Rapport public 2008 : jurisprudence et avis de 2007 - Le contrat, mode d'action publique et de production de normes

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La première partie du rapport (volume 1) rend compte de l'activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2007, à travers notamment leurs avis et arrêts les plus importants. Dans la seconde partie (volume 2), le Conseil d'Etat aborde, pour la première fois, le contrat, mode d'action publique et de production de normes. Fruit de l'activité foisonnante du législateur, des partenaires sociaux, des collectivités territoriales et des administrations de l'Etat, l'ascension du contrat constitue l'un des traits marquants de la vie administrative de ces trois dernières décennies et témoigne de la vitalité du droit administratif. Tous les grands domaines couverts par la gestion publique sont concernés. Aujourd'hui coexistent de vrais et de faux contrats dans un vaste et complexe paysage contractuel. Le Conseil d'Etat analyse ici l'oeuvre du législateur et du juge, en particulier les concepts et la terminologie contractuels, ainsi que les grands principes communs au droit des contrats. Par-delà, il prend position sur l'actualité et propose de renforcer la place du contrat là où il est synonyme d'efficacité de l'action publique, de stabilité et de sécurité du droit. Les contributions de Dominique Berlin et de Laurent Richer, professeurs à l'Université Panthéon-Sorbonne, de Damaso Ruiz-Jarabo Colomer, avocat général à la CJCE, de Pierre Delvolvé, professeur à l'Université Panthéon-Assas et de Philippe Terneyre, professeur à l'Université de Pau et des Pays de l'Adour, apportent un éclairage complémentaire sur ce thème.

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Publié le 01 juin 2008
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Langue Français
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Études et documents
du Conseil d’État
Fondateur
René Cassin
Comité de direction
Jean-Marc S auvé, Vice-président du Conseil d’État.
Jean-MichelB elorgey, Yves Robineau, Yannick M oreau, Bernard tSirn,
Marie-Dominique Hagelsteen, Pierre-François aRcine, présidents de section.
Christophe Devys, secrétaire général du Conseil d’État.
FrédéricT iberghien, rapporteur général de la section du rapport et des études.
Jean-François Debat, rapporteur général adjoint de la section du rapport et des
études.
Directeur de la publication : Jean-Michel Belorgey
Secrétaire de rédaction : Corinne Mathey
Publications du Conseil d’État chez le même éditeur
Collection « Études et documents du Conseil d’État »
– Rapport public du Conseil d’État, 2001, Considérations générales :
oLes autorités administratives indépendantes (EDCE, n 52), 2001.
– Rapport public du Conseil d’État, 2002, Considérations générales :
oCollectivités publiques et concurrence (EDCE, n 53), 2002.
– Rapport public du Conseil d’État 2003, Considérations générales :
oPerspectives pour la fonction publique (EDCE n 54), 2003.
– Rapport public du Conseil d’État 2004, Considérations générales :
oUn siècle de laïcité (EDCE n 55), 2004.
– Rapport public du Conseil d’État 2005, Considérations générales :
oResponsabilité et socialisation du risque (EDCE n 56), 2005.
– Rapport public du Conseil d’État 2006, Considérations générales :
oSécurité juridique et complexité du droit (EDCE n 57), 2006.
– Rapport public du Conseil d’État 2007, Considérations générales :
L’administration française et l’Union européenne :
oQuelles infuences ? Quelles stratégies ? (EDCE n 58), 2007.
Collection « Les études du Conseil d’État »
– Aide sociale, obligation alimentaire et patrimoine, 1999.
– Le cumul d’activités et de rémunérations des agents publics, 1999.
– L’utilité publique aujourd’hui, 1999.
– Les lois de bioéthique : cinq ans après, 1999.
– La norme internationale en droit français, 2000.
– L’infuence internationale du droit français, 2001.
– La publication et l’entrée en vigueur des lois
et de certains actes administratifs, 2001.
– Redevances pour service rendu et redevances pour occupation
du domaine public, 2002.
– Collectivités territoriales et obligations communautaires, 2004.
– L’avenir des juridictions spécialisées dans le domaine social, 2004.
– Le cadre juridique de l’action extérieure des collectivités locales, 2006.
– Inventaire méthodique et codifcation du droit de la communication, 2006.
– Pour une politique juridique des activités spatiales, 2006.
– Pour une meilleure insertion des normes communautaires dans le droit
national, 2007.
– Le droit de préemption, 2008.
Collection « Documents d’études » – Jurisprudence du Conseil d’État
– Années 1988 à 2002 (disponibles).
– Année 2003-2004, Documents d’études 6.21.
