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Le fondement universel des droits de l'homme - article ; n°1 ; vol.43, pg 27-54

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Communications - Année 1986 - Volume 43 - Numéro 1 - Pages 27-54
28 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.

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Publié le 01 janvier 1986
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Langue Français
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Luc Ferry
Alain Renaut
Le fondement universel des droits de l'homme
In: Communications, 43, 1986. pp. 27-54.
Citer ce document / Cite this document :
Ferry Luc, Renaut Alain. Le fondement universel des droits de l'homme. In: Communications, 43, 1986. pp. 27-54.
doi : 10.3406/comm.1986.1638
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/comm_0588-8018_1986_num_43_1_1638Luc Ferry et Alain Renaut
Le fondement universel
des droits de l'homme *
Si l'on accorde que penser les droits de l'homme, aujourd'hui, c'est
d'abord revenir sur cette modernité qui fut, ne serait-ce qu'historique
ment *, leur lieu d'émergence, force est aussi de constater que ce
caractère résolument moderne de la référence aux droits de l'homme
risque de faire doublement problème. D'une part, la portée délibér
ément universelle des Déclarations n'est-elle pas d'emblée hypothéquée
par l'enracinement du discours des droits de l'homme dans une époque
particulière de l'histoire ? D'autre part, et surtout, cette époque parti
culière de l'histoire se trouve aussi avoir opéré, théoriquement et pra
tiquement, les plus radicales négations des droits de l'homme : si la
modernité fut intellectuellement capable de l'historicisme (avec la
négation, qu'il implique, de toute transcendance du droit) et politiqu
ement capable du totalitarisme, ne convient-il pas paradoxalement de
défendre avant tout l'humanisme juridique contre cette modernité où
il s'est le plus pleinement déployé ? En d'autres termes, liant les deux
niveaux du problème, ne faut-il pas, pour penser les droits de l'homme,
commencer par les libérer de la modernité, en vue, à la fois, de mieux
garantir leur vocation à l'universalité et de les préserver de ce qui, au
sein même de la modernité, est incompatible avec leur affirmation ?
1. Défendre les droits de Vhomme contre la modernité ?
L'habitude retrouvée récemment de se référer aux droits de l'homme
s'est le plus souvent accompagnée d'une mise en garde contre certaines
dimensions intellectuelles de cette modernité qui avait pourtant pro-
* Les pages qui suivent sont extraites, avec quelques modifications, de notre ouvrage Des
droits de Vhomme à l'idée républicaine, paru aux PUF en 1985, dans la coll. « Recherches
politiques ».
27 Luc Ferry et Alain Renaut
duit les Déclarations américaine et française de la fin du xvme siècle.
Nous nous bornerons à rappeler brièvement ce qui est ainsi devenu
presque un lieu commun.
En effet, une telle pratique de référence à des droits conçus comme
des valeurs irréductibles à tel ou tel moment du devenir social suppose
une rupture avec « beaucoup d'analyses historiques » qui « avaient
démystifié la prétention d'exprimer une transcendance ». Pour que
« les déclarations qui désignent quelque chose tf indépassable repren
nent une autorité », il faudrait abandonner ce qu'ont véhiculé les
« philosophies de l'histoire et du progrès » : dans leur prétention à
« rendre raison du mouvement de l'histoire universelle », ces philoso
phies en viennent en effet à considérer tout phénomène humain — par
exemple, institutionnel ou intellectuel — comme un produit histori
que, s'inscrivant dans un processus global qui, après avoir engendré ce
phénomène selon des lois connaissables, le dépassera conformément à
la logique implacable de ces mêmes lois 2. Autrement dit, il serait
indispensable de défendre d'abord les droits de l'homme contre ces
philosophies rationalistes de l'histoire qui, participant à l'évidence du
moderne projet de soumettre tout le réel à la maîtrise de la raison,
entendent montrer comment, selon la formule de Hegel, « dans l'his
toire tout s'est déroulé rationnellement » : si la logique de l'histoire est
la clef de tout ce qui advient, les valeurs des « droits de l'homme » sont
strictement relatives au moment historique de leur apparition ; elles
ne sont donc nullement « indépassables », puisque, comme l'écrivait
sereinement Engels, « tout ce qui naît mérite de périr ». Il s'ensuit
que transgresser de telles valeurs n'est au fond qu'anticiper, au nom
du sens de l'histoire, sur le nécessaire processus de leur dépéris
sement. De telles philosophies de l'histoire portent donc très clair
ement en elles le principe d'une négation des valeurs de l'humanisme
juridique.
