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COMMUNICATION-COMMERCEÉLECTRONIQUE-REVUEMENSUELLELEXISNEXISJURISCLASSEUR-AVRIL2007 Études8 Lenouveaurégimed’attributiondesnomsdedomainefrançaisFrédéricSARDAIN,docteurendroit,avocatàlacour,LatournerieWolfrom&associés,arbitre,centred’arbitragedeslitigesrelatifsau.eu,chargéd’enseignementàl’universitédeVersailles-Saint-Quentin1Le Gouvernement a adopté, le 6 février 2007 , un décret, fort attendu, qui vient compléter la loi du 9 juillet22004 etmodifiedemanièresubstantiellelesrèglesduCodedespostesetdescommunicationsélectroniques,relativesàl’attributionetàlagestiondesnomsdedomainedel’Internetdanslazone.fr.1 - Loidu9 juillet2004.–Quelquesmoisaprèsl’adoption,par ce nouveau corpus réglementaire peut donc être envisagé enlaCommissioneuropéenne,durèglementportantsurlamiseen distinguantlesrèglesapplicablesauxprestatairesassurantl’attri-3œuvreetlesfonctionsdudomainedepremierniveau.eu (égale- butionetlagestiondesnomsdedomaine(1)decellesapplicablesmentdénomménomdedomaine« européen »),laloidu9 juillet auxnomsdedomainesattribuésparcesmêmesprestataires(2).2004,relativeauxcommunicationsélectroniquesetauxservices4decommunicationaudiovisuelle ,étaitvenuedonneruneébau- 1. Régimedesofficesattribuantlesnomschedecadrejuridiqueàl’attributiondesnomsdepremierniveaupourlazone.fr(i.e. :lesnomsdedomaine« français »).Premier dedomainetexteàprendreencomptelenomdedomainedansnotreordon-3 - Définitions. – Le décret définit le régime de deux types denancementjuridique ...

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COMMUNICATION  COMMERCE ÉLECTRONIQUE  REVUE MENSUELLE LE XISNEXIS JURISCLASSEUR  AVRIL 2007

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8 Le nouveau régime d’attribution des noms de domaine français

Frédéric SARDAIN, docteur en droit, avocat à la cour, Latournerie Wolfrom & associés, arbitre, centre d’arbitrage des litiges relatifs au.eu, chargé d’enseignement à l’université de VersaillesSaintQuentin

1 Le Gouvernement a adopté, le 6 février 2007, un décret, fort attendu, qui vient compléter la loi du 9 juillet 2 2004 et modifie de manière substantielle les règles du Code des pos tes et des communications électroniques, relatives à l’attribution et à la gestion des noms de domainede l’Internet dans la zone.fr.

1 Loi du 9 juillet 2004. –Quelques mois après l’adoption, par la Commission européenne, du règlement portant sur la mise en 3 œuvre et les fonctions du domaine de premier niveau.eu(égale ment dénommé nom de domaine « européen »), la loi du 9 juillet 2004, relative aux communications électroniques et aux services 4 de communication audiovisuelle, était venue donner une ébau che de cadre juridique à l’attribution des noms de premier niveau pour la zone.fr (i.e.: les noms de domaine « français »). Premier texte à prendre en compte le nom de domaine dans notre ordon nancement juridique, sa portée était malheureusement restée limi tée. Désormais codifiée à l’article45 du Code des postes et communications électroniques (C. P et CE), il se contentait en effet 5 d’indiquer , sans plus de précisions, (i) que «le ministre chargé des Communications électroniques désigne, après consultation publi que, les organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d’adressage par domaines de l’Internet, correspondant au territoire national» et (ii) que «l’attribution d’un nom de domaine est assu rée par ces organismes dans l’intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle», renvoyant pour le détail de ces règles à un décret en Conseil d’État.

2 Décret du 6 février 2007. –C’est donc avec près de trois ans de retard que le décret adopté le 6 février dernier vient combler les lacunes de la loi du 9 juillet 2004. Il crée ainsi, au sein du chapi tre II du titre II du livre II de la deuxième partie du Code des postes et communications électroniques, une section 2 intitulée «Attri bution et gestion des noms de domaines de l’Internet». Celleci se subdivise en trois paragraphes principaux, relatifs (i) aux modali tés de désignation et obligations des organismes chargés d’attribuer et de gérer les noms de domaine français (ii) aux principes d’inté rêt général régissant l’attribution de ces noms de domaine et (iii) aux rôles des offices et bureaux d’enregistrement. L’ensemble de

1. V. D. n° 2007162, 6 févr. 2007, relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine de l’Internet et modifiant le Code des postes et communications électroniques : JO 8 févr. 2007 p. 2422. 2. V. L. n° 2004669, 9 juill. 2004 : JO 10 juill. 2004, p. 12483 ; Comm. com. électr. 2004, étude 23. 3. V. Comm. UE, règl. n° 874/2004/CE, 28 avr. 2004, établissant les règles de poli tique d’intérêt général relatives à la mise en œuvre et aux fo nctions du domaine de premier niveau.eu et les principes applicables en matièr e d’enregistrement : JOCE n° L 162, 30 avr. 2004, p. 41. –Sur ce règlement,V. C. Manara, Le nom de domaine s’estil trouvé un régime ? : Comm. com. électr. 2004, étude 19. 4. V. L. n° 2004669, 9 juill. 2004, préc., art. 24, codifiée C. P et CE, art. L. 45. 5. Dans le cadre de l’article 5 des «Principes de délégation et d’administration des domaines de premier niveau correspondant à des codes pays», publiés par le Governemental Advisory Comittee (GAC)de l’ICANN.

ce nouveaucorpusréglementaire peut donc être envisagé en distinguant les règles applicables aux prestataires assurant l’attri bution et la gestion des noms de domaine (1) de celles applicables aux noms de domaines attribués par ces mêmes prestataires (2).

