Conseil de la concurrence : 19ème rapport annuel 2005

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Français
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Autorité administrative indépendante créée par l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Conseil de la concurrence présente son 19ème rapport annuel avec, comme chaque année, son rapport d'activité (actualité législative du droit de la concurrence, activité du Conseil), une étude thématique consacrée aux instruments de la mise en oeuvre du droit de la concurrence (sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence). Il revient également sur la jurisprudence du Conseil, de la cour d'appel de Paris et de la Cour de cassation. Sont proposés, en annexe du rapport, les décisions et avis rendus par le Conseil.

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Publié le 01 juillet 2006
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Langue Français
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Ont participé à la réalisation de cet ouvrage : Umberto Berkani, Thierry
Dahan, Frédérique Daudret-John, Isabelle Douillet, Virginie Guin, Ingalill
Laventure, Yannick Le Dorze, Christophe Lemaire, Denis Lescop, Irène Luc,
Nadine Mouy, Isabelle Sévajols, François Souty.
Par délibération en date du 5 avril 2006, le Conseil de la concur-
rence a adopté le présent rapport, établi en application des dis-
opositions de l’article 25 du décret n 2002-689 du 30 avril 2002,
aux termes duquel le Conseil de la concurrence adresse
chaque année au ministre chargé de l’Économie un rapport
d’activité qui est publié au Journal officiel de la République
française et qui comporte en annexe les décisions du Conseil
mentionnées à l’article L. 464-8 du livre IV du Code de com-
merce et les avis rendus en application des articles L. 410-2,
L. 430-5, L. 462-1, L. 462-2, L. 462-3 et du titre III du même
code, ainsi que sur le fondement des articles L. 37-1, D. 301 et
D. 302 du Code des postes et communications électroniques
oet sur ceux de l’article 8 de la loi n 2003-8 du 03/01/03 et de
ol’article 25 de la loi n 2000-108 du 10/02/00.
« En application de la loi du 11 mars 1957 (art. 41) et du Code de la propriété intellectuelle
erdu 1 juillet 1992, complétés par la loi du 3 janvier 1995, toute reproduction partielle ou totale
à usage collectif de la présente publication est strictement interdite sans autorisation expresse
de l’éditeur. Il est rappelé à cet égard que l’usage abusif et collectif de la photocopie met
en danger l’équilibre économique des circuits du livre. »
© La Documentation française, Paris, 2006
ISBN : 2-11-006098-0Éditorial
L’année 2005 aura été une année particulièrement
marquante pour le Conseil de la concurrence.
D’abord parce que, grâce à une mobilisation sans
précédent, l’institution a franchi une étape décisive
dans la politique de résorption du stock qu’elle mène
de manière volontariste depuis 2001 : le nombre des
affaires en instance est passé sous la barre des 200, situation que n’avait pas
connue le Conseil depuis les premières années de son existence. Ce résultat
a été obtenu grâce à l’adoption, pour la première fois, d’un programme chif-
fré, associé à un calendrier précis d’instruction et d’audiencement des affai-
res, qui comportait deux objectifs : réduire le stock des affaires à la moitié de
3ce qu’il représentait à la fin de l’année 2000, où il culminait à 417 dossiers en
instance, et traiter en priorité les saisines les plus anciennes. Ces deux objec-
tifs ont été atteints et même dépassés, réduisant ainsi de manière sensible le
délai moyen de traitement des affaires. S’il n’est pas toujours possible pour
le Conseil de s’aligner entièrement sur le « temps économique » (le recueil
des données de marché et la recherche des preuves supposent des enquê-
tes approfondies, l’analyse des faits et le débat contradictoire entre les par-
ties exigeant aussi du temps), il est maintenant en mesure de garantir à ceux
qui le saisissent – ministre de l’Économie, associations professionnelles ou
de consommateurs, collectivités locales ou entreprises – que son interven-
tion se fera dans un délai compatible avec l’efficacité attendue d’un régula-
teur des marchés.
