Brevet, protection et diffusion des connaissances : une relecture néo-institutionnelle des propriétés de la règle de droit - article ; n°1 ; vol.79, pg 233-254

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Revue d'économie industrielle - Année 1997 - Volume 79 - Numéro 1 - Pages 233-254
En suivant une approche néo-institutionnelle inspirée de celle de North, nous montrons comment le brevet joue son rôle d'incitation à l'innovation et de vecteur de sa diffusion. En général, on suppose que la règle de droit incite à une codification des connaissances en échange de la création de droits de propriété temporaires. Selon nous, la difficulté et le coût de ces deux opérations empêchent une codification complète de la connaissance et l'établissement de droits non ambigus d'usage et de captation des fruits de l'innovation. Le brevet est donc incomplet. Cette incomplétude est palliée par l'organisation, à un niveau institutionnel ou bilatéral (contractuel), d'un débat entre les inventeurs, leurs concurrents et les utilisateurs des inventions. Ces négociations permettent d'une part, d'assurer le transfert des connaissances, d'autre part de préciser au cas par cas l'étendue effective des droits de propriété de chacun. Selon nous, les politiques publiques de la science et de la technologie doivent tenir compte de ces négociations qui confèrent ses propriétés effectives à la règle de droit. Nous soulignons notamment que l'actuel droit du brevet permet d'adapter finement les droits d'usage effectifs des inventions à l'économie spécifique des différents domaines des connaissances ainsi qu'à la particularité de chaque situation concurrentielle.
Following a New-lnstitutional approach inspired by North, we show how patents play their role of protecting the innovators while being the vectors of knowledge diffusion. The general approach states that the Patent Law incites innovators to codify their inventions in exchange of temporary property rights on them. We show that it is intrinsically too difficult and too costly to perfectly codify knowledge and to state unambiguous rights of using and benefiting from the effects of inventions. Consequently patents are incomplete. This incompletness is overcome by the organization at an institutional level or at a bilateral (contractual) level of debates between the innovator, the competitors and the users of the invention. These negotiations enable them, on the one hand, to transmit knowledge even if its stays partially tacit and private, on the other hand, to state clearly the effective extent of each party's property rights. According to this analysis, public policies for science and technology should take into account these bargaining processes that rally round the patent system because they affect deeply the properties of legal rules. We especially show that the existing (incomplete) patent law enables economic agents to finely adapt the usage rights of innovations to the specific economics of the various knowledge domains and to the particularities of each competitive situation.
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié le 01 janvier 1997
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Langue Français
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Christian Bessy
Eric Brousseau
Brevet, protection et diffusion des connaissances : une relecture
néo-institutionnelle des propriétés de la règle de droit
In: Revue d'économie industrielle. Vol. 79. 1er trimestre 1997. pp. 233-254.
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Bessy Christian, Brousseau Eric. Brevet, protection et diffusion des connaissances : une relecture néo-institutionnelle des
propriétés de la règle de droit. In: Revue d'économie industrielle. Vol. 79. 1er trimestre 1997. pp. 233-254.
doi : 10.3406/rei.1997.1663
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/rei_0154-3229_1997_num_79_1_1663Résumé
En suivant une approche néo-institutionnelle inspirée de celle de North, nous montrons comment le
brevet joue son rôle d'incitation à l'innovation et de vecteur de sa diffusion. En général, on suppose que
la règle de droit incite à une codification des connaissances en échange de la création de droits de
propriété temporaires. Selon nous, la difficulté et le coût de ces deux opérations empêchent une
codification complète de la connaissance et l'établissement de droits non ambigus d'usage et de
captation des fruits de l'innovation. Le brevet est donc incomplet. Cette incomplétude est palliée par
l'organisation, à un niveau institutionnel ou bilatéral (contractuel), d'un débat entre les inventeurs, leurs
concurrents et les utilisateurs des inventions. Ces négociations permettent d'une part, d'assurer le
transfert des connaissances, d'autre part de préciser au cas par cas l'étendue effective des droits de
propriété de chacun. Selon nous, les politiques publiques de la science et de la technologie doivent
tenir compte de ces négociations qui confèrent ses propriétés effectives à la règle de droit. Nous
soulignons notamment que l'actuel droit du brevet permet d'adapter finement les droits d'usage effectifs
des inventions à l'économie spécifique des différents domaines des connaissances ainsi qu'à la
particularité de chaque situation concurrentielle.