1. Régime des offices attribuant les noms de domaine 3 Définitions. –Le décret définit le régime de deux types de prestataires : s’il consacre quelques dispositions aux «bureaux 6 d’enregistrement» (i.e.: lesregistrars) qui, dans le cadre de contrats conclus avec un office, fournissent des services d’enregis trement de noms de domaine, il traite beaucoup plus largement des «offices d’enregistrement» (i.e.: lesregistries), entendus comme les «personnes morales chargées d’attribuer et de gérer les noms de domaine(...)mentionnées à l’article L. 45 du Code des postes et des communications électroniques» (V.C. P. et CE, art. R. 20 4434). Les règles applicables aux offices peuvent être classées en deux catégories distinctes : celles ayant pour objet leur désignation par le ministre ayant en charge les Communications électroniques (A) et celles dessinant les contours de leurs nouvelles obligations (B). A.  Désignation des offices 4 Création d’une procédure de désignation. –Il s’agit ici de trai ter des règles applicables à ce que la pratique nomme les « regis tres » (registriesen anglais), rôle que joue aujourd’hui l’Association française pour le nommage Internet en coopération (AFNIC) pour les noms de domaine français. Mais alors que celleci assumait seulela gestion du.fr et du.re, depuis décembre 1997, sous la forme d’une association loi 1901, le nouvel article R. 204435 du Code des postes et communications électroniques, introduit par le décret, pourrait bien venir bouleverser l’ordre des choses. Ainsi, le texte ne vise pas « l’office », au singulier, mais traite au contraire, et de manière systématique, des «offices», au pluriel, laissant entrevoir la possibilité d’une cogestion du.fr, demain, entre plusieurs registres. Le décret va même plus loin puisqu’il introduit, nouveauté notable, une procédure de désignation par le ministre chargé des Communications électroniques, fondée sur une «consultation publique comportant un appel de candidatures,

6. 204450, alinéa2, dispose notamment que «L’article R.chaque bureau d’enregistrement s’engage contractuellement envers l’office à se conformer aux principes d’intérêt général fixés au deuxième alinéa de l’article L. 45 du Code des postes et communications électroniques et au paragraph e 2 de la présente section ainsi que dans les conditions de désignation de l’office». 15

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précisant(...), s’il y a lieu, la partie du territoire national concer née», qui, potentiellement, pourrait remettre en cause l’hégémo nie de l’AFNIC sur la gestion du.fr, et qui a naturellement suscité 7 l’inquiétude de cette dernière.

5 Nature juridique de la procédure de désignation. –Il faut dire que la nature juridique de cette procédure de désignation n’est pas clairement définie. Le décret organise un appel de candidatures, qui peut s’analyser comme un appel au marché, mais il n’en précise pas les modalités d’organisation. Figurerontelles dans un arrêté ? Existeratil un contrat entre les offices désignés et l’État ? Dans ce cas, la question se posera de savoir si l’État n’organise pas, 8 en réalité, une délégation de service publicdevant être soumise au formalisme de la loiSapin... Quoi qu’il en soit, au titre du prin cipe de nondiscrimination et de l’obligation de transparence corrélative, les juges communautaires et français, ainsi que le Conseil de la concurrence, préconisent la mise en œuvre de procé dures de publicité, de sorte que la mise en place d’une procédure de consultation comportant un appel de candidatures était diffici 9 lement évitable pour le Gouvernement . En effet, confronté à la demande d’un opérateur économique concurrent de l’AFNIC, qui manifesterait auprès du ministre des Communications électroni ques son intérêt pour l’attribution et la gestion du.fr, et qui se heur terait à un refus, le juge pourrait considérer que l’office retenu, en l’absence de procédure de publicité et d’appel de candidatures, a été placé dans une position favorisée, en méconnaissance de l’obli gation de transparence et des principes de nondiscrimination, d’égalité de traitement et de liberté du commerce et de l’indus 10 trie .

6 Notion de « partie du territoire national concernée ». –En tout état de cause, l’appel d’offres doit préciser «s’il y a lieu, la partie du territoire national concernée». Cette dernière formule est pour le moins ambiguë. On peut la comprendre, dans une première lecture, comme visant à distinguer les différentes exten sions gérées aujourd’hui par l’AFNIC, à savoir le.fr (France) et le.re (île de la Réunion), cette dernière, en tant que département d’outre mer, constituant bien une « partie du territoire national ». Dès lors, il faudrait en inférer qu’il pourrait exister, à terme, autant d’offices d’enregistrement que de départements et/ou de régions françaises (voir de territoires d’outremer), à supposer que la création d’autant 11 de noms de premiers niveaux soit possibleou que leur gestion

