La responsabilité internationale de l'État sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements - article ; n°1 ; vol.50, pg 683-714

Ch. Leben

Description

Annuaire français de droit international - Année 2004 - Volume 50 - Numéro 1 - Pages 683-714
32 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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• juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: ANNUAIRE_FRANCAIS_DE_DROIT_INTERNATIONAL
• Publié le: 01 janvier 2004
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Extrait

M. le Professeur Charles Leben
La responsabilité internationale de l'État sur le fondement des
traités de promotion et de protection des investissements
In: Annuaire français de droit international, volume 50, 2004. pp. 683-714.
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Leben Charles. La responsabilité internationale de l'État sur le fondement des traités de promotion et de protection des
investissements. In: Annuaire français de droit international, volume 50, 2004. pp. 683-714.
doi : 10.3406/afdi.2004.3816
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_2004_num_50_1_3816ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
L - 2004 - CNRS Éditions, Paris
LA RESPONSABILITE INTERNATIONALE
DE L'ÉTAT SUR LE FONDEMENT DES TRAITÉS
DE PROMOTION ET DE PROTECTION
DES INVESTISSEMENTS
Charles LEBEN
Les personnes qui s'intéressent au droit international des investissements,
savent qu'une évolution formidable s'est produite dans leur discipline, évolution
qui a des implications majeures sur la nature et le fonctionnement du droit
international, même si cela n'est pas encore connu ou reconnu par tous les inter
nationalistes.
Le droit international des investissements avait déjà connu une évolution
remarquable au cours du XXe siècle, évolution qui a conduit à l'invention de l'arbitrage
mixte (ou transnational) entre un État et une personne privée (l'investisseur), à
l'apparition d'un certain type de contrat internationalisé appelé contrat d'Etat, et
à la constitution d'un centre d'arbitrage instauré sur la base d'un traité internat
ional, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements, mis en place par la convention de Washington du 18 mars 1965,
aujourd'hui ratifiée par cent-quarante-deux États 1. Mais il est dommage que
cette évolution reste encore trop largement ignorée.
À ce premier mouvement s'est ajoutée, à partir de la dernière décennie du
XXe siècle, l'explosion du mouvement de conclusion de traités bilatéraux de
promotion et de protection des investissements 2. C'est ainsi que leur nombre est
passé de trois cent-quatre-vingt-cinq en 1989 à deux mille cent-quatre-vingt-un
en 2002, et on compte cent soixante-seize États qui sont parties contractantes
d'au moins un traité bilatéral 3. Les observateurs considèrent qu'il y aurait plus
de deux mille quatre cents de ces traités à l'heure actuelle. Il faut encore prendre
en compte l'apparition de plusieurs conventions multilatérales qui comportent
des dispositions du même type : accord de libre-échange latino américain (1994,
chapitre 11), traité sur la Charte de l'énergie (1994), protocole de Colonia pour la
promotion et la protection des investissements dans le MERCOSUR (1994), traité
sur l'investissement conclu entre pays membres de l'ASEAN (1987) sans parler
(*) Charles LEBEN, professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), directeur de l'Institut des
hautes études internationales.
1. News from ICSID, 2004, n° 2, décembre 2004. On remarquera que les deux grandes conventions
multilatérales du droit international économique réunissent un nombre comparable (et important)
d'adhésions : OMC cent quarante-huit membres. Sur le CIRDI, voy. les ouvrages récents : E. GAILLARD,
La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004 ; S. MANCIAUX, Investissements étrangers et arbitrage
entre États et ressortissants d'autres États, Dijon, CNRS et Litec, 2004 ; W. BEN HAMIDA, L'arbitrage
transnational unilatéral, Université Paris II, thèse, 2003, multigraphiée. Sur l'évolution du droit des
investissements au XXe siècle, voy. Ch. LEBEN, « La théorie du contrat d'État et du droit inter
national des investissements », RCADI, 2003, vol. 302, pp. 197-386.
2. Dans la suite on parlera, pour faire court, de traités de protection ou de TBI.
3. Voy. World Investment Report, 2003, UNCTAD (Genève, New York), p. 89. :
