La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne depuis 1962 - article ; n°1 ; vol.22, pg 43-54

Moursi Badr

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1970 - Volume 22 - Numéro 1 - Pages 43-54
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• droit civil
• juridique
• droit immobilier
• Droit et juridique

Informations

• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1970
• Nombre de lectures: 32
• Langue: Français

Extrait

M. Gamal Moursi Badr
La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne
depuis 1962
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-mars 1970. pp. 43-54.
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Badr Gamal Moursi. La relance du droit islamique dans la jurisprudence algérienne depuis 1962. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-mars 1970. pp. 43-54.
doi : 10.3406/ridc.1970.17600
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1970_num_22_1_17600LA RELANCE DU DROIT ISLAMIQUE
DANS LA JURISPRUDENCE ALGÉRIENNE
DEPUIS 1962
par
Gamal Moursi BADR
Ancien conseiller à la Cour suprême d'Alger
Introduction
1. Paradoxalement le droit islamique a continué à s'appliquer en
Algérie dans des domaines qu'il a dû, en d'autres pays d'Islam moins
directement soumis, cependant, à l'emprise politique de l'Occident, céder
à des codifications modernistes d'inspiration occidentale. Dans ce pays
qui était devenu territoire métropolitain d'une puissance occidentale, le
champ d'application du droit islamique a toujours été plus vaste que ce
qui est resté à ce droit dans des pays qui n'ont subi la domination occi
dentale que d'une façon plus subtile et moins absolue.
2. En se donnant en 1883 un Code civil calqué sur le Code Napoléon,
l'Egypte, par exemple, a soustrait à l'application du droit islamique les
vastes domaines des droits réels et des obligations, sauf quelques survi
vances du droit islamique telles que les waqfs ou habous, fondations pieuses
ou familiales, et la préemption, droit de l'indivisaire ou, sous certaines
conditions, du voisin, de racheter la part ou l'immeuble vendu à un tiers.
Ainsi il n'est resté comme domaine propre au droit islamique que le statut
personnel, y compris les successions et les testaments. L'évolution qu'a
connue l'Egypte s'est reproduite dans d'autres pays du Proche-Orient,
de sorte qu'à la suite du démembrement de l'empire Ottoman, sa Mejelleh
(codification du droit islamique selon l'école hanafite) a été graduellement
remplacée par des codes civils nationaux d'inspiration occidentale pré
dominante. Dans tous ces pays, donc, il n'est resté, en principe, au droit
islamique comme champ d'application que le statut personnel au sens
large du terme.
3. En Algérie, au contraire, l'introduction du Code civil après l'a
nnexion du pays par la France n'a pas eu pour effet d'évincer le droit isl
amique de tous les domaines qu'il régissait, autres que le statut personnel.
Dans un pays où deux communautés coexistaient, chacune devait avoir 44 LA RELANCE DU DROIT ISLAMIQUE
sa justice et son droit, d'où l'existence de la justice moderne instaurée
par les autorités françaises et de la justice dite « musulmane » qui a conti
nué à fonctionner, réglementée, certes, par des textes français mais appli
quant uniquement le droit islamique.
L'article premier du décret du 17 avril 1889 relatif à l'organisation
de la justice musulmane en Algérie a posé que les musulmans résidant en
Algérie continuent à être régis par leurs droit et coutumes en ce qui con
cerne leur statut personnel, leurs successions et ceux de leurs immeubles
dont la propriété n'est pas établie conformément à la loi française. L'ar
ticle 2 du même décret ajoute qu'en matière personnelle et mobilière,
le juge tiendra compte, dans l'interprétation des conventions, dans l'a
ppréciation des faits et l'admission de la preuve, des coutumes et
usages des parties. Cette dernière disposition nous ramène au droit isl
amique, car lesdits coutumes et usages, pour la majorité de la population,
en dépendent directement. Ceci est d'autant plus vrai que pour la juri
sprudence des tribunaux algériens antérieurement à 1962 le droit islamique
est un droit essentiellement coutumier ; ce sont les coutumes qui ont force