7. Dans un communiqué de presse publié le même jour que celui de la parution du décret, l’Association française pour le nommage Internet en coopération (AFNIC) a ainsi regretté « qu’une concertation large n’ait pas été organisée en amont de la publication du décret » :AFNIC, communiqué, 8 févr. 2007 : www.afnic.fr. 8. L’activité d’attribution et la gestion des noms de domaine français constituent vraisemblablement un «service public» en ce qu’elle (i) constitue une activité d’intérêt général(V. C. P et CE, art. L. 45)(ii) contrôlée par une personne publi que(V. J.F. Auby et O. Raymundie, Le service public : Le Moniteur, 2003). 9. Au titre du principe de non discrimination et de l’obligation de transparence corrélative, les juges communautaires et français ainsi que le Conseil de la concurrence recommandent la mise en œuvre de procédures de p ublicité et de mise en concurrence, V. en ce sens,CJCE, 7 déc. 2000, aff. C324/98, Telaus tria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH, § 60, 61 et 62. – CE, rapp. public 2002, Collectivités publiques et concurrence : EDCE n° 53, Doc. fr., p. 379 à 382. –Par analogie, V.Cons. conc., avis n° 04A19, 21 oct. 2004 relatif à l’occupation du domaine public pour la distribution de jour naux gratuits. – Plus particulièrement, s’agissant des concessions de service p ublic, V. CJCE, 7 déc. 2000, C324/98, Telaustria Verlags GmbH. – CJCE, 21 juill. 2005, aff. C231/ 03, Consorzio Aziende Metano (Coname) c/ Comune di Cingia de’ Botti. – CJCE, 13 oct. 2005, aff. C458/03, Parking Brinxen c/ Gemeinde Brinxen. – S’agissant des aides d’État, V. notamment Comm. UE, communication 97/C 209/03 : JOCE C 209, 10 juill. 1997, p. 3. 10. On retrouve ce souci de transparence, C. P et CE, art. L. 45(V. supra, n° 1)et C. P et CE, art. R. 204450, al. 1 : «L’office établit des procédures transparen tes et non discriminatoires d’accès à ses services pour les b ureaux d’enregistre ment». 11. À moins qu’il ne s’agisse que de sousdomaine du.fr(.pi.fr)pour la Picardie, par exemple. Mais on comprendrait difficilement, dans cette hypothèse, que le 16 gestionnaire du.fr ne gère pas les sousdomaines qui en dépendraient...

12 soit rentable... Dans un second sens, il est possible d’interpré ter la formule du décret comme la possibilité de lancer un appel d’offres afin de désigner les offices qui géreraient les demandes d’enregistrements émanant d’une certaine partie du territoire natio nal (tel office prendrait en charge les demandes en provenance du SudOuest, un autre celles provenant du NordEst, etc.)... Une telle lecture, pourtant permise par le texte, semble toutefois trop fantai 13 siste et pour l’AFNIC, comme de nombreux observateurs, seule la première interprétation doit être retenue. 7 Prescriptions liées à la désignation. –Outre l’obligation commune à tous les offices de rendre publics les prix des presta tions d’attribution et de gestion des noms de domaine (V.C. P et CE, art. R. 204437), la désignation d’un office par le ministre pourra être assortie de prescriptions portant notamment, aux termes de l’article R. 204436, sur : – « les règles de désignation et d’enregistrement des noms de domaine ; – les critères d’éligibilité à l’attribution d’un nom de domaine ; – les termes dont l’enregistrement n’est pas autorisé, notamment en raison de leur caractère illicite ou contraire à l’ordre public, ou est réservé à l’office ou aux pouvoirs publics ; – les procédures d’accès aux services des bureaux d’enregistre ment ; – les dispositions nécessaires pour assurer la concertation avec l’ensemble des parties intéressées par les décisions de l’office, notamment les bureaux d’enregistrement, les demandeurs de noms de domaine et les utilisateurs d’internet ; 14 – la mise en place de règlement des différends ; – les exigences de permanence, de qualité et de disponibilité du service ; – la mise en place d’un dispositif permettant à toute personne de porter à la connaissance de l’office un nom de domaine présentant 15 un caractère illicite ou contraire à l’ordre public» . À lire entre les lignes, il semble bien que cet article (dont certai nes dispositions sont d’une interprétation délicate, mais qu’il serait trop long et fastidieux de commenter ici) tend à donner le contrôle et la définition de l’actuelle Charte de l’AFNIC au Gouvernement. Reste à savoir si ces prescriptions constituent une liste indicative, dans laquelle le ministre pourra librement choisir à chaque dési gnation d’un office, ou si le ministre sera contraint d’appliquer les mêmes prescriptions (qu’il s’agisse de l’intégralité de la liste ou qu’elles soient choisies dans la liste) à chaque office désigné, notamment pour éviter des griefs de discrimination en terme de droit de la concurrence. 8 Conditions relatives aux offices désignés. –Quoi qu’il en soit, le nouvel article R. 204439 du Code des postes et communica tions électroniques soumet l’activité des offices à deux conditions principales : – d’une part, ils «doivent avoir leur siège en France ou sur le terri toire d’un autre État membre de l’Union européenne». Pour surprenante que cette disposition puisse paraître (puisqu’elle pour rait conduire à faire gérer le.fr par un office lituanien, par exemple), elle ne peut guère être contestée, dans la mesure où elle se situe, une fois encore, dans la droite ligne des prescriptions du droit

12. Ce qui est loin d’être sûr... Il n’existe à ce jour, à titre d’exemple, qu’un millier de noms de domaine enregistrés en.re. Quel prestataire pourrait être intéressé pour seulement gérer un si petit portefeuille ?... En réalité, d’un point de vue pratique, un seul et même office devrait gérer l’ensemble de s noms de premiers niveaux relatifs au territoire national. 13. AFNIC, communiqué, 8 févr. 2007, préc. 14. Ce qui est assuré aujourd’hui par l’AFNIC via les différente s procédures PARL. 15. Mécanisme qui, s’il venait à être mis en œuvre, rappelle fortement celui du «point de contact», imposé aux fournisseurs d’accès parL. n° 2004575, 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique (d ite LCEN), art. 6, I, 5° : JO 22 juin 2004, p. 11168 ; Comm. com. électr. 2004, repère 9, études 22 à 32.

