de la qualité et de l'expérience des conseils.
Il peut y avoir conflit entre les contraintes commerciales et les
contraintes purement juridiques et il incombe généralement à ceux que l'on
dénomme les « commerciaux » dans le jargon de l'entreprise, d'arbitrer et
de faire les choix qui s'imposent. Cependant, ce n'est pas toujours le cas.
Le rôle des juristes a considérablement évolué dans les dix ou vingt
dernières années. De plus en plus fréquemment le conseil est associé dès
le début au processus contractuel et à la prise de décision. Lorsqu'il
bénéficie d'une large expérience, reconnue par tous, il peut être appelé
lui-même à arbitrer dans ce type de conflit entre impératifs commerciaux
et impératifs juridiques car il doit anticiper sur les difficultés qui peuvent
surgir dans l'avenir.
A cet égard le choix du mode de règlement des litiges est déterminant,
on ne saurait trop insister sur ce point. Dans une opération complexe
12 D. PHILIPPE, « Pacta sunt servanda » et « rebus sic stantibus », in L'apport de la
jurisprudence arbitrale, CCI, 1986, 181 ; P. VAN OMMESLAGHE, « Les clauses de force
majeure et d'imprévision (Hardship) dans les contrats internationaux », Rev. dr. int. et dr.
comp. 1980, 7 ; B. OPPETIT, « L'adaptation des contrats aux changements
de circonstances : la clause de "Hardship" », J.D.I. 1974, 794. ET LE DROIT COMPARE 47 1 L'ENTREPRISE
internationale, où les intervenants sont parfois nombreux, il conviendra
d'apporter un soin particulier à la clause d'arbitrage en s 'efforçant de
régler de façon aussi harmonieuse et efficace que possible la question
des procédures multipartites et leur jonction éventuelle, notamment afin
d'éviter le risque de sentences contradictoires, des délais de procédure
trop longs et des frais d'arbitrage excessifs.
Le choix de la langue de négociation et celle des documents contrac
tuels est lui aussi de la plus haute importance. A cet égard, il importe
de souligner que, contrairement à une idée assez largement répandue,
l'usage de la langue anglaise n'implique pas nécessairement, ni l'applica
tion du droit anglais ou du droit des États-Unis d'Amérique, ni l'usage
de concepts juridiques de la common law. Il est parfaitement possible —
et courant — de rédiger en anglais un contrat régi par le droit français.
La langue et le droit sont donc deux choses différentes. C'est la raison
pour laquelle il convient d'être extrêmement attentif à la terminologie et
aux concepts qu'exprime cette terminologie, en raisonnant à partir du
droit applicable afin d'éviter des confusions et des malentendus 13.
En conclusion, le conseil qui intervient dans une opération complexe
internationale doit être, par excellence, un juriste comparatiste.
Il lui faut maîtriser, avec l'assistance de spécialistes et conseils locaux,
l'ensemble de l'opération dans toutes ses composantes juridiques et géo
graphiques. Il doit être perçu par les opérateurs du commerce international
comme un assistant à la prise de décision et non comme un « empêcheur
de tourner en rond ». Mais son assistance ne sera véritablement efficace,
encore une fois, que s'il est associé ab initio au processus contractuel,
c'est-à-dire dès le stade des pourparlers.
Certes, il doit s'efforcer de rechercher la meilleure solution possible
avec le maximum de sécurité et de prévisibilité, mais il ne doit pas être
un frein à l'activité internationale de l'entreprise.
Il doit faire preuve d'imagination et de créativité dans une perspective
dynamique, en trouvant des formules juridiques nouvelles, en adaptant
ou en articulant entre eux des concepts différents. Il doit, en un mot, être
l'architecte du droit comparé.
13 Ph. KAHN, « L'interprétation des contrats internationaux », J.D.I. 1981, 5 ; Ch. del
MARMOL et L. MATRAY, « L'importance et l'interprétation du contrat », Rev. dr. int. et
dr. comp. 1980, 158.