Abstract
Following a New-lnstitutional approach inspired by North, we show how patents play their role of
protecting the innovators while being the vectors of knowledge diffusion. The general approach states
that the Patent Law incites innovators to codify their inventions in exchange of temporary property rights
on them. We show that it is intrinsically too difficult and too costly to perfectly codify knowledge and to
state unambiguous rights of using and benefiting from the effects of inventions. Consequently patents
are incomplete. This incompletness is overcome by the organization at an institutional level or at a
bilateral (contractual) level of debates between the innovator, the competitors and the users of the
invention. These negotiations enable them, on the one hand, to transmit knowledge even if its stays
partially tacit and private, on the other hand, to state clearly the effective extent of each party's property
rights. According to this analysis, public policies for science and technology should take into account
these bargaining processes that rally round the patent system because they affect deeply the properties
of legal rules. We especially show that the existing (incomplete) patent law enables economic agents to
finely adapt the usage rights of innovations to the specific economics of the various knowledge domains
and to the particularities of each competitive situation.Christian BESSY
CEE & ATOM (université de Paris 1)
Éric BROUSSEAU
Université de Nancy II & ATOM (université de Paris 1)
BREVET, PROTECTION ET DIFFUSION
DES CONNAISSANCES :
UNE RELECTURE NÉO-INSTITUTIONNELLE
DES PROPRIÉTÉS DE LA RÈGLE DE DROIT*
Mots dés : Brevet - Contrat - Droit de la propriété intellectuelle - Économie des connais
sances - Économie du droit - Économie néo-institutionnelle - Institutions - Licence.
Key words : Patents - Contracts - Intellectual Property Rights - Laws economics - New
Institutional Economics - Institutions - Licences.
En matière de propriété intellectuelle, les politiques publiques de la science
et de la technologie mettent fréquemment l'accent sur le rôle du brevet. La
problématique centrale semble être la définition de l'étendue optimale et la
durée des droits d'exclusivité accordés aux inventeurs pour permettre de st
imuler l'innovation tout en assurant sa diffusion. En écho, l'analyse écono
mique aborde principalement la question du brevet à partir du dilemme pro
tection-diffusion (cf. la littérature passée en revue par Deffains [1997]). De
nombreuses analyses ont déjà contribué à nuancer ce conflit en considérant le
système du brevet comme un mécanisme de coordination (Foray [1995]) et en
mettant l'accent sur ses propriétés informationnelles (Kitch [1977]). On peut
également citer les recherches prenant en considération les accords de licence
(e.g. Ordover [1991]).
Dans cet article, nous prolongeons cette seconde voie d'analyse en montrant
comment le brevet joue son rôle de protection de l'innovateur et de vecteur de
la diffusion des connaissances. Toutefois, nous insistons sur le fait que ces
(*) Cet article est issu d'une recherche menée au sein du centre ATOM (université de Paris 1 )
et financée par une subvention du Commissariat Général du Plan dans le cadre de son
Programme « L'entreprise et l'économie de l'immatériel ». Nous remercions les partici
pants au séminaire ATOM, en particulier Armelle Mazé, ainsi que Francis Hagel pour
leurs critiques d'une première version de ce texte. Nous restons cependant les seuls re
sponsables des lacunes qui pourraient subsister dans la présente version.
REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, 1" trimestre 1997 233 fonctions ne sont pas « automatiquement » assurées par la règle de droit. deux
En suivant une démarche néo-institutionnelle inspirée de celle de North
[1990], nous rappelons que la règle de droit participe du cadre institutionnel
qui définit des contraintes formelles et informelles pesant sur les comporte
ments individuels. Ces contraintes n'assurent pas d'emblée la coordination,
mais elles permettent de définir un cadre commun au sein duquel les agents ont
recours à des ajustements en fonction des spécificités des situations dans le
squelles ils se trouvent. Dans ce contexte, il apparaît que le système du brevet
organise la protection et la diffusion d'une manière différente de celle que l'on
suppose généralement. Il permet d'instaurer les bases de négociations menées
soit de manière publique devant des tiers, soit de manière bilatérale et privati
ve, au cours desquelles se réalise réellement la transmission des connaissances
(tacites et codifiées), la définition des droits d'usage de celles-ci, les modalit
és de leur rémunération.