Ce qui est ainsi incriminé dans la modernité à travers une mise en
cause souvent vague de « la » philosophie de l'histoire, on peut le cerner
avec plus de précision si on le désigne comme historicisme, au sens où
l'entend L. Strauss dans Droit naturel et Histoire, c'est-à-dire comme
la thèse selon laquelle « toute pensée humaine est historique et par là
incapable d'appréhender quoi que ce soit d'éternel 3 ». Or, si nous
laissons de côté pour l'instant la position propre de Strauss à l'égard de
la représentation du droit qui s'est inscrite dans la tradition des droits
de l'homme, il reste qu'à lire Droit naturel et Histoire, c'est au fond
toute la philosophie politique moderne, depuis Machiavel et Hobbes,
qui conduit vers l'historicisme : à travers l'identification hégélienne
du réel et du rationnel, s'accomplit ce qui se préparait depuis le « réa-
28 Le fondement universel des droits de Vhomme
lisme machiavélien », à savoir l'apparition d'une philosophie rational
iste et dialectique de l'histoire pour laquelle l'idéal (le rationnel,
identifié au vrai et au bien) n'est plus opposé au réel mais s'accomplit
de lui-même au sein du réel, par la médiation de son contraire appa
rent ; selon une telle structure théorique, celle-là même de la « théorie
de la ruse de la raison », l'idéal ne saurait plus être opposé au réel pour
le juger : la distinction entre réel et idéal n'est plus, en fait, qu'un
moment, devant, comme tel, produire son propre dépassement, au sein
du processus d'auto-accomplissement de l'idéal dans le réel — et c'est
en ce sens que, chez Hegel comme chez Marx, pourra être critiquée
toute notion d'un « droit abstrait », conçu comme une instance trans
cendante au nom de laquelle la positivité pourrait être jugée et dénonc
ée 4. La portée antijuridique de l'historicisme est donc transparente :
loin que l'historique se doive juger selon les critères du droit, c'est,
comme on sait, l'histoire elle-même qui devient le « tribunal du
monde », et le droit lui-même doit être pensé à partir de son insertion
dans l'historicité.
Nous ne développerons pas davantage, ici, cette interprétation
straussienne de la vocation historiciste de toute la modernité ; nous ne
rappellerons pas non plus quelles réserves elle nous paraît devoir sus
citer quant à l'homogénéisation qu'elle opère des diverses philosophies
modernes de l'histoire 5. Ce qui en revanche mérite d'être souligné,
c'est que, à partir d'une telle désignation (juste) de l'historicisme
comme l'un des obstacles intellectuels à toute affirmation d'une
quelconque transcendance des valeurs juridiques 6, la représentation
(simplificatrice) de l'ensemble de la philosophie moderne comme
univoquement historiciste devait susciter, chez les nouveaux défen
seurs du discours des droits de l'homme, une sympathie à l'égard
des critiques les plus radicales de la modernité. Nous y reviendrons
lorsqu'il s'agira de repérer les difficultés de telles défenses ant
imodernes des droits de l'homme — mais il est d'ores et déjà pos
sible de comprendre pourquoi, dans ces conditions, c'est bien sou
vent du côté de la tradition phénoménologique que les réactivations du
discours des droits de l'homme croiront trouver leur philosophie de
référence. Car, si, pour des raisons trop claires, on ne pouvait guère
mobiliser, du moins directement, l'œuvre de Heidegger (il était diffi
cile, dans ce contexte, d'oublier les errements de 1933), l'héritage
heideggerien de Merleau-Ponty ou d'Arendt devait apparaître comme
ce qu'il fallait apprendre à gérer pour préserver la référence aux droits
de l'homme de ce qui, du sein de la modernité, menaçait de lui enlever
tout sens 7. Le problème, toutefois, est alors de déterminer jusqu'à quel
point de telles défenses antimodernes des droits de l'homme ne consti-
29 Luc Ferry et Alain Renaut
tuent pas, pour ainsi dire, une contradictio in adjecto, et si le retour
vers les droits de l'homme a bien trouvé, en s'inscrivant dans un tel
cadre théorique, la philosophie qu'il mérite.
