Les dangers liés à un mauvais choix du droit applicable. Analyse de la jurisprudence française et de sentences arbitrales - article ; n°2 ; vol.47, pg 373-383

Kessedjian

Description

Revue internationale de droit comparé - Année 1995 - Volume 47 - Numéro 2 - Pages 373-383
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

Sujets

• avocat
• juriste
• juridique
• formation juridique
• Droit et juridique

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• Publié par: Revue-internationale-de-droit-compare
• Publié le: 01 janvier 1995
• Nombre de lectures: 24
• Langue: Français

Extrait

Mme Catherine Kessedjian
Les dangers liés à un mauvais choix du droit applicable. Analyse
de la jurisprudence française et de sentences arbitrales
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°2, Avril-juin 1995. pp. 373-383.
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Kessedjian Catherine. Les dangers liés à un mauvais choix du droit applicable. Analyse de la jurisprudence française et de
sentences arbitrales. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°2, Avril-juin 1995. pp. 373-383.
doi : 10.3406/ridc.1995.5066
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1995_num_47_2_5066R.I.D.C. 2-1995
LES DANGERS LIES
A UN MAUVAIS CHOIX
DU DROIT APPLICABLE
(Analyse de la jurisprudence française
et de sentences arbitrales)
Catherine KESSEDJIAN
Professeur agrégé des Facultés de droit
Avocat à la Cour
INTRODUCTION
Dans l'un de ces aphorismes dont il a le secret Cioran nous dit :
«II n'est pas d'art vrai sans une forte dose de banalité» l. Le lecteur
voudra bien considérer cet aphorisme comme une excuse pour les propos
bien banals que nous allons tenir dans les développements qui suivent.
Précisons immédiatement que nous nous situons exclusivement dans
le cadre contractuel. Le titre même de l'étude qu'il nous a été demandé
de préparer montre que seule cette position doit être envisagée. Il ne peut,
en effet, y avoir de véritable « choix » si nous ne sommes pas dans le
cadre d'un contrat. De plus, c'est le contrat international qui retiendra
notre attention puisqu'un choix de droit applicable ne peut pas se concevoir
dans un contrat interne soumis, inéluctablement, au droit national du pays lequel ce contrat vient s'inscrire automatiquement. C'est d'ailleurs
pourquoi il est souvent plus facile aujourd'hui de conduire des opérations
internationales qu'internes dans certains domaines dans lesquels le droit
interne est considéré par les entreprises comme trop strict.
Mais, le cadre contractuel exige que l'on trace les limites de la liberté
contractuelle donnée aux parties. Pacta sunt servanda nous dit l'adage
bien connu. Mais jusqu'où le contrat fait-il la loi des parties ? Ce sera
De l'inconvénient d'être né, coll. «Folio/essais», Gallimard, 1991, p. 48. 374 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995
en partie ce que nous aurons à démontrer. Car, il peut y avoir un « mauvais
choix » du droit applicable lorsque les parties n'ont pas pris l'exacte
mesure de l'ordre public qui veut imposer sa règle 2.
Lorsque l'on parle de « choix du droit applicable », on doit dire
quelques mots sur la controverse essentiellement doctrinale à propos des
liens entretenus entre la volonté des parties et la loi choisie. L'autonomie
de la volonté va-t-elle jusqu'à permettre le contrat dit « sans loi » ou le
choix d'un droit ne présentant aucun lien avec le contrat, c'est-à-dire un
droit qui pourrait être « neutre » par rapport au mais surtout par
rapport aux parties ? Il est certain qu'en France, le libéralisme juridique
dont nos tribunaux font preuve permet de répondre positivement à cette
question 3. Toutefois, il n'en ira pas ainsi dans tous les pays. Les parties
à un contrat devront donc être particulièrement vigilantes sur l'étendue
de leur liberté en fonction de la conception que se font les tribunaux du
pays avec lequel le contrat présente des liens étroits.
Dans le même sens, il conviendra de s'assurer qu'un choix destiné
à éliminer tous les systèmes juridiques nationaux et à décider que le contrat
sera régi seulement par des normes internationales ou « anationales », sera
accepté par le système juridique avec lequel le contrat présente des liens
étroits. Là encore, la France est très libérale en la matière puisqu'elle a