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16 communautaire .On observera toutefois que le texte ne dit mot sur un éventuel contrôle de l’office d’enregistrement, au sens de l’article L. 2333 du Code de commerce, par une société dont le siège ne serait pas situé sur le territoire d’un État de l’Union euro péenne : aux ÉtatsUnis, par exemple... – d’autre part, les offices, «ainsi que les sociétés qu’ils contrôlent au sens de l’article L. 2333 du Code de commerce, ne peuvent, pendant toute la durée de la mission qui leur est confiée, exercer l’activité de bureau d’enregistrement de noms de domaine pour la gestion et l’attribution desquels ils ont été désignés». Cette condi tion d’indépendance se comprend aisément, tant en terme de prévention des conflits d’intérêts entre office(s) d’enregistrement et bureaux d’enregistrement, que d’un point de vue « historique », l’AFNIC ayant de tout temps souhaité demeurer indépendante des 17 différents bureaux d’enregistrement. Pourtant, si tel est bien l’objectif poursuivi par le texte, force est de constater que sa rédac tion actuelle n’est pas à l’abri de la critique. Ainsi, en empêchant aux seuls offices et aux sociétés qu’il contrôle d’exercer l’activité de bureau d’enregistrement, il permet en revanche à la société qui contrôlerait un office d’assumer également l’activité de bureau d’enregistrement ou de contrôler une (voire plusieurs) société qui aurait pour activité celle de bureau d’enregistrement... 9 Retrait anticipé de la désignation. –Il semble même que le nouvel article R. 204441 ne constitue pas une échappatoire suffi sante à cette fâcheuse situation. En effet, il dispose que le ministre chargé des Communications électroniques peut «procéder au retrait de la désignation d’un office avant son terme en cas d’inca pacité technique ou financière de l’office à faire face durablement aux obligations résultant des conditions d’exercice de son activité ou de méconnaissance par lui des obligations fixées par le présent code et par les textes pris pour son application ou des prescriptions fixées lors de sa désignation». Pour autant, dans l’hypothèse décrite précédemment, ce n’est pas l’office qui violerait les dispositions du Code des postes et télécommunications, mais bien sa société mère... 10 Subordination au ministre chargé des Communications électroniques. –Il n’en reste pas moins que le ou les offices dési gnés au terme de la consultation publique demeurent étroitement subordonnés au ministre chargé des Communications électroni que. Ainsi, c’est ce dernier qui détermine «la durée pour laquelle un office est désigné»(V. C. P et CE, art. R. 204438). Celleci est au minimum de cinq ans et au maximum de dix ans, mais il peut y être mis fin de façon anticipée, dans les conditions vues précé 18 demment .Chaque office doit également adresser au ministre, tous les ans, un rapport sur son activité de l’année précédente (V. C. P et CE, art. R. 204440, al. 1). Enfin, chaque office est «tenu de répondre aux demandes du ministre chargé des Commu nications électroniques relatives au contrôle du respect des prin cipes d’intérêt général régissant l’attribution des noms de domaine prévu au deuxième alinéa de l’article L. 45 du Code des postes et communications électroniques et au paragraphe 2[de la section II créée par le décret] ».

B.  Obligations des offices 11 Obligations relatives à la basewhois. –Une fois désignés, les offices se voient attribuer un certain nombre d’obligations, tant

16. V. par analogie, la jurisprudence de la Cour de justice des co mmunautés euro péennes en matière de concessions de service public :CJCE, 21 juill. 2005, aff. C231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) c/ Comune di Ci ngia de’ Botti, préc., spéc. pt 17. 17. Au sujet de la création de l’AFNIC, V. les propos de J.Y. Babo nneau, pionnier du.fr, rapportés parS. Van Gelder et A. Nappey, Le.fr, une zone de confiance sur l’Internet: Domaines.Info, 2006, p.39La nécessité de garder le: « nommage indépendant des prestataires me paraissait éviden te. À qui aurions nous pu confier cette fonction de nommage parmi les 300 ou 400 prestataires qui existaient déjà alors que tout le monde savait que la maîtriser représentait un avantage considérable pour un prestataire ? ». 18. V. supra n° 9.

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au titre du paragraphe 3 de la section 2 créée par le décret, qu’au titre de son paragraphe 2. Ainsi doiventils collecter, «en tant que de besoin auprès des bureaux d’enregistrement, [et]conserve[r]les données de toute nature nécessaire à l’identification des person nes morales ou physiques titulaires de noms de domaine» et mettre en place «une base de données publique d’information relative aux titulaires de noms de domaine», dans le respect de la loiInfor matique et libertés. L’expression «en tant que de besoin» n’est pas limpide. Mais si on veut que cette disposition ne soit pas vidée de sa substance, il ne peut s’agir que d’une obligation de conservation a priori, permettant d’identifier un titulaire sur requête du juge, par exemple. Dès lors, le libellé du dispositif semble clairement inspiré du régime de responsabilité des intermédiaires techniques de l’Internet, auxquels incombe une obligation de conservation des données au titre des articles 6, II de la loi pour la confiance dans 19 l’économie numérique (LCEN)et R.1013, III du Code des 20 postes et des communications électroniques. Mais alors que ce dernier texte fixe une durée de conservation des données de un an à compter du jour de l’enregistrement, aucun délai ne figure au sein du décret commenté, alors même que l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), dans son avis du 17 janvier 2006, avait considéré qu’il serait utile de « préci ser la durée de conservation des registres de données de nature à permettre l’identification des personnes morales ou physiques titu laires de noms de domaine », dans le respect de la loiInformatique 21 et libertés. 12 Pouvoir de sanction relatif à une identification erronée. – En cas d’information fournie par le titulaire du nom de domaine 22 pour son identification qui serait inexacte, l’article R. 204449, alinéa 1, prévoit la possibilité pour l’office de supprimer ou trans férer le nom de sa propre initiative. «À cette fin», dispose l’arti cle R. 204449, alinéa 2, «chaque office établit une procédure comportant l’envoi d’un avis au titulaire du nom de domaine pour lui donner la possibilité de prendre les mesures appropriées». On saisit mal le sens de ce deuxième alinéa. De quelles «mesures appropriées» s’agitil ? Celles consistant à corriger les informations inexactes relatives au titulaire du nom afin que celuici puisse le conserver ? Cela n’aurait aucun sens puisque la « finalité » de er l’alinéa 1vise la suppression ou le transfert du nom, pas sa conservation... Celles consistant pour le titulaire à enregistrer le nom dans une autre extension de premier niveau, puisque l’avis préviendrait le titulaire du nom que ce dernier va être supprimé ou transféré de la zone.fr ?... Tout cela n’a guère plus de sens et revien drait à contredire le vieil adagenemo auditur propriam turpitudi nem allegans, de sorte que l’on reste circonspect devant la signi fication d’une telle disposition. 13 Obligation relative au contrôle des noms de domaine. – Innovation majeure du texte, l’article R. 204449, alinéa 3, dans une rédaction beaucoup plus tranchée, dispose que les offices «sont tenus de bloquer, supprimer ou transférer, selon le cas, des noms de domaine : – lorsqu’ils constatent qu’un enregistrement a été effectué en violation des règles fixées par la présente section du Code des postes et communications électroniques ; – en application d’une décision rendue à l’issue d’une procédure judiciaire ou extrajudiciaire de résolution des litiges». 14 Portée de l’obligation. –L’obligation semble claire, nette et précise, bien que le texte ne prévoit aucune sanction spécifique en