2. Revenir aux Anciens pour rénover Vidée du droit ? (L. Strauss
et M. Villey)
Que l'historicisme, comme négation théorique du droit, soit ou non
consubstantiel à la modernité, il n'en demeure pas moins qu'il est un
des produits de notre rationalité philosophique. En outre, dans l'orga
nisation rationalisée des systèmes totalitaires contemporains, il pou
vait être tentant de trouver, sur le plan pratique, la preuve que les
productions de la raison moderne, loin d'être émancipatrices, contri
buent à un asservissement de l'homme et à une destruction de sa
dignité. Chercher à échapper, pour rénover l'idée de droit, à cette
modernité qu'une mystérieuse dialectique conduit, sous couvert de
« s'engager dans des conditions vraiment humaines », à sombrer
« dans une nouvelle forme de barbarie 8 » — il y avait là une démarche
qui pouvait assurément sembler légitime : YAufklârung avait « pour
but de libérer les hommes de la peur et de les rendre souverains » ; or
aujourd'hui « la terre, entièrement " éclairée ", resplendit sous le signe
des calamités triomphant partout 9 » ; donc ce « programme de YAuf
klârung » — rendre l'homme souverain — ne pourrait-il pas être plus
fidèlement accompli contre YAufklârung elle-même, soit par une
démarche tentant de s'extraire de cette modernité dont YAufklârung a
réuni les différents thèmes ? Le retour aux classiques, geste commun
des diverses critiques phénoménologiques de la modernité, trouve là
son point d'appui apparemment le moins contestable 10. Il s'agit néan
moins, résistant à la tentation d'un tel geste, d'en mesurer avec pon
dération les effets.
Que l'on prenne à témoin l'œuvre de L. Strauss ou le travail de
M. Villey n, le retour à la conception antique du droit apparaît tout
d'abord susceptible d'offrir une alternative aux modernes dissolutions
du juridique dans l'historique. Trois caractéristiques peuvent en effet,
à cet égard, être soulignées comme constitutives de la pensée classique
— notamment aristotélicienne — du droit :
1. La pensée classique du droit se définit en premier lieu par la
découverte, contre Vautorité de la tradition, de la notion de nature
entendue au sens d'un « étalon ». Écoutons sur ce point Strauss :
30 Le fondement universel des droits de l'homme
A l'origine, l'autorité s'enracinait dans la tradition ancestrale. La
découverte de la notion de nature ruine le prestige de cette tradi
tion ancestrale. La philosophie abandonne ce qui est ancestral
pour ce qui est bon en soi, pour ce qui est bon par nature. [...] En
ruinant l'autorité de la tradition ancestrale, la philosophie recon
naît que la nature est Tautorité suprême. Il serait plus exact tou
tefois de dire que, ce faisant, la philosophie reconnaît en la nature
Tétalon 12.
C'est donc l'idée d'un droit naturel qui ici émerge et, se substituant au
droit ancestral (c'est-à-dire, en fait, au droit consacré par l'histoire),
permet à la réflexion de transcender le réel, de dépasser la positivité
pour la juger à partir de la considération du meilleur (= juste) régime.
Par là s'accomplit un mouvement tfautonomisation du droit, tant par
rapport à l'histoire (comme tradition) que par rapport au politique :
comme le souligne M. Villey 13, Aristote ne réduit pas le travail juri
dique à la collection et à l'application des lois positives héritées du
passé ou instituées par l'autorité politique (ni historicisme, donc, ni
positivisme juridique), mais c'est la considération du juste naturel qui
est au principe de la loi et qui peut même intervenir pour corriger les
lois écrites et en nuancer l'application 14.