L’effort entrepris en 2005 a donc été significatif : 161 affaires traitées, soit net-
tement plus que les années précédentes, dont beaucoup concernaient des
dossiers lourds et intéressants qui ont, sur de nombreux points nouveaux,
précisé ou éclairé la pratique décisionnelle du Conseil : il en est rendu
compte, comme chaque année, dans le rapport d’activité 2005. C’est l’occa-
sion de remercier tous ceux qui ont contribué à ce beau résultat : vice-prési-
dents et membres du collège, rapporteurs généraux et rapporteurs, mais
aussi l’ensemble du personnel dont l’activité, particulièrement soutenue, n’a
pas connu de trêve, y compris dans les derniers jours de décembre. C’est
aussi le moment de dire que l’ambition du Conseil n’aurait pu être satisfaite
sans l’adhésion et le concours des entreprises parties aux procédures jugées
prioritaires et à leurs avocats, qui ont dû être sollicités y compris pendant le
mois d’août. Et de souligner que la charge de travail se reporte aujourd’hui
sur les juridictions de contrôle – cour d’appel de Paris et Cour de cassation –dont les saisines ont mécaniquement augmenté : le Conseil est parfaitement
conscient de l’effort supplémentaire ainsi demandé aux juridictions et aux
magistrats qui les composent. La question des moyens, aujourd’hui nette-
ment insuffisants, consacrés à l’application du droit de la concurrence, doit
être envisagée pour toute la chaîne – administrative et juridictionnelle – qui y
concourt.
Le Conseil s’est intéressé en 2005 à un grand nombre de secteurs économi-
ques, en portant à chaque fois son regard sur le fonctionnement de la
concurrence et les moyens de faire en sorte qu’elle s’exerce au bénéfice des
consommateurs.
Si le secteur du bâtiment et des travaux publics est resté, cette année encore,
en tête des préoccupations du Conseil, qui a sanctionné à de nombreuses
reprises des ententes entre entreprises candidates à des marchés publics, il a
été suivi de près par ceux de la distribution, des services et professions libé-
rales mais aussi du transport. Les télécommunications ont donné lieu à
moins de décisions contentieuses, mais occupent une part prédominante en
ce qui concerne l’importance des sanctions prononcées, que ce soit dans le
haut débit ou les mobiles. La distribution de l’eau a également fait l’objet de
décisions qui ont suscité une large attention.
De manière générale, l’on retiendra quatre enseignements principaux de
l’actualité contentieuse du Conseil en 2005 :
– l’intérêt porté par l’autorité de concurrence à la détection et à la répression4
non seulement des ententes « horizontales » entre concurrents, pratiques
injustifiables qui, en élevant artificiellement les prix, créent des dommages
souvent très importants au détriment des consommateurs et dégradent la
compétitivité de secteurs économiques, mais aussi des ententes « vertica-
les » entre fabricants et distributeurs par lesquelles les premiers imposent
aux seconds les prix de détail, privant les de la possibilité
de faire jouer la concurrence au stade de la distribution : plusieurs affaires
ont permis de préciser le standard de preuve retenu par le Conseil et de
montrer de manière concrète le dommage à l’économie causé par les pra-
tiques, plus ou moins important selon l’intensité de la concurrence entre
les marques distribuées ;
– l’analyse très poussée à laquelle s’est livré le Conseil pour examiner le
fonctionnement de la concurrence sur les marchés oligopolistiques, dans
lesquels le petit nombre d’acteurs peut favoriser la tentation de substituer
aux risques de la compétition le choix de la coopération, tacite ou explicite,
entre entreprises. Plusieurs décisions ont contribué à délimiter ce qui
relevait du licite (le simple parallélisme du comportement, l’adaptation
intelligente aux conditions du marché par la recherche notamment,
d’informations permettant de mieux apprécier ces dernières) et ce qui était
prohibé par le droit de la concurrence : la grille d’analyse du Conseil a ainsi
été précisée, que ce soit pour définir le standard de preuves des ententes
ou cartels fondés sur une coopération explicite entre les entreprises
concurrentes ou qualifier au regard des règles de la concurrence les
échanges d’informations entre membres de l’oligopole ;
– la démarche, maintenant bien ancrée, dans laquelle s’est inscrit le Conseil
pour replacer l’analyse des abus éventuels de position dominante dansune approche plus économique, fondée davantage sur l’observation des
effets actuels ou potentiels d’éviction que peuvent comporter les pratiques
unilatérales des entreprises disposant d’un fort pouvoir de marché que sur
la forme intrinsèque de ces pratiques : cette approche, qui anticipe sur
celle recommandée par la Commission européenne dans son document
de discussion consacré à l’application de l’article 82 du traité européen,
laisse plus de place au débat sur les effets pro ou anticoncurrentiels des
stratégies des entreprises en cause, qui peuvent faire valoir notamment les
gains d’efficacité, transmis aux consommateurs, que leur procurent ces
stratégies ;
– la volonté du Conseil, encouragée par le législateur en 2001, d’assumer, de
manière claire et lisible, une politique de dissuasion forte des pratiques
anticoncurrentielles : le montant cumulé des amendes infligées en 2005,
nettement plus élevé que celui des années précédentes, en témoigne.