de loi en Algérie et non les textes des jurisconsultes musulmans (1).
Ces dispositions ont été reprises par l'ordonnance du 23 novembre
1944, laquelle nous fournit, dans son article 38, une autre enumeration
des matières réservées au droit islamique : le statut personnel des musul
mans, leurs successions, la propriété et les droits réels musulmans sur les
immeubles non francisés, les modes de preuve et les conflits des rites et
des coutumes.
Ainsi le droit islamique a continué à s'appliquer en Algérie, à condi
tion que le litige n'intéresse que des musulmans, dans des domaines que
d'autres pays d'Islam avaient assujettis à des codifications d'inspiration
principalement occidentale, tels que la propriété immobilière, sa trans
mission et son démembrement, la prescription acquisitive, les conventions
non translatives portant sur des immeubles, les modes de preuve et, dans
une moindre mesure, les conventions en matière mobilière et personnelle.
4. Mais au cours des longues années antérieures à l'indépendance
de l'Algérie, les empiétements sur le domaine du droit islamique étaient
nombreux, tantôt au profit du droit français, tantôt au profit des coutu
mes locales consacrées et maintenues en vigueur par des dispositions
législatives.
D'autre part la dualité existant au sein du droit civil algérien, qui
oppose le droit islamique au Code civil reconduit (2) et aux autres lois
spéciales d'origine française, n'est pas sans poser aux juges algériens cer-
(1) Alger, Ch.R.M., 6 juin 1931, Revue Algérienne, 1933, 2, 202. Le quali
ficatif « coutumier », attaché au droit islamique par cette jurisprudence, prête à cri
tique. V. Badr, cette Revue, 1965, p. 380, n° 4.
(2) La loi nu 62-157 du 31 décembre 1962 a reconduit, jusqu'à nouvel ordre,
la législation en vigueur à cette date, sauf en ce qu'elle a de contraire à la sou
veraineté nationale. En vertu de cette loi, le Code civil français et toutes les lois
françaises applicables en Algérie, s'appliquent désormais en tant que législation
algérienne. DANS LA JURISPRUDENCE ALGÉRIENNE DEPUIS 1962 45
taines difficultés. Le juge du nouvel ordre judiciaire unifié (3) ne sait sou
vent pas lequel de ces deux droits appliquer à l'espèce dont il est appelé
à connaître. Cette hésitation est accentuée, semble-t-il, par la diversité
des formations que les magistrats algériens ont reçues ; ceux recrutés
parmi les anciens juges des juridictions musulmanes ayant une tendance
naturelle vers l'application du droit islamique, ceux d'une formation jur
idique occidentale ayant une préférence compréhensible pour le Code civil.
5. Depuis son installation en 1964 (4) la Cour suprême algérienne
a eu l'occasion, de se prononcer sur plusieurs espèces mettant en conflit
les deux composants du droit civil algérien : le Code civil et les lois spé
ciales d'origine française d'une part, et le droit islamique d'autre part.
De l'ensemble de la jurisprudence de la Cour suprême se dégage une
tendance vers l'unification du droit civil, unification qui penche souvent
du côté du droit islamique, notamment lorsque son application a été écar
tée par une législation d'avant l'indépendance, dont la reconduction, eu
égard aux dispositions de l'article 2 de la loi du 31 décembre 1962 (5),
paraît douteuse.
Il en résulte une expansion du champ d'application du droit islamique,
et ce dans deux sens : celui du Code civil et des lois d'origine française
et celui des coutumes kabyles. Ainsi le droit islamique, qui avait conservé
en Algérie des domaines qu'il a dû céder ailleurs, connaît dans ce pays
un renouveau qui lui vaut une application encore plus large. Ce sont les
grandes lignes de cette tendance jurisprudentielle que nous nous propo
sons de tracer dans le présent article.
I. — Expansion du champ d'application du droit islamique aux
dépens du Code civil ht des lois d'origine française.
6. Nombreuses sont les matières qui, selon la Cour suprême, doivent
désormais être régies par le droit islamique, alors que la jurisprudence
antérieure y appliquait le Code civil ou des lois spéciales françaises.
(3) Par le décret n° 63-261 du 22 juillet 1963, les tribunaux de cadi ont
été incorporés dans les juridictions de droit commun, mais au sein de ces juridi