2. Il faut alors préciser, pour mieux caractériser cette conception
classique du droit, ce qu'il en est de cette notion de nature par réfé
rence à laquelle est ménagée la possibilité d'une distinction entre être
et devoir-être, entre réel et idéal — distinction qui donne son sens à
l'idée même de droit. Notons d'abord qu'à la différence des Modernes,
en prenant comme critère du juste (comme étalon) la « nature », les
Anciens prennent pour norme non pas la raison du sujet, mais un
élément substantiel, l'ordre cosmique qui, en tant qu'indépendant du
sujet, constitue une dimension de Y objectivité. Contre le « droit subject
if » des Modernes, le droit naturel antique propose donc le modèle
d'un « droit objectif », qui n'est pas déduit des exigences de la raison
humaine, mais se laisse bien plutôt observer et découvrir dans la
nature. Pour comprendre alors en quel sens l'observation de la nature
rend possible la détermination de ce qui est « juste », il faut se rappeler
la façon dont les Grecs conçoivent cette nature : en effet, « le droit
naturel, dans sa forme classique, est lié à une perspective téléologique
de l'univers 15 ». On sait, notamment à l'aide de la Physique d'Aristote,
quelle représentation de l'univers se forgeaient les Grecs 16, soit, pour
nous borner ici à l'essentiel :
- un monde clos (circulaire), où par conséquent tout est situable :
alors que dans l'univers newtonien l'infinité de l'espace exclut qu'il
31 Luc Ferry et Alain Renaut
puisse y avoir des lieux autres que relatifs (à l'observateur), le cosmos
grec, du fait de cette clôture, laisse apparaître des lieux qualitativ
ement différents, des lieux qui ne sont donc pas neutres ou équiva
lents ;
- un monde hiérarchisé : dans cet univers qui possède donc un haut
et un bas absolus, c'est en fonction de leur nature que les corps occu
pent une certaine « place » dans l'espace, celle qui leur « revient ».
Ainsi les corps pesants se dirigent vers le bas non sous l'effet d'une
quelconque force d'attraction, mais parce que leur lieu naturel (celui
qui convient à leur nature) se situe précisément vers le bas ;
- un monde finalisé : en vertu de cette théorie des lieux naturels, ce
n'est pas le choc, cause efficiente du mouvement chez les Modernes 17,
qui va ici expliquer le fait que les corps se meuvent, mais la causalité
du mouvement sera finale : si les corps se c'est afin de
rejoindre leur lieu naturel, c'est-à-dire afin d'occuper dans le cosmos la
place qui correspond à leur nature et où par conséquent leur essence
s'accomplit. C'est donc la elle-même qui est principe du mou
vement, lequel n'advient que dans la mesure où un corps a été chassé
de son lieu naturel par un autre corps tendant vers le sien : en consé
quence, le mouvement du corps cesse lorsqu'il a rejoint son lieu 18.
Cette brève évocation de la cosmologie aristotélicienne suffit pour
comprendre quelle signification possède ici la désignation de la nature
comme critère du juste. La détermination du droit peut s'opérer à
partir de la considération de cet ordre du monde, où tout ce qui est
possède, en vertu de sa nature, comme un droit à occuper la place qui
lui revient et où il accède à la perfection de son essence : le juste est
ainsi ce qui correspond, pour quelque chose, à sa fin naturelle (à son
telos) — l'injustice apparaissant au fond, sur le plan des actions
humaines, comme analogue à ce qu'Aristote nomme, du point de vue
global qui est celui de la Physique, un « mouvement violent », autr
ement dit : un mouvement par lequel une réalité en chasse une autre
hors de ce qui constitue, pour cette dernière, son lieu naturel et
l'empêche pour ainsi dire d'être ce qu'elle est. Si l'injustice est, en ce
sens précis, une violence faite à la nature, les lois positives doivent
s'efforcer d'exprimer le plus adéquatement possible ce juste naturel à
la fois objectif '(inscrit dans la nature des choses) et transcendant (dans
la mesure où la nature, ainsi conçue, est une fin, une destination vers
laquelle chaque chose doit tendre).