19. V. L. n° 2004575, 21 juin 2004, préc. 20. V. D. n° 2006358, 24 mars 2006, relatif à la conservation des données de communications électroniques : JO 26 mars 2006, p. 4609 ; Comm. com. électr. 2006, alerte 133. 21. V. ARCEP, avis n° 20060065, 17 janv. 2006, sur le projet de décret portant application de l’article L. 45 du Code des postes et communic ations électroni ques et relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine. 22. Ainsi que dans l’hypothèse où le titulaire du nom ne répond pas aux critères d’éligibilité définis dans les prescriptions fixées lors d e la désignation de l’office, V. supra, n° 7. 17

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cas de son nonrespect. Si la seconde hypothèse ouvrant obliga tion de blocage, suppression ou transfert (i.e.: application d’une 23 décision judiciaire ou extrajudiciaire) ne surprend guère, il est possible de voir dans la première hypothèse (i.e.: enregistrement en « violation » avec le Code des postes et communications élec troniques) un « pouvoir quasijuridictionnel », autorisant désormais les offices à décider du caractère licite ou illicite d’un nom de 24 domaine .À supposer qu’elle soit désignée, l’AFNIC pourrait s’en réjouir (en ce qu’une telle disposition légitime les quelques déci sions de justice l’ayant autorisé à procéder au blocage massif de noms de domaine « manifestement illicites », notamment dans les 25 affairesEuroDNSetKLTE , mais elle craint aujourd’hui de voir sa responsabilité engagée si, d’aventures, le titulaire d’un nom de domaine enregistré venait à contester le bienfondé d’une décision de blocage, de transfert ou de suppression. À tel point que certains observateurs se demandent d’ores et déjà s’il ne serait pas oppor tun pour l’AFNIC, ou le(s) office(s) désigné(s) demain, de s’en tenir à un système de contrôlea priorides enregistrements, avec four 26 niture de justificatifs . Bref de revenir en arrière par rapport à la logique d’ouverture qui fonde le.fr depuis le 11 mai 2004...

15 Appréciation critique. –En tout état de cause, si les offices devaient à présent s’ériger en juge du licite et de l’illicite en matière de noms de domaine (et pas seulement du « manifestement illi 27 28 cite » , exercice délicat s’il en est, un tel état de fait n’irait pas sans poser de nombreux problèmes : d’abord, pourquoi demander aux offices de gestion des noms de domaine d’assumer une fonc tion que même l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) n’assure pas en matière de marques ? D’autant qu’une telle démar che semble s’inscrire à contrecourant des décisions ayant été rendues à propos de la responsabilité de l’AFNIC quant à l’attribu tion de noms de domaine, lesquelles ont toujours affirmé le prin 29 cipe de neutralité de l’office ... Ensuite, quelle serait la légitimité de ce pouvoir juridictionnel ? Mieux, quels seraient le fondement et l’opposabilité de ses décisions qui, en l’état, ne seraient ni judi 30 ciaires, ni arbitrales ? Toujours plus loin : comment ses décisions s’articuleraientelles avec les décisions judiciaires et extra judiciaires rendues ou pendantes devant le centre d’arbitrage de l’Organisation mondiale de la propriété industrielle (OMPI) (dont dépend l’administration de la procédure alternative de résolution des litiges (PARL) par « décision technique ») ? Enfin, la sécurité juridique accordée aux titulaires de portefeuilles de noms de domaine, en dehors de tout contentieux, deviendrait bien précaire, l’office pouvant à tout moment « constater une violation des règles du Code des postes et communications électroniques » pour des

23. L’application d’une décision extrajudiciaire de type PARL est déjà une obli gation pesant à la charge de l’AFNIC. 24. En ce sens, V.Legalis.net, Un pouvoir quasi juridictionnel pour les organismes d’enregistrement des noms de domaine français, 12 févr. 2007. 25. V. notamment,c/TGI Versailles, ord. réf., 14 déc. 2004, EuroDNS, Laurent N. AFNIC : Juriscom.net. – Comp. la procédure PARL initiée en parallèle dans la même affaire: OMPI, DFR20040003, austrianairlines.fr. –V. aussi,TGI Versailles, ord. réf., 25 avr. 2006, KLTE in F. Glaize et A. Na ppey, Affaire KLTE : de la licéité des décisions de blocage massif de l’AFNIC : RLD I 2006/18, n° 531. –affaire :Comp. les procédures PARL initiées en parallèle dans la mêmeOMPI, DFR20050012, lesecho.fr ; OMPI, DFR20050017, clubtotal.fr et totale.fr ; OMPI, DFR20050019, voiala.fr, voilasport.fr, voisa.fr et volila.fr; OMPI, DFR20050020, oarange.fr, orande.fr, orenge.fr, organge.fr, ornage.fr. 26. V. notammentLegalis.net, ibid. 27. Comp. le régime de responsabilité des hébergeurs issu de la L CEN et la réserve d’interprétation qu’en a fait le Conseil constitutionnel, V.Cons. const., déc. n° 2004496 DC, 10 juin 2004 : JO 22 juin, p. 11182. 28. V. les innombrables décisions souvent divergentes, judiciaires ou extra judiciaires rendues en la matière. e 29. V. notamment,TGI Nanterre, 2ch., 18 nov. 2002, Patrimoine Management et Technologies c/ AFNIC : Legalis.net. 30. On pourrait, certes, retourner l’argument au sujet des déci sions extrajudiciaires UDRP (dont est inspirée la PARL), qui ont été jugées comme n’étant pas des re décisions arbitralesch., sect. C, 17 juin 2004, Miss France :(V. CA Paris, 1 JurisData n° 2004258551), mais dont on sait que l’opposabilité et l’effectivité repose sur un mécanisme contractuel complexe entre l’ICANN , lesregitrieset 18 lesregistrars...