684 RESPONSABILITÉ DE L'ÉTAT SUR LE FONDEMENT DES TRAITÉS D'INVESTISSEMENTS
de la tentative mort-née d'élaborer, dans le cadre de l'OCDE, un accord multila
téral sur l'investissement (1998) 4.
Ce mouvement dont on discute l'effet positif sur les investissements interna
tionaux du Nord vers le Sud5, a accompagné la faillite du courant du Nouvel
ordre économique international des années 75-85, et a consacré l'acceptation,
nolens volens, par pratiquement tous les États, qu'ils soient du Nord ou du Sud,
qu'ils soient des Etats anciennement communistes (pays de l'Est) ou qu'ils le
soient officiellement encore (Chine, Vietnam, Cuba), d'une règle du jeu libérale
(au sens économique du terme), pour le flux international des investissements.
Pour favoriser ceux-ci, des avantages sont offerts aux entreprises, avantages
économiques (par exemple, une fiscalité attrayante) mais aussi juridiques. Pour
ces derniers, il s'agira, la plupart du temps, de la possibilité donnée aux entre
prises, en cas de litige avec les Etats d'accueil de l'investissement, de mettre en
œuvre une procédure arbitrale leur assurant que le litige sera tranché par une
instance arbitrale neutre appliquant un droit qui ne sera pas sous la maîtrise de
l'État d'accueil.
Le mouvement s'est encore accéléré lorsque les tribunaux arbitraux du
CIRDI ont accepté leur compétence non plus seulement sur le fondement d'une
clause compromissoire insérée dans un contrat conclu entre l'investisseur et
l'État, mais sur le fondement d'une loi nationale (SPP/Égypte, 1988) ou d'un
traité bilatéral (AAPL/Sri Lanka, 1990) par lesquels les Etats expriment leur
intention de régler les litiges de ce type par arbitrage 6. À tort ou à raison, une
partie de la doctrine pensait que telle intention n'était pas suffisante en elle-
même pour donner compétence au tribunal arbitral, celui-ci ne pouvant être saisi
que sur la base d'une clause compromissoire contenue dans un contrat d'investi
ssement 7. L'apparition de ce qu'on a appelé arbitration without privity ou « arbitrage
transnational unilatéral », s'il a pu choquer, est aujourd'hui (une quinzaine
d'années plus tard) la figure maîtresse du règlement des litiges portant sur les
investissements internationaux8. Tout particulièrement, le CIRDI est devenu le
4. Le traité de Lisbonne sur la charte de l'énergie du 17 décembre 1994, regroupe cinquante et un
États et l'Union européenne, texte in JOCE, n° L 380/24, 31 1994 ; le protocole de Colonia du
17 janvier 1994, réunit l'Argentine, le Brésil, le Paraguay et l'Uruguay ; le traité ASEAN, entre Brunei,
l'Indonésie, la Malaisie, les Philippines, Singapour et la Thaïlande, 1987, ILM 1998, p. 612-615. Pour le
projet avorté de l'AMI, voy. SFDI, Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociation
à l'autre ?, Paris, Pedone, 1999.
5. Il existe une abondante littérature juridico-économique en langue anglaise sur l'efficacité des
traités bilatéraux pour attirer les investissements. Le ton est, en general, plutôt sceptique. Voy.
J. SALACUSE et N. SULLIVAN, « Do BITs Really work : An Evaluation of Bilateral Investment Treaties
and Their Grand Bargain », Harvard J. Int'l Law, pp. 67-130. Pour une réponse très négative, voy.
A.T. GUZMAN, « Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them ? », Virginia J. of Int'l L. 1998, pp. 637-
688. Voy. aussi UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in The Mid-1990s, United Nations, New
York, 1998.
6. Voy. les affaires Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd (SPP) c/ République arabe
d'Egypte, décision du 14 avril 1988, 1CSID Rep. vol. 3, p. 131, JDI, 1994, p. 220 ; E. GAILLARD, La juri
sprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004, p. 347 ; Asian Agricultural Products Limited (AAPL) cl Répub
lique démocratique socialiste de Sri Lanka, sentence du 27 juin 1990, JDI, 1992, E. GAILLARD, La
jurisprudence du CIRDI op. cit., p. 216 et ILM 1991, p. 577.
7. Voy. G. BURDEAU, « Nouvelles perspectives pour l'arbitrage dans le contentieux économique inté
ressant les États », Rev. arb. 1995, pp. 3-37 ; B. STERN, « Le consentement à l'arbitrage CIRDI en
matière d'investissement international : que disent les travaux préparatoires ? », in Souveraineté état
ique et marchés internationaux à la fin du XX'. Mélanges en l'honneur de Philippe Kahn, Dijon, CNRS et
Litec, 2000, pp. 119-175.