Collection « Les études de la Documentation française »
– Le Conseil d’État, par J. Massot et T. Girardot, 1999.
Hors collection
lle– La justice administrative en pratique, n édition, 2001.
– Guide pour l’élaboration des textes législatifs et réglementaires,
llen édition à paraître.
Sommaire
■ Éditorial
Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d’État .................................................7
I. Rapport d’activité
■ Activité juridictionnelle ..................................................................................19
Section du contentieux ....................................................................................................21
Bureau d’aide juridictionnelle .......................................................................................49
■ Activité consultative ..........................................................................................51
Assemblée générale et commission permanente ......................................................53
Section de l’intérieur .......................................................................................................63
Section des fnances .........................................................................................................83
Section des travaux publics 115
Section sociale ................................................................................................................131
Récapitulatif des statistiques pour 2007 ...................................................................151
Mise en œuvre de l’article 88-4 de la Constitution ...............................................153
■ Activité de la section du rapport et des études ...............................155
Exécution des décisions de la juridiction administrative en 2007 .....................157
Études et diffusion des travaux du Conseil d’État .................................................167
Action internationale de la juridiction administrati ...........................................ve 171
Activité de la cellule de droit communautaire du Conseil d’État ......................179
■ Activité du bureau des formations .........................................................183
Bilan des formations ......................................................................................................185
■ Activité de la Mission permanente d’inspection des juridic-
tions administratives .......................................................................................193
Mission permanente d’inspection des juridictions administrati ...................ves 195
■ Activité des tribunaux administratifs et des cours administra-
tives d’appel .........................................................................................................197
L’actiunaux administratifs et des cours administrativ ..es d’appel199
■ Activité des juridictions spécialisées .....................................................207
Commission des recours des réfugiés ......................................................................209
Commission centrale d’aide sociale ..........................................................................219
Bilan statistique de l’activité des juridictions administratives spécialisées .....221
■ Avis du Conseil d’État en 007 .................................................................223
Éditorial
Jean-Marc Sauvé,
Vice-président d u Conseil d’État
La première partie du rapport public du Conseil d’État retrace traditionnellement
le bilan de son activité consultative et de l’activité juridictionnelle de l’ensemble
de la juridiction administrative (tribunaux administratifs, cours administratives
d’appel, Conseil d’État et juridictions spécialisées). Qu’il me permette aussi
cette fois-ci de revenir sur une année de réforme pour notre institution.
Une institution en mouvement
L’année 2007 restera en effet, pour le Conseil d’État et la juridiction adminis -
trative, marquée par une volonté de réforme. De nombreux groupes de travail
ont été constitués tant au Conseil d’État que dans les tribunaux administratifs et
les cours administratives d’appel. Leurs rapports se sont révélés d’une grande
richesse et vont donner lieu à un ensemble de changements et d’adaptations qui
toucheront, au cours de l’année 2008, tant le Conseil d’État, dans ses missions
consultatives et juridictionnelles, que les tribunaux administratifs et les cours
administratives d’appel.
Le décret du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du
Conseil d’État est la première étape de cet ensemble. Il rénove en profondeur
les conditions d’exercice de la fonction consultative du Conseil d’État et consa-
cre en droit la séparation de fait de ses fonctions consultatives et de ses attribu-
tions juridictionnelles.
Il crée une nouvelle section – la section de l’administration – qui disposera
d’un bloc de compétences homogène et d’une vision transversale des enjeux
globaux de la réforme de l’État. Alors que les projets de loi et de décret en
matière de fonction publique étaient jusqu’alors traités par trois sections dif -
férentes selon le ministère d’origine, la nouvelle section de l’administration
centralisera désormais l’ensemble de ces questions au sein de l’institution. Elle
traitera également des relations entre administration et usagers, de la procédure
administrative non contentieuse et de la défense nationale mais, également, de
7tous les contrats publics ainsi que des propriétés publiques. La section de l’ad-
ministration devient ainsi la section en charge des instruments de la gestion
publique.
D’autres mesures instaurées par le décret du 6 mars 2008 rénovent les métho-
des de travail. Dans chaque section administrative, une formation ordinaire
(aux effectifs restreints) sera dorénavant chargée de l’examen des affaires les
moins complexes, ce qui permettra un travail plus interactif avec les ministères.
