La garde des enfants en droit musulman chiite et dans la législation iranienne - article ; n°3 ; vol.24, pg 551-562

Safai

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1972 - Volume 24 - Numéro 3 - Pages 551-562
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• juriste
• droit civil
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1972
• Nombre de lectures: 65
• Langue: Français

Extrait

Hossein Safai
La garde des enfants en droit musulman chiite et dans la
législation iranienne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 24 N°3, Juillet-septembre 1972. pp. 551-562.
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Safai Hossein. La garde des enfants en droit musulman chiite et dans la législation iranienne. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 24 N°3, Juillet-septembre 1972. pp. 551-562.
doi : 10.3406/ridc.1972.15017
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1972_num_24_3_15017LA GARDE DES ENFANTS
EN DROIT MUSULMAN CHIITE
ET DANS LA LÉGISLATION IRANIENNE
par
Hossein SAFAI
Professeur agrégé à la Faculté de droit
et des sciences politiques de l'Université de Téhéran
1. — La garde des enfants, question importante dans toute
société civilisée, est réglée dans le Code civil iranien, selon les règles
du droit musulman classique, école chiite. Mais, pour l'adapter aux
exigences de la vie contemporaine, le législateur moderne y a apporté
certaines modifications. Ainsi, en droit iranien, les dispositions con
cernant la garde se trouvent en partie dans le Code civil, tome II,
promulgué en 1935, articles 1168 à 1179, et, en partie, dans la loi
de 1967 sur la protection de la famille, articles 12 et 13.
Les droits iranien et chiite, qui présentent en la matière, certains
traits caractéristiques, par rapport aux droits occidentaux, d'une
part, et au droit musulman sunnite, d'autre part, sont intéressants à
étudier, tant au point de vue théorique que pratique.
Le mot « garde » est employé ici comme traduction du mot
« hazanat », suivant la prononciation iranienne, ou « hadana »,
d'après la prononciation arabe. Nous allons examiner, dans cet arti
cle, la notion de hazanat, sa dévolution et les conditions requises
pour en être titulaire, notre étude portant exclusivement sur le droit
musulman, école chiite (dja'farite ou imamite) d'une part, et le
iranien moderne, d'autre part.
I. — Notion de hazanat
2. — Le mot hazanat n'est pas défini par le Code civil iranien,
mais certains jurisconsultes chiites en donnent la définition suivante :
« la hazanat est un pouvoir sur l'enfant en vue de l'élever et de lui
donner les soins appropriés, pour le protéger, le mettre au lit,
enduire ses yeux de collyre, le nettoyer, laver ses vêtements et
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linges » (1). On peut dire que la hazanat est le droit de garder l'en
fant chez soi, de lui donner les soins exigés par son enfance, de régler
ses relations avec l'extérieur, sous réserve du droit de visite reconnu,
en droit chiite (2) comme dans le droit moderne de l'Iran (3), aux
proches parents.
3. — II apparaît qu'en droit chiite, la hazanat est destinée plu
tôt à la protection physique de l'enfant. Cependant, sa protection
morale et intellectuelle n'est pas entièrement absente dans la notion
de hazanat. C'est pourquoi le titulaire de la hazanat doit être libre,
musulman si l'enfant est lui-même musulman, et aussi de bonne con
duite et digne de confiance (4). Ajoutons que, selon certains auteurs
chiites, la mère titulaire de la garde ne pourra pas emmener l'enfant
avec elle d'une ville à un village. Car, disent ces auteurs, l'éducation et
l'instruction de l'enfant sont mieux assurés dans une ville que dans
un village (5).
Par ailleurs, le mot « tarbia » que les docteurs chiites ont em
ployé dans la définition de la hazanat et que nous avons traduit par
« élever » signifie également éduquer et éducation (6).
Tout cela montre que la hazanat comporte, à côté de son aspect
physique, d'ailleurs essentiel, un aspect moral et intellectuel.
4. — Ce second aspect est plus visible dans le Code civil iranien :
l'article 1178 du code oblige les parents à assurer l'éducation de
l'enfant dans la mesure de leurs possibilités, et l'article 1173 donne