Par une sorte de renversement, il apparaît alors que l'incitation à l'innova
tion n'est pas liée à une protection rigide, conférée par la définition claire de
l'étendue et de la durée des titres de propriété, mais, paradoxalement, à la défi
nition minimale et incomplète d'un principe de droit de la propriété intellec
tuelle qui permet aux acteurs de négocier les modalités effectives de valorisa
tion de leur effort d'invention. De la même façon, nous insisterons sur le rôle
des débats contradictoires et des négociations bilatérales dans la diffusion des
connaissances. Selon nous, si la codification obligatoire joue un rôle import
ant, le débat technique qui est instauré entre des déposants puis les détenteurs
des brevets et leurs partenaires ou concurrents économiques est la principale
voie de révélation.
Dans ce contexte analytique, les marges de manoeuvres des gestionnaires
des politiques scientifiques et technologiques apparaissent comme plus larges
et complexes que dans les analyses traditionnelles, car l'environnement inst
itutionnel ne produit pas d'effets mécaniques sur les comportements.
Ce travail s'appuie sur une enquête menée auprès d'une dizaine d'entre
prises françaises innovantes et internationalisées. Elle porte sur la manière
dont elles gèrent (c'est-à-dire développent, protègent et valorisent) leurs re
ssources cognitives dans le cadre de leurs relations avec leurs partenaires éco
nomiques. Menée au travers d'entretiens approfondis avec les responsables
des services de gestion de la propriété intellectuelle ainsi qu'avec les protagon
istes des accords interentreprises impliquant des transferts de connaissances,
notre enquête souligne que les pratiques concrètes des entreprises divergent
sensiblement de celles qu'on leur prête dans des modèles où le brevet est
considéré comme un outil permettant de transformer un bien collectif, l'info
rmation, en un bien privatif, grâce à une codification et une délimitation préci
se des idées. Les stratégies de protection, de valorisation et de diffusion s'ap
puient donc sur d'autres ressources que les analyses positives comme normat
ives doivent prendre en considération.
234 REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, 1" trimestre 1997 Un bref rappel des principaux traits de l'analyse néo-institutionnelle mont
rera son intérêt par rapport aux questions de définition et de respect des droits
de propriété (§ I.). Elle permettra de comprendre les raisons de l'incomplétu-
de du brevet en matière de définition des droits d'usages et de codification des
connaissances et conduira à évoquer les dispositifs alternatifs au travers des
quels les entreprises protègent et codifient les connaissances (§ IL). Nous évo
querons ensuite la manière dont les négociations et arrangements qui pallient
l'incomplétude de la règle de droit (§ III.) permettent d'assurer le transfert des
connaissances et la défense des intérêts des innovateurs (§ IV.). En conclusion,
nous tirons les conséquences de notre analyse pour les politiques de la scien
ce et de la technologie.
I. — ELEMENTS D'ANALYSE NEO-INSTITUTIONNELLE
Si nous ne contestons pas l'idée que les lois et les conventions internatio
nales peuvent participer d'une définition plus efficace des caractéristiques des
droits de propriété intellectuelle, nous voulons mettre l'accent sur les disposit
ifs qui font système avec eux, notamment en organisant les procédures de
confrontation entre acteurs autour de l'exercice de ces droits. Il convient de
souligner qu'il ne s'agit pas seulement de dispositifs publics - notamment les
institutions judiciaires et les offices de brevets - mais aussi de dispositifs pri
vés, de nature soit conventionnelle, soit contractuelle. En effet, les pratiques
propres à certaines industries et à certains métiers, et qui découlent largement
des modalités de création de connaissances (notamment des externalités entre
acteurs en la matière), des caractéristiques de la concurrence ainsi que des
contraintes industrielles et techniques, participent largement de la construction
de ces règles de comportement qui encadrent la manipulation des catégories
juridiques de la propriété intellectuelle. Par ailleurs, les arrangements contract
uels (explicites ou implicites) sont précisément destinés à réaménager les
droits d'usage des ressources détenues par les agents économiques. Ainsi, la
règle juridique générale peut recevoir plusieurs formes d'opérationnalisation
suivant l'environnement dans lequel elle est activée, d'où son caractère non
mécanique dans la production d'effets économiques.