3. Il s'en déduit donc directement une dernière caractéristique de
cette pensée antique du droit : si le juste naturel, fondement objectif du
droit, se détermine comme la place qui revient à quelque chose au sein
du cosmos finalisé, la science du droit se définira non pas comme celle
32 fondement universel des droits de Vhomme Le
qui établit des règles de conduite, mais comme la science du partage,
ou de la répartition — au sens de la formule du droit romain : suum
cuique tribuere (attribuer à chacun ce qui lui revient) ; autrement dit :
la justice se conçoit ici, avant tout, comme justice distributive 19. On
peut ajouter que, le juste étant inscrit dans la nature même des choses,
la méthode du droit va essentiellement consister en l'observation de la
nature et la discussion raisonnable en vue de déterminer ce qui, en
fonction de la hiérarchie naturelle du cosmos, revient à chacun : à
travers ce discours raisonnable qui se développe non à partir de pré
misses posées a priori, mais à partir de l'observation du réel, on
reconnaît ce qui définit, chez Aristote, la dialectique et qui, dans
l'optique d'un retour aux Anciens, devrait donc apparaître comme la
véritable logique du droit 20.
Une fois schématisée, dans ses principales caractéristiques, la
conception classique du droit, on perçoit sans peine pourquoi revenir
aux Anciens, à supposer que la démarche soit envisageable, a pu être
tenu pour le geste décisif d'une entreprise visant à rénover l'idée de
droit, contre ses modernes dissolutions. L'apparente fécondité du
retour au droit naturel antique peut même être désignée à un double
égard — entendre : à l'égard des deux configurations théoriques qui,
selon Strauss, ont le plus contribué, chez les Modernes, à annuler la
portée politique de la référence au droit :
- le retour aux Anciens semble tout d'abord, répétons-le, avoir une
indéniable efficacité antihistoriciste : si l'on admet que l'historicisme,
notamment dans sa version rationaliste (culminant dans l'hégéliano-
marxisme), nie tout décalage entre l'idéal et le réel, donc rabat l'ordre
des valeurs sur celui des faits (ce qui est juste, c'est ce qui est histor
iquement consacré/validé) 21, une pensée du droit qui se ressourcerait
aux conceptions classiques retrouverait bien le sens d'une transcen
dance — puisque la norme est située dans la meilleure réalisation
possible de la nature comme tendance : ce qui est juste, c'est donc ici
non ce qui est, mais bien ce qui doit être. La fonction politique (crit
ique) de la référence au droit naturel est alors retrouvée, Aristote
indiquant clairement, dans Y Éthique à Nicomaque 22, que, si la forme
du gouvernement varie selon les lieux et les époques, « cependant il n'y
a qu'une seule forme de gouvernement qui soit à chaque fois la
meilleure selon la nature » et par référence à quoi on peut donc
contester une organisation éventuellement différente de la cité consi
dérée 23 ;
- mais le retour aux Anciens devrait aussi permettre d'échapper à
une seconde configuration théorique qui contribue aux modernes
négations du droit et qui, si l'on écoute Strauss, apparaît paradoxale-
33 Luc Ferry et Alain Renaut
ment même dans des contextes où pourtant la distinction des faits et
des valeurs intervient de façon principielle. Droit naturel et Histoire
entreprend en effet de montrer comment Weber, à partir d'une nette
division (d'inspiration néo-kantienne) entre la sphère des faits et celle
des valeurs, en vient lui aussi à des conclusions ruineuses pour la
normati vite juridique : comme on sait, Weber exclut qu'il soit possible
de parvenir à une certitude ou même à une opinion vraisemblable sur
un sujet éthique ou politique, et, par conséquent, soutient que les
différents systèmes de valeurs, rationnellement équivalents ou indéci-
dables, correspondent à des choix parfaitement arbitraires. Si, de fait,
seule la sphère des faits, parce que justiciable du principe de causalité,
peut donner prise à une démarche visant à la démonstration ration
nelle, les valeurs échappent à l'analyse explicative, et il reste alors à les
penser comme émanant de choix arbitraires que l'on peut non pas
expliquer, mais seulement comprendre en les rapportant à un projet, à
un choix qui n'est plus élucidable en termes de causalité et dont la
validité échappe à toute approche démonstrative : il est en effet évident
que si le choix des valeurs se pouvait soumettre à l'explication ration
nelle, il relèverait de l'ordre des faits et appartiendrait donc à la sphère
de la nature ou de Y être, et non pas à celle de la liberté ou du devoir-
être. Pour sauver la distinction (intrinsèquement antihistoriciste)
entre les faits et les valeurs, Weber est donc conduit à la thèse positi
viste selon laquelle les valeurs procèdent de choix stricto sensu « arbi
traires » (procédant d'un arbitre, autrement dit : d'une libre décision) :
en conséquence, c'est le choix arbitraire qui fait la valeur, c'est la
position ou l'institution de la valeur par la liberté du sujet qui consti
tue la valeur comme telle.