au juge le pouvoir de prendre toute décision adéquate s'il estime
que la santé physique ou l'éducation morale de l'enfant est en dan
ger par suite de manque de soins ou de décadence morale du titu
laire de la garde. Le Code civil dispose également que « les parents
ont le droit de correction à l'égard de leur enfant, mais ils ne peu
vent en profiter au-delà des limites requises pour son éducation »
(art. 1179). La loi sur l'enseignement obligatoire a accentué l'aspect
éducatif et intellectuel de la hazanat.
Ainsi, en droit iranien, aussi bien qu'en droit chiite, la notion de
(1) Mirza mahmoud Achtiani, Kitab an-Nikah (Le livre du mariage), édit.
Mached, sans date, p. 371 (en arabe) ; Zein al Abidîn Chahid II, Ali Ben Ahmad,
Massalik al afhâm (Voies des intelligences), t. II, édit. sans date, p. 549 (en arabe) ;
Charh Lomcï ou ar Roda al Bahyya fi charh al Loma' ad dimachqyya, t. II, édit.
Abd ar Rahîm, p. 120 (en arabe).
(2) Cheikh Mohammad Hassan an Nadjafy, Djawahir al kalâm (Perles de la
parole), tome du mariage, Téhéran, 1857, p. 246 (en arabe) ; Chahid, Massalik,
p. 549.
(3) V. art. 1174 du Code civil iranien; art. 12 de la loi sur la protection de
la famille et art. 13 de son règlement d'application.
(4) Cf. n. 14.
(5) Ach-Cheikh Abou Dja'far Mohammad Toussi, al-Khilâf (la divergence),
Téhéran, 1951, t. II, p. 132 (en arabe) ; Cheikh Mohammad Hassan, op. cit.,
p. 246 ; Chahid, Massalik, p. 549.
(6) V. Dictionnaire arabe-français par A. de Biberstein Kazimirski, Le Caire,
1875 ; français-arabe, par P.J.B. Belot S.J., Beyrouth, 1928. DANS LA LEGISLATION IRANIENNE 5;*) 3 ET
hazanat implique, à part la protection physique de l'enfant, son déve
loppement moral et intellectuel. C'est pourquoi M. Emami, grand
civiliste iranien, estime que la hazanat est « la garde et l'éducation
de l'enfant, suivant la terminologie du droit islamique » (7).
5. — L'allaitement ou reza' (rida.' d'après la prononciation arabe)
n'est pas un attribut de la hazanat. Etant une autre institution, il
est le droit de la mère. « La mère, dit le Coran (8), allaite son enfant
deux années entières si elle veut donner un complet allaitement... ».
L'allaitement est simplement recommandé, et non obligatoire (wadjib)
pour la mère, d'après les auteurs chiites. Cependant il sera obligat
oire, et la mère y sera contrainte, dans les cas où l'allaitement ne
peut pas être assuré par un autre moyen et où, par conséquent, le
refus de la mère mettrait la vie de l'enfant en danger (9).
Le Code civil iranien a consacré la même solution en disposant
que « la mère n'est pas obligée d'allaiter son enfant, à moins que
son alimentation ne soit pas possible par d'autre moyen que le lait
de sa mère» (art. 1176).
6. — La hazanat est-elle un droit pur et simple ou, en même
temps, un devoir ? La question est controversée en droit musulman
chiite. On peut trouver trois opinions différentes (10) :
Certains estiment que la hazanat est un droit pur et simple.
Aussi peut-elle faire l'objet d'une renonciation, d'une transaction et
d'une contrepartie dans une répudiation avec compensation (khoV).
Son titulaire ne peut y être contraint que si la garde ne peut être
assurée par une autre personne. Suivant cette théorie, la mère a droit
à une rémunération pour la garde, puisque celle-ci est un droit sub
jectif (haqq) et non un devoir. On invoque parfois, en faveur de cette
doctrine, le fait qu'il n'y a pas d'argument suffisant, que ce soit un
ma' (consensus), pour qu'on puisse argument de texte ou Y id j
imposer la garde à son titulaire (11). C'est peut-être le grand
respect des jurisconsultes musulmans pour la liberté individuelle qui
a déterminé d'aucuns à soutenir cette thèse.
Une autre partie de la doctrine chiite soutient que la hazanat est
à la fois un droit et une obligation. Le titulaire de la ne
peut donc y renoncer, ni en faire la contrepartie d'une transaction
(7) Hassan Emani, Hoqouq-é-Madani (Droit civil), t. V, Téhéran, 1960, p. 187
(en persan).
(8) Verset 233 de la sourate II, traduction Blachère.
(9) Nadjm ad-dîn Dja'far Mohaqqiq Hilli, Charâyï al Islam (Lois de l'Islam),
édit. Abd ar-Rahîm, p. 175 (en arabe) ; Chahid, Massalik, p. 547.
(10) Achtiani, op. cit., p. 371 ; Mohammad Djawad Moghnia, az Ziwadj
wat-Talâq alal Mazahib al Khamsa (Le maria