Dans cette perspective, l'analyse développée par North apparaît particuli
èrement intéressante parce qu'elle donne une grande extension à la notion d'en
vironnement institutionnel et parce qu'elle souligne le caractère incomplet des
règles institutionnelles délimitant les droits de propriété.
À travers la notion d'environnement institutionnel qu'il propose, North [1990]
met l'accent sur la dualité des règles qui encadrent les comportements indivi
duels et créent, intentionnellement ou non, un cadre dans lequel la coordination
peut se réaliser. Les institutions sont constituées à la fois par des contraintes
informelles (sanctions, tabous, coutumes, traditions et codes de conduite) et par
des règles formelles (constitutions, lois, droits de propriété). L'une de leurs
fonctions essentielles est de permettre la définition des droits d'usages des res-
REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, V trimestre 1997 235 sources et d'appropriation de leurs fruits afin de pacifier la société, permettre un
usage efficace des ressources et diminuer les coûts de transaction.
Le point de départ est un monde imparfait dans lequel, compte tenu de la
rationalité limitée des agents, de leur opportunisme, de l'incertitude radicale,
de l'absence de sécurité, les droits d'usage des ressources et de jouissance de
leurs fruits ne sont pas garantis. Les agents doivent donc consacrer une partie
de leurs temps, de leur énergie et de leurs ressources à la définition de ces
droits et à leur protection. Il s'agit à la fois de préciser (aux yeux de tous) sur
quoi ils portent et de leur donner une réalité en excluant de l'accès à la re
ssource quiconque n'y est pas habilité. Selon North, la première catégorie de
dépense renvoie à la "mesure", et donc à des "measurement costs", tandis que
la seconde catégorie renvoie à l'exécution et donc à des "enforcement costs".
Dans les sociétés anarchiques, la définition et la défense de ces droits reposent
essentiellement sur les individus. Mais, il peut s'avérer moins coûteux et pol
itiquement souhaitable de socialiser la mesure et la défense des droits de pro
priété. Si l'environnement institutionnel intervient dans la définition de droits
d'usage et de jouissance sur les ressources, il épargne aux individus une partie
des dépenses qu'ils devraient sinon effectuer et peut s'avérer plus efficace
(économies d'échelle et de variété, d'apprentissages, etc.)
Cela étant, la gestion institutionnelle des droits de propriété n'est pas sans
coût. La codification, classification, description systématique des ressources et
des individus qu'elle suppose, la supervision et l'activation de sanctions qu'ell
e implique la rend nécessairement coûteuse. Elle ne s'avère donc justifiée que
tant que son coût ne dépasse pas son utilité collective. D'où une incomplétude
foncière : «(...) quelle que soit la structure des droits de propriété, les coûts
de transaction sont positifs, les droits ne sont (donc) jamais parfaitement spé
cifiés et rendus exécutoires ; certains attributs (des ressources) sont dans le
domaine public et il revient aux individus de dédier leurs ressources ci leur
captation » (North [1990], p. 33). La définition des droits de propriété revient
donc toujours à la fois à des institutions et aux agents économiques qui doi
vent consacrer une partie de leurs ressources à leur délimitation et à leur pro
tection.
Au total, les droits de propriété ne sont pas uniquement affaire de règles
légales. D'une part, les institutions formelles, comme les institutions infor
melles participent à leur définition. D'autre part, les actions individuelles et les
accords volontaires viennent compléter l' incomplétude institutionnelle. Ce
cadre d'analyse nous semble d'autant plus pertinent que le système du brevet
pose avec une acuité particulière les questions de délimitation et de respect des
droits de propriété : droits d'usage, d'exclusion, de bénéficier des fruits directs
et indirects de la ressource qu'on détient, droit de transférer ces différents
droits à des tiers.