reconnu que ces normes « anationales » constituent des normes juridiques
à part entière et que les arbitres statuant en vertu de ces normes n'ont
pas besoin de posséder les pouvoirs d'amiable compositeur 4.
De plus, les parties devront vérifier si elles peuvent recourir à la
méthode dite du « dépeçage ». Cette méthode consiste à appliquer des
droits différents aux différentes clauses du contrat. On pourrait imaginer
ainsi que les questions de livraison de la marchandise soient régies par
une loi alors que les aspects liés au paiement du prix soumis à
une autre loi. La Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles permet une telle méthode. Là encore, tous les
systèmes juridiques n'adoptent pas cette position.
Il conviendra, ensuite de s'assurer que l'on prend en considération
le facteur temporel dans le choix du droit applicable. Il n'est, en effet,
pas possible de procéder à un identique selon que le contrat est conclu
pour une période de courte durée ou pour un grand nombre d'années. Les
modifications inévitables auxquels les États font face rendent le choix
souvent ardu 5.
2 Nous verrons d'ailleurs plus loin qu'il peut y avoir plusieurs ordres publics à prendre
en considération pour un même accord contractuel.
3 C'est la position de la Cour de cassation française dès le début du XXe siècle. Cf.
American Trading, 5 déc. 1910, D. 1911, 1, 129, note LYON-CAEN ; Rev. crit. dr. intern,
privé 4 1911, Civ. 9 395 dec. ; J.D.I. 1981, 1912, Rev. arb. 1156. 1982, 183, note COUCHEZ; /.£>./. 1982, 931, 3e esp.
note OPPETIT ; Paris, 13 juil. 1989, Valenciana, J.D.I. 1990, 430, note GOLDMAN ; Rev.
crit. dr. intern, privé 1990, 305, note OPPETIT ; Rev. arb. 1990, 663, note LAGARDE.
V. également, Trib. com. de Nantes, 11 juillet 1991, J.D.I. 1993, 330, note Ph. LEBOULAN-
GER. 5 V. à ce sujet C. KESSEDJIAN, « Continuation et succession en matière contrac
tuelle », in Dissolution, continuation et succession en Europe de l'Est, Montchrestien, 1994,
pp. 316 et s. L'ENTREPRISE ET LE DROIT COMPARE 375
Enfin, que veut dire exactement le « mauvais choix ». Ce mauvais
choix est immédiatement évident lorsque les parties n'ont pas pu s'entendre
sur le choix d'un droit et ont laissé cette question sans réponse dans le
contrat6. Cela arrive plus souvent qu'on ne le pense, surtout lorsque le
contrat, ce qui est souvent le cas pour les entreprises de culture française,
est négocié et, en grande partie voire en totalité, rédigé par des personnes
qui n'ont pas de formation juridique. Nous aborderons l'hypothèse du
« choix négatif » dans une première partie.
Mais le « mauvais choix » sera, le plus souvent, révélé tardivement
aux partenaires contractuels. Il sera révélé lorsqu'une divergence d'in
terprétation du contrat surviendra, pire lorsqu'un litige naîtra. Ce mauvais
choix ne sera rien d'autre que le fait que le juge ou l'arbitre auquel le
litige sera soumis ne respectera pas les prévisions des parties. Ce sera
lorsque le juge ou l'arbitre fera dire au droit déclaré applicable, autre
chose que les rédacteurs au contrat n'y avaient lu ou bien décidera qu'une
norme supérieure doit également s'appliquer et remplacer partiellement
ou totalement la norme choisie par les cocontractants. C'est ce que nous
étudierons dans une seconde partie.
Quelle que soit l'hypothèse dans laquelle le « mauvais choix » sera
révélé, la pratique démontre que cette révélation peut être très différente
selon que le litige est soumis à un juge national ou à un arbitre. Le rôle
de l'un et de l'autre est fondamentalement différent en matière de respect
de l'autonomie de la volonté des parties, de la prise en considération
d'un ordre public, de l'application des conventions internationales, du
choix d'une norme juridique nationale en l'absence de choix exprès par
les parties. C'est pourquoi, il convient toujours de négocier la clause de
règlement des différends avant de négocier la clause de droit applicable.
I. ABSENCE DE CHOIX DU DROIT APPLICABLE
Comme nous l'avons déjà évoqué, la signification de cette absence
de choix peut varier selon les hypothèses factuelles. Il peut s'agir d'une
omission involontaire des parties. Ce sera le cas lorsque le contrat sera
rédigé par des personnes sans formation juridique et ne sera pas revu par
un juriste. Cette abse