La participation en République fédérale d'Allemagne - article ; n°4 ; vol.28, pg 703-714

Gamillscheg

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1976 - Volume 28 - Numéro 4 - Pages 703-714
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• droit social
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1976
• Nombre de lectures: 17
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 1 Mo

Extrait

Franz Gamillscheg
La participation en République fédérale d'Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 28 N°4, Octobre-décembre 1976. pp. 703-714.
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Gamillscheg Franz. La participation en République fédérale d'Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 28
N°4, Octobre-décembre 1976. pp. 703-714.
doi : 10.3406/ridc.1976.16776
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1976_num_28_4_16776,
LA PARTICIPATION
EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE
par
Franz GAMILLSCHEG
Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Göttingen
II est difficile, bien sûr, de traiter des problèmes que pose en Alle
magne la participation. Le sujet est vaste, presque inépuisable. Mais
puisqu'il a fait l'objet d'une première présentation sommaire dans un
article de M. Luttringer (1), il sera possible ici de se concentrer sur
quelques-unes des différences qui séparent, en la matière, droit français
et droit allemand, et quelques-uns des problèmes qui se posent en Alle
magne. Ces problèmes sont innombrables. Il faudra choisir entre eux.
Tout choix est arbitraire. On s'excuse d'avance de celui qui sera fait.
I. — Remarques préliminaires
La participation des travailleurs aux décisions prises dans l'entrep
rise s'effectue ou par le conseil d'entreprise (II), ou à travers le conseil
de surveillance (III). On ne parlera ici ni des conventions collectives, ni
du fait politique. Dans un contexte plus ample, pourtant, ces deux élé
ments des rapports de force ne devraient pas être négligés.
En simplifiant quelque peu les choses, on peut dire que la particip
ation est susceptible de prendre deux formes principales : la codéter-
mination et la consultation. Lorsqu'il y a co détermination, la décision
requiert l'assentiment du représentant du personnel. En cas de désaccord
entre lui et la direction, le conflit est tranché par une sorte d'arbitrage
intérieur, la Einigungsstelle, institution que M. Luttringer appelle « Office
de conciliation », bien qu'elle ne soit pas, bien entendu, un office, une
autorité permanente, mais quelque trois ou cinq personnes qui se réuniss
ent afin de résoudre la question litigieuse. Cette codétermination est
cantonnée dans le secteur social, pour les affaires qu'on appelait jadis
les conditions formelles du travail : par exemple le commencement de la
(1) Droit social 1973, p. 69 et s. 704 LA PARTICIPATION
journée de travail, le règlement d'atelier, l'administration des œuvres
sociales, etc.
La consultation (2) est une moindre forme de participation. Elle
suppose que l'employeur fasse connaître sa décision avant de la
prendre définitivement, qu'il en discute le bien-fondé avec le conseil
d'entreprise, qu'il pèse les arguments qu'on lui présente, etc. Ayant
mené à bien cette procédure, il est libre de prendre sa décision. Mais s'il
omet de consulter le conseil d'entreprise, la décision peut être nulle.
Considérons par exemple le licenciement. Après avoir écouté le
conseil d'entreprise, le patron peut licencier le salarié, même si le conseil
d'entreprise s'y est opposé. Mais, comme en France, un licenciement
sans consultation, ou même avant une consultation qui prendrait place
ensuite, serait nul. La Cour fédérale du travail, très sévère sur ce point,
n'admet pas l'approbation ultérieure du conseil d'entreprise, même lor
sque le résultat de la consultation ne peut pas être douteux (faute grave
du licencié, etc.) (3). Elle a même décidé que le licenciement était nul
pour manque de du conseil d'entreprise dans le cas où le
salarié, de l'avis de tout le monde — lui-même, l'employeur et le conseil
d'entreprise — , appartenait au groupe des cadres supérieurs (leitende
Angestellte) à qui la loi n'est pas applicable, dès lors que la Cour fédé