Un tel positivisme — au double sens où seules les questions défait
peuvent donner lieu à des réponses prétendant légitimement à l'uni
versalité et où c'est la position des valeurs qui leur confère leur validité
— reconduit donc aux mêmes conclusions que l'historicisme dont
pourtant Weber entendait se séparer 24 :
Si la notion de droit naturel est rejetée, ce n'est pas seulement que
l'on considère toute pensée humaine comme historique ; c'est aussi
parce que l'on estime qu'il y a une pluralité de principes invaria
bles du droit et du bien qui s'opposent entre eux sans que l'on
puisse prouver la supériorité d'aucun 25
— autrement dit : parce que l'on considère qu'il n'y a pas « de vrai
système de valeurs », mais simplement « une multiplicité de valeurs
qui sont de même rang, dont les exigences s'opposent les unes aux
34 Le fondement universel des droits de l'homme
autres » en un conflit dont « la solution doit être laissée à la décision
libre, non rationnelle, de chaque individu 26 ». Bref : on retrouve là un
relativisme des valeurs, voire un « nihilisme 27 » dans le cadre duquel il
n'est plus guère possible d'opposer à quoi que ce soit une condamnat
ion sans appel, puisque « toute préférence, qu'elle soit mauvaise, vile
ou folle, doit être regardée par le tribunal de la raison comme tout
aussi légitime que n'importe quelle autre 28 ».
Quoi que l'on pense de cette critique straussienne du positivisme
webérien, force est de reconnaître 1) qu'elle a le mérite de souligner
qu'il ne suffit pas, sans doute, de distinguer à nouveau, contre l'histo-
ricisme, les faits et les valeurs pour rendre au tribunal de la raison ce
qu'on soustrait ainsi au tribunal de l'histoire : la distinction de l'idéal
et du réel est une condition nécessaire de toute réactivation de la
référence juridique, ce ne saurait en être la seule ; force est d'accorder
aussi 2) que cette mise en évidence de l'écueil du positivisme peut
apparaître comme un argument supplémentaire en faveur du retour à
la conception classique du droit naturel : car si la séparation des faits et
des valeurs reconduit, sur le mode webérien, à une négation (relati-
viste) du droit, n'est-ce pas dans l'exacte mesure où, ici, la transcen
dance reconnue aux valeurs est identifiée comme celle de la subjectivité
par rapport au donné observable des faits ? Si en revanche l'on inter
prète le décalage entre réel et idéal, entre positivité et droit naturel,
non pas du tout au sens moderne de l'opposition entre l'objectivité et
les diverses représentations subjectives de l'idéal, mais au sens classi
que de la distinction entre l'état donné d'une chose et ce qu'elle doit
être et vers quoi elle tend selon sa nature, le devoir-être (éthique ou
juridique) est alors inscrit dans la nature elle-même, dans l'objectivité,
il est pour ainsi dire lisible dans l'être — et donc il n'est plus envisa
geable que des versions différentes, voire contradictoires, de l'idéal
puissent être équivalentes : le tribunal de la raison retrouve son autor
ité, étant entendu, bien sûr, qu'il s'agit là d'une raison capable de
s'ouvrir à l'observation d'un ordre inscrit dans la nature elle-même et
non, comme chez les Modernes, d'une raison tentant présomptueuse-
ment de maîtriser la nature et de mettre le prix aux choses.
Résumons : le retour à la conception antique du droit naturel pré
sente le double avantage, contre l'historicisme, de restaurer une trans
cendance du « juste » (une distinction de l'idéal et du réel), et, contre le
positivisme, d'enraciner la validité des valeurs juridiques dans l'objec
tivité elle-même — conférant ainsi aux normes une consistance que
menace au contraire de leur retirer, chez les Modernes, l'enracinement
des valeurs dans la subjectivité. Convenons que l'argumentation n'est
pas sans force et qu'il n'est pas étonnant, dans ces conditions, de
35