La translation à la propriété intellectuelle pose néanmoins problème car
North se réfère principalement à des droits de propriété portant sur des biens
236 REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, V trimestre 1997 matériels. Les brevets concernent des actifs immatériels. Il s'agit de textes
décrivant et définissant une innovation ainsi que les réalisations qui sont consi
dérées comme équivalentes, ce qui pose des problèmes d'interprétation. S'y
ajoute une autre source d'incertitude sur les applications potentielles de l'idée ;
autrement dit sur les fruits de la ressource immatérielle. En effet, toutes les
possibilités d'applications futures de l'idée, notamment son articulation avec
d'autres idées (des développements techniques ou scientifiques dans d'autres
domaines ou des basés sur l'idée initiale) ne sont par essence
pas connus à l'avance. Les juristes mettent donc l'accent sur le caractère flou
de ce type de droits de propriété qui concernent des productions à venir et
indéterminées, en les opposant aux droits de propriété classiques. North sou
ligne quant à lui, que plus les flux générés par un actif sont quantitativement
et qualitativement variables et imprédictibles, plus la définition et l'assigna
tion de droits de propriété s'avèrent délicates.
Telles sont les raisons pour lesquelles l'économie des règles régissant les
droits de la propriété intellectuelle, en l'occurrence le droit des brevets, ne peut
se comprendre qu'en se référant aux dispositifs institutionnels formels et infor
mels qui encadrent ces règles ainsi qu'aux pratiques contractuelles et relation
nelles des acteurs.
IL — L'INCOMPLETUDE DU BREVET
Dans la littérature économique traditionnelle (e.g. Arrow [1969]), les résul
tats de l'activité de R & D ont une nature ambiguë. D'une part, ils apparais
sent comme difficilement appropriables, d'où la nécessité d'une incitation à la
révélation à travers le dépôt de brevet. D'autre part, puisqu'ils sont assimilés
à de l'information, on considère qu'il est nécessaire de mettre en place un sys
tème de droits de la propriété intellectuelle qui transforme par un biais jur
idique un bien irrémédiablement non exclusif en un bien exclusif. Cette ambi
guïté est en partie levée par l'économie de la science et de la technologie (e.g.
David [1993]). Celle-ci note que les résultats de l'activité inventive sont très
largement non codifiés, et donc difficilement appropriables. Dans ces condit
ions, il convient de fournir une incitation à la révélation (et donc à la diffu
sion) en échangeant avec l'innovateur la codification de ses connaissances
(dont leur appropriabilité) contre une protection juridique temporaire (qui
assure la rémunération). Nous allons montrer que le brevet remplit de manièr
e très imparfaite son rôle de codification de la connaissance et de délimitation
des droits d'usages et de jouissance des fruits de l'innovation. Cette incom-
plétude du système du brevet tient à trois phénomènes essentiels : première
ment, la difficulté de décrire les résultats de l'activité de R & D ainsi que
l'étendue d'une revendication (§ 1 .) ; deuxièmement, le coût prohibitif de l'ac-
tivation d'un système complet de droits de la propriété intellectuelle (§ 2.) ;
troisièmement, les comportements stratégiques des agents qui anticipent l'im
perfection de la protection que procure le brevet (§ 3.).
REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, V trimestre 1997 237 Complexité des résultats de R & D et limites de la codification 1.
et de la revendication
L'activité de recherche-développement génère et s'appuie sur des ressources
très hétérogènes : informations (descriptions, données industrielles et comm
erciales,...), matériels et équipements de recherche, connaissances tacites,
etc. Ces ressources peuvent être caractérisées par leur degré d'appropriation,
leur caractère certain ou incertain, leur capacité à être valorisées dans diffé
rents espaces de circulation (publication, titre de propriété industrielle, vente,
troc, échange confidentiel...). Cette perspective (Cassier [1995]) éloigne de la
caractérisation conventionnelle de l'activité de R & D qui considère plus ou
moins explicitement son output comme une information vouée à la diffusion
et à l'appropriation par autrui (d'où la protection juridique) bien que difficil
ement appropriable (d'où l'obligation de codification). Elle débouche sur la
mise en évidence d'interdépendances entre les différents modes de protection
et de valorisation des connaissances (cf. § 4).