rale, seule, le considérait comme un employé ordinaire (4).
La consultation est prescrite surtout dans le secteur des affaires
personnelles (embauchage, mutation, licenciement), et pour celles des
décisions économiques qui ont des conséquences graves une partie
importante du personnel (par. 111) (par exemple fermeture ou dépl
acement de l'entreprise ou d'une unité de travail). Dans le secteur des
affaires personnelles, la consultation est renforcée par un droit d'op
position, accordé par la loi dans un certain nombre de cas limitativement
énumérés dans le par. 99 ; en cas de désaccord ce n'est pas la Einigungsst
elle, mais le tribunal du travail qui décide du litige.
IL — Quelques problèmes du droit des conseils d'entreprise
1) Sources. Le droit des conseils d'entreprise est contenu dans la
loi de 1972, qui a remplacé celle de 1952, qui a elle-même repris les
idées directrices de la première loi sur les conseils d'entreprise, de 1920,
jadis commentée, à l'âge de trente ans, par notre doyen, Sir Otto Kahn-
(2) Pour être précis, il faut signaler des distinctions à l'intérieur même de la
notion de consultation. Le par. 74, al. 1, parle de l'obligation de « négocier sur
les questions litigieuses dans une volonté sérieuse d'arriver à un compromis » et
le par. 111, d'information et de consultation, tandis que le par. 102 n'impose que
le devoir « d'écouter » le conseil d'entreprise avant tout licenciement. En pratique,
la différence est minime et dépend plus de la dimension de l'entreprise que de la
matière de la consultation.
(3) Cf. Bundesarbeitsgericht (BAG) 27 février 1974, Arbeitsrechtliche Praxis
(AP) par. 102 BetrVG 1972 (nombreux arrêts).
(4) BAG 19 août 1975, AP par. 105 BetrVG 1972 nu 2. EN RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 705
Freund. Une loi de 1974 s'occupe plus spécialement de la participation
dans le secteur public. La loi de 1972 n'est certainement pas de celles
qu'on pourrait qualifier d'œuvres magistrales dans l'art de légiférer. Elle
pose de nombreux problèmes. Avant d'examiner les deux problèmes qui
paraissent les plus importants pour comprendre comment sont résolus
les conflits d'intérêts : celui des rapports conseil-syndicat 3) et celui
de la situation du salarié à l'égard du conseil 4), on parlera d'une série
de questions de détail, où le droit allemand diffère du droit français 2).
2) a) Au niveau de l'établissement, le conseil est le seul représentant
du personnel. La division entre comité d'entreprise et délégués du per
sonnel est inconnue. Au niveau de l'entreprise, c'est le conseil central
d'entreprise qui est l'organe de la représentation. Le conseil central n'est
pas une sorte d'instance d'appel, comme on pourrait le croire, mais un
organe indépendant qui est compétent pour les affaires de participation
qui se situent au niveau de l'entreprise et qui ne peuvent pas être résolues
au niveau de l'établissement (administration d'une caisse de retraite, par
exemple). Au sommet du groupe (Konzern) a été créé le conseil de groupe
(Konzernbetriebsrat). Les jeunes travailleurs ont une représentation sup
plémentaire. Celle-ci ne remplace pas le conseil d'entreprise pour les
affaires concernant les jeunes salariés, mais elle veille plus spécialement
à leurs intérêts et contrôle le conseil d'entreprise en ce domaine. De
même, les handicapés ont un porte-parole qui peut assister aux séances
du conseil d'entreprise avec voix consultative (par. 32).
b) Le conseil d'entreprise est composé exclusivement de salariés élus
tous les trois ans par des élections générales et secrètes. Le chef d'entre
prise n'en fait pas partie. Tout au contraire, le conseil d'entreprise est
protégé contre toute ingérence du côté patronal. L'institution d'un conseil
est de droit dans tout établissement comptant cinq salariés habituellement
occupés (y compris les apprentis), dont trois éligibles.
En 1975, dans 34 059 établissements (5), 191 015 mandataires ont
été élus. 77 % avaient été des candidats proches du DGB, 3 % appar
tenaient à la DAG, 19 % avaient été des candidats indépendants (6). La
participation au vote avait été de 82 %.
(5) La notion de base est l'établis