31 noms déjà enregistrés... En d’autres termes, dans une telle hypo thèse, la zone de nommage.fr passerait rapidement d’une « zone de confiance » à une zone de défiance juridique !... 16 Tempéraments. –À dire vrai, les conséquences potentielles, en l’état de rédaction actuelle du texte, sont si nombreuses et si fâcheuses, qu’il s’agit probablement de la raison pour laquelle il ne faut pas en tirer de conclusions trop hâtives ou alarmistes et en espérer une application raisonnable : – rappelons, d’une part, que le décret subordonne l’obligation de l’office de bloquer, supprimer ou transférer le nom litigieux à la « constatation » qu’un enregistrement a été effectué en violation du décret. Or, il se peut fort bien que l’office désigné ne « cons tate » jamais rien : soit qu’il porte des œillères, soit encore qu’il se retranche derrière des délais de traitement insurmontables permet tant d’aboutir au « constat »... – espérons, d’autre part, que ce nouvel article R.204449, alinéa 3, ait été adopté en contemplation des affairesEuroDNSet 32 KLTEafin, précisément, de permettre à l’office de réagir en cas d’enregistrements massifs de noms de domaine qui serait « mani festement illicites » (où l’on retrouve le critère applicable à la mise en jeu de la responsabilité des fournisseurs d’hébergement, à la suite de la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel), de sorte que son application soit, en pratique, circonscrite à cette hypothèse. 17 Obligation d’information des autorités publiques. –Il reste que l’article R. 204447 prévoit que «chaque office informe sans délai les autorités publiques compétentes des noms de domaine [français]présentant un caractère illicite ou contraire à l’ordre public qu’il aurait constaté ou qui lui serait signalé en application des cinquième et huitième alinéas de l’article24 de la loi du 29 juillet 1881[...]et des articles 22723 et 4101 du Code pénal». Au regard de la ponctuation utilisée, une question se pose alors : l’office doitil signaler (i) tous les noms illicites ou contraires à l’ordre public qu’il aurait constatés ou (ii) seulement ceux qui sont illicites ou contraires à l’ordre public en application des articles visés par le texte (ces derniers traitant respectivement de la provo cation aux crimes et délits – discrimination, haine, violence, apolo gie des crimes de guerre, etc. –, de la diffusion d’images pédo pornographiques et des intérêts fondamentaux de la nation) ? Au regard de la place de l’article au sein du Code des postes et 33 communications électroniques, il semble qu’il faille privilégier la seconde interprétation. Dès lors, une question gigogne surgit : à quoi bon informer les autorités compétentes s’agissant de ce type particulier de noms de domaine, si ce n’est pour permettre des actes de poursuite par le parquet et donc, à terme, un jugement pénal ? C’est bien avouer que l’office ne peut se substituer au juge. Et on ne voit pas alors pourquoi il en irait autrement à propos des noms de domaine n’entrant pas dans le champ d’application de 34 l’article R. 204447 ... À moins que les noms visés par l’article R. 204447 correspondent en réalité aux noms que l’on pourrait qualifier de « manifestement illicites », les seuls qui pourraient justifier une suppression par l’office et/ou la mise en jeu de la responsabilité de l’office en cas de nonsuppression... Mais si tel était le but poursuivi par le texte, pourquoi ne pas l’avoir écrit ainsi ?

31. Comp. les propos de L. Damillaville : « Nous sommes placés en tant que juge et partie, sans en avoir l’autorité » :Le Monde Informatique, 9 févr. 2007. 32. V. supra note 25. 33. Il est situé à la fin du § 2, relatif aux «principes d’intérêt généraux gouvernant l’attribution des noms de domaine», pas dans le § 3, relatif au «rôle des offi ces». 34. V. infra n° 23 et 29.

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2. Régime des noms de domaine attribués par les offices 18 Prise en compte des noms de second niveau. –Audelà des règles relatives à la désignation et à la mission des offices, l’apport, que l’on pourrait presque qualifier d’« historique », du décret du 6 février 2007, réside dans le régime qu’il confère aux noms de 35 domaine de second niveau de la zone.fr. C’est en effet la première fois, en France, qu’un texte dispose en cette matière qui, pour l’heure, était essentiellement réglée par les tribunaux, voire par les centres d’arbitrages. D’ailleurs, ce n’est pas un hasard si les nouveaux articles R. 204445 et R. 204446 reprennent à leur compte, de façon partielle, certains des principes des procédures Universal Dispute Resolution Policy(UDRP) et PARL (avec des conséquences parfois inattendues), appliqués devant le centre d’arbitrage de l’OMPI (B), tandis que les articles R. 204443 et R. 204444, sous l’influence d’une ancienne proposition de loi, réglementent les noms des entités publiques et des fonctions élec tives (A).