Cette perspective renvoie également à la variété des connaissances néces
saires à la reproduction d'une innovation technique ou scientifique et à la divers
ité de ses supports. Une partie de la connaissance est incorporée dans les
hommes, les équipements, les modes opératoires, etc. Cette connaissance est
pour partie codifiée, mais dans une grande mesure ne l'est pas. À cette diversi
té des supports et des formes de la connaissance, s'ajoute la difficulté intri
nsèque qu'il y a à décrire de manière textuelle ou graphique un objet et les pro
cédures qui permettent de le réaliser. Pour toutes ces raisons, la description que
contient un brevet est rarement complète au sens où elle ne permet souvent pas
à elle seule de reproduire le résultat scientifique ou technique. Cette incomplé-
tude de la codification des connaissances est d'ailleurs très largement utilisée
par les industriels accusés de contrefaçon. Ils organisent leur défense en rele
vant les insuffisances du texte du brevet qui ne permet pas de reconstruire l'ob
jet. Les opérations de licence de brevet tiennent aussi compte de cette imparf
aite codification. Elles ne portent que très rarement sur le seul transfert de
droits d'usages d'un brevet. Le plus souvent, le concédant accompagne la ces
sion d'une licence de prestations de conseil, de formation, de délégation de per
sonnel, voire de ventes de matériel et de prestations de services (cf. § III. 3.).
Ainsi, le brevet apparaît comme un document qui ne parvient que rarement à
codifier de manière complète la connaissance. Une large partie de celle-ci reste
tacite ou protégée par le secret.
À cette codification limitée des connaissances, s'ajoute une incomplète dél
imitation de ce qui fait l'objet d'une protection. Ce qui est en jeu, dans le cas
des brevets, c'est le « concept », « l'idée mère » du procédé ou du produit
associé à une description interprétable par l'homme de l'Art. Deux éléments
doivent être signalés :
- d'abord, le brevet protège non seulement la matérialisation précise d'une
idée, mais aussi toute forme de matérialisation qui s'en approcherait et donc
238 REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, Is' trimestre 1997 qui relèverait du même concept. La théorie des équivalents utilisée par la juri
sprudence pour juger des contrefaçons souligne qu'outre le type de réalisation
visé, l'invention décrite dans le brevet englobe toutes les formes qui n'en dif
fèrent que par la substitution de certains éléments, considérés comme techn
iquement équivalents à ceux qui figurent dans la demande de brevet (M. de
Haas, [1975]) ;
- ensuite, le déposant doit lui-même définir l'étendue de sa revendication,
c'est-à-dire les formes de réalisation précises de son « idée mère » pour le
squelles il réclame un droit d'exclusivité. La revendication constitue une varia
ble stratégique clef, car c'est elle qui donne sa propriété économique et concurr
entielle au brevet en définissant précisément les contours des marchés sur les
quels le détenteur va bénéficier soit d'un pouvoir de monopole, soit d'un droit
à rémunération (redevances de licences). L'étendue de la revendication peut
d'ailleurs être remise en cause par les offices des brevets et les instances judi
ciaires. La plupart des conflits juridiques portent précisément sur cette variable.
Apparaît ici le problème central d'interprétation posé par le brevet
(Scotchmer [1991]). D'une part, il peut s'avérer valable au delà des applica
tions qui ont été mentionnées, car la théorie des équivalents revient à admettre
qu'il serait trop coûteux et probablement impossible de répertorier toutes les
matérialisations techniques possibles d'une idée mère. D'autre part, la délimi
tation d'une revendication paraît essentielle, sans quois le dépôt de brevet
reviendrait à instituer des droits de propriété sur les concepts et les idées génér
ales, dérive dans laquelle tous les systèmes juridico-économiques évitent de
s'engager compte tenu des effets pervers majeurs que cela aurait tant sur le
plan économique (non-diffusion et frein à l'innovation) que politique (menace
sur la liberté de création).
La revendication étant nécessaire tout en étant en pratique impossible à défi
nir de manière complète au moment du dépôt, le brevet apparaît comme un
titre de propriété incomplet. Il nécessite une interprétation par tout tiers, que
ce dernier soit un arbitre, un partenaire économique ou un concurrent.