Ensuite, l’attribution de la voix délibérative à tous les membres des sections
administratives, la diversifcation des profls des membres exclusivement affec -
tés aux tâches consultatives et la création d’une fonction de président-adjoint
permettront de renforcer la collégialité des travaux et de mieux répartir les res-
ponsabilités. Enfn, le recours à des personnes susceptibles, en raison de leurs
connaissances ou de leur expérience, d’éclairer utilement les travaux des diver-
ses formations consultatives favorisera une plus grande ouverture du Conseil
d’État sur l’extérieur.
La séparation complète entre les activités de conseil et les activités conten-
tieuses est désormais inscrite dans les textes avec le décret du 6 mars 2008 qui
introduit, dans le code de justice administrative, un article R. 122-21-1 aux ter-
mes duquel « les membres du Conseil d’État ne peuvent participer au jugement
des recours dirigés contre les actes pris après avis du Conseil d’État, s’ils ont
pris part à la délibération de cet ». aUne vis telle règle fgurait déjà à l’article
20 de la loi du 24 mai 1872. Mais, au début de la seconde guerre mondiale, il
était apparu que cette règle serait diffcile à respecter en raison du nombre de
membres du Conseil d’État mobilisés. Aussi fut-elle suspendue par un décret
du 4 octobre 1939 avant d’être abrogée par la loi du 18 décembre 1940. En
pratique respectée depuis la Libération, cette règle coutumière est désormais
à nouveau expressément réaffrmée. En outre, les justiciables pourront vérifer
par eux-mêmes qu’elle est effectivement respectée en obtenant sur demande
communication de la liste des membres des formations consultatives ayant pris
part à l’avis rendu sur l’acte qu’ils attaquent : tel est l’objet du nouvel article
R. 122-21-2 du code de justice administrative.
Le décret du 6 mars 2008 met également fn à la présence des représentants
des sections administratives dans les formations de jugement du Conseil d’État
(hors l’assemblée du contentieux). La composition des formations de jugement
avait été modifée à la suite des réactions virulentes qu’avait inspirées au géné-
ral de Gaulle l’arrêt Canal du 19 octobre 1962. Dans le contexte de l’accession
de l’Algérie à l’indépendance, cet arrêt avait annulé l’ordonnance du Président
de la République créant une Cour militaire de justice pour méconnaissance du
principe général du droit selon lequel toute décision de justice doit pouvoir au
moins faire l’objet d’un recours en cassation. Dans le sens des préoccupations
du chef de l’État et sans mettre en cause l’indépendance juridictionnelle du
Conseil d’État, le décret du 30 juillet 1963 avait alors établi davantage de liens
entre les formations consultatives et les formations contentieuses. Le décret du
6 mars 2008 procède à une « désimbrication » totale des activités juridictionnel-
les et consultatives.
Enfn, disposition particulièrement importante, le décret du 6 mars 2008 modife
la formation suprême de jugdu Conseil d’État: l’assemblée du conten-
tieux passe ainsi à dix-sept membres, dont une nette majorité appartenant au
contentieux, et elle devient la plus nombreuse des formations de jugement du
Conseil d’État. Par conséquent, la voix prépondérante du Vice-président dispa-
raît. Surtout, lorsque l’assemblée du contentieux est saisie d’un recours contre
un acte pris après avis du Conseil d’État, le président de la section administra-
tive qui a eu à délibérer de cet avis ne pourra y siéger. Il en a de même de tout
autre membre de cette section, même s’il n’a pas pris part à la délibération le
jour où l’affaire a été examinée ou s’il ne faisait pas encore partie de la section
à cette date.
Les étapes suivantes de la réforme concerneront l’ensemble de la juridiction
administrative. Elles trouveront leur source dans les rapports des groupes de
travail qui ont été constitués tant au Conseil d’État que dans les tribunaux
administratifs et les cours administratives d’appel. Ces réformes toucheront les
questions de procédure (formation de jugement, rôle et appellation de commis-
saires du gouvernement, information des parties sur le déroulement de la pro-
cédure, place de l’oralité…) comme les questions statutaires. Elles s’inscriront
dans un souci d’affrmation de l’unité de la juridiction administrative.
Une activité qui se maintient à un niveau élevé
L’activité consultative
Si, pour la première fois depuis cinq ans, le Conseil d’État enregistre un féchis-
sement, lié aux élections nationales de 2007, du nombre de textes examinés par
ses formations consultatives – 1 267 textes en 2007 contre 1 411 en 2006, 1 390
en 2005 et 1 292 en 2004 –, ce nombre reste toutefois à un niveau élevé.
Le bilan d’activité de l’assemblée générale retrace la réalité des missions de
l’institution et fait apparaître la portée de sa fonction consultative.