A.  Protection des entités publiques et des fonctions électives 19 Situation antérieure au décret. –Depuis quelques années, on sait que la reprise indue d’un nom de ville ou de collectivité territoriale dans un nom de domaine pouvait être sanctionnée sur le fondement de la responsabilité civile. Ainsi, on se souvient que le titulaire d’un nom de domaine associant le nom d’une commune au terme « casino »(casinodivonne.com), et proposant des servi ces concurrents à l’établissement de jeux situé sur ladite commune, avait été condamné pour concurrence déloyale par les magistrats 36 parisiens .On rappellera par ailleurs qu’un certain nombre de décisions relatives à des noms de villes ont déjà été rendues, mais sur le fondement du droit des marques correspondantes, non sur 37 celui de la responsabilité civile. De façon plus générale, une proposition de loi n° 1685 adoptée par le Sénat, « tendant à proté ger le nom des collectivités territoriales et des fonctions électives sur Internet », avait été transmise à la présidence de l’Assemblée nationale le 22 juin 2004, mais n’avait connu aucune suite légis lative dans la loi du 9 juillet 2004. 20 Articles R. 204443 et R. 204444. –C’était reculer pour mieux sauter, car les nouveaux articles R. 20443 et R. 204444 du Code des postes et communications électroniques reprennent, pour l’essentiel, le dispositif de la proposition de loi n° 1685. Ainsi, le «nom de la République française, de ses institutions nationales et des services publics nationaux, seul ou associé à des mots» y faisant référence, ne peuvent désormais qu’être enregistrés par ces institutions ou services(V. C.R. 204443,P et CE, art.I). De 38 même, «sauf autorisation de l’assemblée délibérante» ,le «nom d’une collectivité territoriale[...], seul ou associé à des mots ou abréviations faisant références aux institutions locales, peut unique

35. Les noms de second niveau correspondent, en fait, aux radicaux des noms de domaine, autrement dit aux « noms » à proprement parler (exemple : dans l’URL,www.toto.fr, « toto » correspond au nom de second niveau, le « .fr » correspondant au nom de premier niveau). e e 36. sect., 21 juin 2002, Touristique Thermale de DivonneV. TGI Paris, 3ch., 2 c/ Média Vision LLC et a. : Legalis.net. –En revanche, le juge des référés du tribu nal de grande instance de Nanterre a récemment refusé l’interdiction du site « levallois.tv », aux motifs qu’il n’engendrait pas de risque de confusion dans l’esprit du public avec le site officiel de la commune(V. TGI Nanterre, ord. réf., 30 janv. 2007, Cne Levallois Perret c/ Loïc L. : Legalis.net). 37. V. notammentTGI Draguignan, 21 août 1997, SaintTropez.com : Lamy dr. de l’informatique, déc. 1997 (H), p. 25, obs. Nardon. –Estimant en revanche que, en l’absence de caractère distinctif et de risque de confusi on, la contrefaçon ne e peut être caractérisée, V.ch., 29 mars 2000 : D. affairesCA Versailles, 14 e 2000, p. 909, note F. Hercot. – CA Paris, 4ch., sect. A, 28 janv. 2003, La Plagne : JurisData n° 2003217941 ; D. 2003, p. 690, obs. C. Manara. 38. Il y aurait beaucoup à dire sur cette condition : cela signifi etil que les collec tivités peuvent se départir contractuellement de leur déno mination ? Pour quelle durée ?

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ment être enregistré par cette collectivité ou cet établissement 39 public» .Le dispositif est complété par un troisième alinéa visant à protéger «le nom d’un titulaire d’un mandat électoral, associé à des mots faisant référence à ses fonctions électives», qui ne peut être enregistré que par cet élu. 21 Exceptions. –L’ensemble de ces dispositions ne souffre que deux exceptions(V. C. P et CE, art. R. 204443, IV): (i) les noms enregistrés «par une société ayant une dénomination sociale identique au nom enregistré et ayant déposé ce nom en tant er que marque avant le 1janvier 2004» ; (ii) les noms enregistrés «par une association de défense et de promotion de l’appellation d’origine dont le nom est enregistré». Si cette dernière exception est compréhensible, la première, en revanche, laisse perplexe. Elle ne peut, selon toute vraisemblance, être d’application générale et semble destinée à régler une hypo thèse très spécifique : le texte vise une société qui aurait une déno mination socialeetune marque identique, enregistrée avant le er 1 janvier2004, correspondant à une institution nationale ou à une collectivité territoriale (voire au titulaire d’un mandat électo ral), qui aurait déjà enregistré cette dénomination en tant que nom de domaine, avant la publication du décret, et qui souhaiterait renouveler cet enregistrement postérieurement ! Quelle peutelle bien être ? Mystère... 22 Mise en perspective. –Plus sérieusement, au regard de l’obli gation nouvelle des offices de supprimer les noms enregistrés en violation des règles du Code des postes et communications élec troniques, une question essentielle se pose d’ores et déjà : en prati que, sur la base de quels critères les offices pourrontils juger qu’un nom de domaine « viole » les dispositions des articles R. 204443 et R. 204444 ? Quel référentiel utiliser ? Qui devra notamment constituer la base de référence rassemblant le nom des «services publics nationaux? Ou encore celle listant les», par exemple «établissements publics de coopération intercommunale à fisca lité propre» ? À supposer que cela soit possible, devratil s’agir de l’office concerné ? Mais comment celuici pourraitil alors être juge et partie ? Les modalités opérationnelles de mise en œuvre de cette disposition gagneraient donc certainement à être précisées... Quant à la protection des noms de personnalités politiques, pourquoi l’avoir nécessairement associée à celles des fonctions électives (ce qui exclut,de facto, les noms des ministres) ? On sait en effet, notamment en cette période de campagne électorale, que l’essen tiel ducybersquattingest le plus souvent opéré sur le nom des personnalités politiques, associé à des termes injurieux, voire 40 contraires à leurs opinions politiques! L’occasion était belle pour le Gouvernement de réglementer ce type de pratique. Elle est 41 malheureusement manquée.