L’objectif n’est pas de punir pour punir mais de décourager les entreprises
en les persuadant que la sanction constitue une menace sérieuse qu’elles
ne peuvent écarter du calcul économique préalable à l’adoption de com-
portements illicites.
La dimension pédagogique de l’activité du Conseil de la concurrence a égale-
ment été très présente en 2005 : de nombreux avis, qu’il s’agisse du service
universel bancaire, de la privatisation des autoroutes, des contrats à long
terme d’achat d’électricité pour les industries électro-intensives ou de l’ana-
lyse des différents marchés des communications électroniques effectuée à la
demande du régulateur sectoriel, l’ARCEP, ont permis au Conseil de faire 5
toute une série de recommandations de nature à améliorer le fonctionne-
ment concurrentiel des différents marchés concernés.
Le Conseil a choisi cette année de consacrer une étude aux instruments de la
mise en œuvre du droit de la concurrence. Le principal d’entre eux reste la
sanction pécuniaire, accompagnée ou non d’injonctions, qui est au cœur de
la politique de dissuasion des pratiques anticoncurrentielles déjà évoquée :
l’on observe à cet égard, en France comme à l’étranger, une tendance très
nette à l’alourdissement des sanctions, due non pas seulement à la plus
grande sévérité des textes et des autorités chargées de les appliquer, mais
aussi aux mouvements de concentration des entreprises et de mondialisa-
tion des marchés, qui contribuent aussi à aggraver les dommages causés par
les pratiques anticoncurrentielles et à élargir l’assiette sur laquelle sont calcu-
lées les amendes. Mais se développent aussi, avec les procédures de clé-
mence, de transaction ou d’engagements de nouveaux outils, qui relèvent
davantage d’un droit négocié entre les entreprises et l’autorité de concur-
rence : ils ont connu un succès certain, qui s’est confirmé ces derniers mois.
Comment mettre en cohérence ces différents instruments, de manière à
garantir une efficacité maximale aux interventions du Conseil ? Comment
assurer une prévisibilité plus grande au calcul des sanctions, ce qui suppose
d’expliciter les trois critères fixés par le législateur : la gravité de la pratique,
l’importance du dommage à l’économie et la situation de l’entreprise ?
Que recouvre exactement le dommage à l’économie ? Dans quelles
conditions de procédure et de fond peut-il être recouru aux instruments
alternatifs ou accessoires aux sanctions ? Sur tous ces points, le Conseil s’est
efforcé d’expliciter sa pratique décisionnelle, de rendre compte aussi de lajurisprudence des juridictions de contrôle, de manière à donner pour l’avenir
des signaux clairs aux entreprises.
Il s’agit d’illustrer ainsi les trois dimensions de l’activité d’une autorité de
concurrence – pédagogique, dissuasive et corrective – dimensions qui ne
peuvent être comprises et acceptées que si la politique de l’institution est
elle-même lisible et transparente. Comme les précédents, le rapport d’acti-
vité 2005 est là pour y contribuer.
Bruno Lasserre
Président du Conseil de la concurrence
6ommaire
Rapport d’activité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Étude thématique 95
Analyse de la jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Rapport du ministre de l’Économie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
7Textes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Index . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
Recours devant la cour d’appel de Paris . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
Liste des avis et décisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545■■■Rapport
d’activité
9apport d’activité
Titre I – Actualité législative du droit de la concurrence. . . 13
oChapitre I – La loi n 2005-882 du 2 août 2005
en faveur des PME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
oChapitre II – Le décret n 2005-1667 du 27 décembre 2005
omodifiant le décret n 87-849 du 19 octobre 1987 . . . . . . . . . . 14
oChapitre III – Le décret n 2005-1668 du 27 décembre 2005
oportant modification du décret n 2002-689 du 30 avril 2002 14 11
oChapitre IV – Le décret n 2005-1756 du 30 décembre 2005 15
Titre II – Le Conseil de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Chapitre I – Activité du Conseil en 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Flux et stock d’affaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Saisines nouvelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Affaires terminées 17
État du stock des affaires en instance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
Délibérations du Conseil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Activité du collège. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Analyse des saisines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Affaires traitées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Les sanctions pécuniaires 26
Bilan des recours contre les décisions du Conseil
de la concurrence 28
Taux de recours 28
Bilan qualitatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
Les sanctions « ex post » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29