2. Le coût prohibitif d'un système complet de droit de propriété
La seconde source d'incomplétude du système des brevets se rapporte à l'ar
bitrage économique effectué par la société et par l'innovateur entre les bénéf
ices et les coûts de dépôt et de défense du brevet. Deux arguments vont être
avancés en faisant ici abstraction des impossibilités « techniques » discutées
dans le paragraphe précédent :
- le premier se rapporte à la notion de coûts de mesure. L'établissement d'un
titre de propriété est une opération coûteuse pour son bénéficiaire, car la sociét
é ne socialise pas totalement les coûts de mesure propres à la délimitation des
droits de propriété intellectuelle. Dès lors, les agents économiques limitent
inévitablement leurs revendications (§ a) ;
REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, 1" trimestre 1997 239 - le second se rapporte à la notion de coût d'exécution. La défense des droits
de propriété intellectuelle exige une évaluation systématique des réalisations
techniques pour détecter d'éventuelles contrefaçons. Le coût d'établissement
d'un dispositif centralisé et universel d'évaluation est prohibitif. Dès lors, la
supervision est confiée aux détenteurs des droits. Ils doivent identifier les
contrefacteurs et les assigner, le cas échéant, devant les tribunaux. Les coûts
d'exécution ne sont donc pas totalement socialisés, ce qui va également limi
ter cette dernière (§ b).
Dans un cas comme dans l'autre, le fond du raisonnement est le même. Le
coût prohibitif de mise en place d'un système dans lequel la délimitation des
droits de la propriété intellectuelle et leur défense seraient entièrement prises
en charge par des dispositifs institutionnels, conduit à déléguer aux bénéfi
ciaires une partie des opérations rendant tangibles ces droits. Ces derniers vont
alors arbitrer entre les coûts qu'ils supportent et les bénéfices qu'ils attendent
de l'établissement et de la défense de leurs droits. Inévitablement, ils vont
considérer qu'au delà d'un certain seuil, ces coûts de « mesure » et d'« exécut
ion » sont supérieurs aux avantages qu'ils engendrent. Ils choisiront donc de
ne pas totalement délimiter des droits et de ne pas les défendre systématique
ment. Les arbitrages avantages/coûts réalisés au niveau de la société et par
l'inventeur rendent donc le brevet incomplet.
a) « Coûts de mesure » et limitation des dépôts
À la fois pour favoriser la diffusion (en limitant les revendications) mais
aussi parce qu'il serait probablement prohibitif, voire impossible, de centrali
ser au niveau institutionnel la délimitation des titres de propriété intellectuell
e, tous les systèmes du monde reposent sur le principe de la revendication.
C'est donc l'innovateur qui doit, à travers une demande de dépôt de brevet,
supporter la charge de définir l'objet (l'idée mère) sur lequel il revendique un
droit de propriété. Le cadre institutionnel apparaît alors, au premier abord,
comme chargé d'une simple fonction d'enregistrement de la revendication.
Les coûts de mesure sont supportés par le déposant. Comment se traduisent-
ils ? En réalité de deux manières : par des dépenses de mesures proprement
dites - celles qu'entraîne la description précise des contours de la connaissan
ce sur laquelle porte le droit de propriété -, par des redevances exigées pour la
rémunération de l'office des brevets qui enregistre la demande et fournit un
rapport de recherche sur l'état de la technique.
Pour répondre aux conditions de brevetabilité exigées par les offices de bre
vet, la rédaction du brevet exige une mise en perspective par rapport aux
inventions antérieures, qu'elles aient été brevetées ou non, une description
technique détaillée qui mette en avant la dimension inventive, une définition
de la ou des applications industrielles visées. Ces opérations de mise en forme
sont coûteuses, notamment parce qu'elles induisent l'accès à des compétences
rares (Bessy et Chateauraynaud [1995]). La rédaction du brevet exige un triple
rapport : technique, puisque le texte du brevet doit permettre la reproduction
240 REVUE D'ÉCONOMIE INDUSTRIELLE — n° 79, V trimestre 1997