En 2007, l’assemblée générale a tenu moins de séances et elle a examiné moins
de textes que les années précédentes : 40 textes en 2007 contre 75 l’année pré-
cédente et 123 en 2005. Ceci traduit l’effet des nouvelles procédures mises en
place pour alléger le nombre de textes soumis à son examen. En contrepartie,
l’activité de la commission permanente s’est renforcée, celle-ci ayant examiné
12 projets de loi en 2007 contre 2 en 2006.
L’assemblée générale a relevé à nouveau les diffcultés récurrentes rencontrées
en matière de non-respect des consultations préalables, de transposition tar-
dive ou imparfaite des normes communautaires dans le droit national et de
conception précipitée et donc insuffsamment réféchie des textes législatifs
et réglementaires, dont la qualité est rarement satisfaisante. Parmi les textes
soumis à son examen obligatoire, il faut relever le projet de loi de règlement
pour 2006, auquel s’appliquaient pour la première fois les dispositions de la loi
organique relative aux lois de fnances (LOLF), ainsi que la question de la fa-
grance fscale à l’occasion de l’examen du projet de loi de fnances pour 2007.
L’assemblée générale a également eu à connaître des travaux de codifcation
– notamment du nouveau code du travail – et de questions liées au contrôle de
conventionnalité, lequel prend une place croissante dans le travail des forma-
tions consultatives du Conseil d’État.
L’activité des sections administratives est restée soutenue en 2007, tant en rai-
son du nombre de textes examinés que de leur complexité.
Le bilan de la section de l’intérieur insiste sur la complexité croissante du droit
de l’outre-mer ainsi que sur les évolutions de jurisprudence en matière d’éta-
blissement d’utilité publique ; la section des fnances commente notamment la
mise en place des nouvelles dispositions budgétaires et comptables, mais éga-
lement économiques et fnancières, liées à la mise en œuvre de la LOLF ; la
section des travaux publics consacre un développement instructif aux condi-
tions d’élaboration des textes par l’administration ; la section sociale souligne
enfn la multiplication des consultations préalables et les effets qu’elles empor -
tent sur les procédures d’élaboration des textes et les conditions de saisine du
Conseil d’État.
La section du rapport et des études a adopté trois études relatives à La trans -
position des normes communautaires dans le droit national, à L’implantation
des organisations internationales sur le territoire et français au Droit de préemp -
tion.
Le 31 janvier 2007, la section a organisé un colloque en collaboration avec le
Centre national d’études spatiales sur le thème « Pour une politique juridique
des activités spatiales ». Un cycle de rencontres sur le droit public économique
a également été lancé sous le nom d’« Entretiens du Palais Royal » et a donné
lieu, le 7 mars 2007, à une première rencontre portant sur L’abus de droit en
matière fscale. Enfn, les propositions des considérations générales du rapport
public annuel 2007 ont été débattues lors de deux séminaires de travail qui ont
eu lieu au Conseil d’État le 30 mars 2007 avec des parlementaires, des fonction-
naires et des think tanks français ou européens, puis à l’occasion d’une journée
d’étude qui s’est tenue le 12 octobre 2007 à l’Institut d’études politiques de
Paris sur le thème Les administrations nationales et l’Union européenne.
Les actions de coopération internationale se sont enfn poursuivies à un rythme
soutenu tout au long de l’année 2007, tant pour le Conseil d’État que pour les
tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, notamment dans
le cadre de programmes suivis de coopération. Parmi ses nombreuses actions
de coopération multilatérale ou bilatérale avec de hautes juridictions étrangè-
res, le Conseil d’État a accueilli une délégation de la Cour suprême des États-
Unis.
Alors que l’année 2007 marquait son dixième anniversaire, la cellule de droit
communautaire de la section a eu à connaître de plus de 500 questions juridi-
ques ce qui témoigne, comme les années précédentes, de l’importance et de la
complexité des questions que pose le droit communautaire.
Enfn, toujours au titre du bilan d’activité de la section du rapport et des étu-
des, les demandes d’aide à l’exécution et celles relatives aux procédures d’as-
treinte en matière d’exécution des décisions de justice sont relativement stables
en 2007 – 1 867 affaires contre 1891 en 2006. Le nombre d’affaires réglées
en phase administrative ou en phase juridictionnelle est en revanche en forte
hausse pour les tribunaux administratifs et reste stable pour les cours adminis-
tratives d’appel et le Conseil d’État. La tendance observée ces dernières années
au règlement en phase non juridictionnelle des affaires d’exécution se confrme,
même si des diffcultés subsistent notamment pour le règlement des condamna-
tions pécuniaires et en matière de contentieux de la fonction publique.
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