B.  « Transposition » des principes UDRP et PARL 23 Articles R. 204445 et R. 204446. –Le décret du 6 février 2007 ne se contente pas de traiter de la question ciblée des enti tés publiques et des fonctions électives. De façon beaucoup plus générale, les articles R. 2044.45 et R. 204446 disposent en effet qu’«un nom identique ou susceptible d’être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles nationales ou communautaires ou par le présent code ne peut être choisi comme nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi» et qu’un «nom identique à un nom patronymique ne

39. V.C. P et CE, art. R. 204443, II, qui vise également le nom «d’un établisse ment public de coopération intercommunale à fiscalité propre». er 40. V. notamment,relevé de concl. de l’Obser Forum des droits sur l’Internet, 1 vatoire de la web campagne. 41. Fort heureusement, les magistrats ne laissent pas les personnalités politiques totalement démunies. V. par exemple,TGI Paris, ord. réf., 12 juill. 2004, ayant jugé que l’enregistrement à des fins spéculatives du nom de d omaine « francois bayrou.fr » portait atteinte au droit de la personnalité et était constitutif d’un 19 trouble manifestement illicite.

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peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi». 24 Reprise de certains principes de l’UDRP et de la PARL. –Un tel libellé constitue bien évidemment une reprise des principes essentiels de l’UDRP (notions d’« intérêt légitime » et de « bonne 42 foi »et de la PARL par « décision technique ». Rappelons que cette dernière est une procédure de type UDRP, adaptée à la zone de nommage du.fr et du.re et administrée par le centre d’arbitrage de l’OMPI. Mais, alors que la procédure UDRP n’est censée tran cher des litiges qu’entre noms de domaine et marques, la PARL « pardécision technique» permet également d’invoquer, à l’encontre du nom de domaine litigieux, une vaste palette de droits protégés en France, en particulier les droits de propriété intellec tuelle (propriété littéraire et artistique et/ou propriété industrielle), ainsi que les atteintes aux règles de la concurrence et du compor tement loyal en matière commerciale et/ou au droit au nom, au prénom ou au pseudonyme d’une personne. Inutile de préciser que les fondements permettant de contester un nom de domaine liti gieux sont donc beaucoup plus nombreux avec la PARL qu’avec l’UDRP. 25 Effets de bord : incidence sur les prénoms, pseudonymes et actes de concurrence déloyale. –Ainsi, dans son effort de « trans position », le décret ne se contente pas de viser les seuls titulaires de marques, mais traite des droits de propriété intellectuelle confé rés par le droit national ou communautaire ainsi que des titulaires de noms patronymiques. Si le spectre des droits permettant de s’opposer à un nom de domaine frauduleux est donc plus large que celui de l’UDRP, force est de constater qu’il est également plus restreint que celui de la PARL, puisqu’il ne retient ni les agissements de concurrence déloyale, ni les atteintes portées à l’encontre du titulaire d’un prénom (exemple : Johnny) ou d’un pseudonyme (exemple : Johnny Halliday). Les articles R. 204445 et R. 2044 46 semblent induire de la sorte de nombreux effets de bord non encore maîtrisés. Ainsi, fautil en conclure que la PARL, telle que nous la connaissions jusqu’à ce jour, a vécu et qu’aucune action, fondée sur un pseudonyme ou un acte de concurrence déloyale, ne pourra désormais prospérer ? À moins que l’office ne soit invité à reprendre le contenu de la PARL actuelle dans les prescriptions accompagnant sa désignation... Mais on est alors en droit de se demander s’il n’était pas plus simple de respecter une symétrie parfaite entre les règles de la PARL et celles du décret. 26 Effets de bordbis: incidence sur la territorialité des droits invocables. –De même, le décret, en évoquant tout «droit de propriété intellectuelle[conféré]par les règles nationales ou communautaires»semble ne pas se limiter aux seuls droits intel lectuels conférés par le droit français ou protégés sur le territoire français, alors que l’article 1 du règlement sur la procédure alter native de résolution de litiges du.fr et du.re par décision technique, entré en vigueur le 11 mai 2004, évoque toute« atteinte aux droits des tiersprotégés en Franceet en particulier à la propriété intellec tuelleDès lors, la portée du nouvel article R.(...) ».204445 semble, en théorie, différente. En théorie seulement car, en prati que, les hypothèses où un droit de propriété intellectuelle est conféré par une règle communautaire sans être protégé en France 43 semblent rares, pour ne pas dire inexistantes . 27 Effet de bordter: incidence sur la nature juridique du nom de domaine?. –La lecture complète des droits permettant de

42. Sur lesquelles, V.F. Sardain, Noms de domaine: J.Cl. Communication, Fasc. 4660. 43. Certes, l’on peut songer au règlement communautaire du 20 décembre 1993 (d’application directe, à la différence des directives), r elatif à la marque commu nautaire. Ainsi, celui qui dépose une marque dans un autre État de l’Union dispose d’un droit de priorité de six mois, conféré par le règ lement, pour effec tuer le dépôt d’une marque communautaire. Mais, ce droit de priorité ou le

s’opposer à l’enregistrement d’un nom de domaine est plus surpre nante encore. En effet, l’article R. 204445 vise tout «droit de propriété intellectuelle conféré par les règles nationales ou commu nautairesou par le présent code». La disposition a de quoi surprendre. Soit elle est parfaitement inutile (mais pourquoi le pouvoir réglementaire l’auraitil alors ajoutée ?), soit il faut en infé rer, dans une lecturea contrario, que le Code des postes et commu nications électroniques confère effectivement un nouveau droit de propriété intellectuelle, inconnu du Code de la propriété intellec tuelle. De quel droit et sur quel objet pourraitil alors bien porter ? Sur les noms de domaine français de second niveau ?... Tout cela, il faut bien en convenir, mériterait quelques éléments de clarifica tion. 28 Effet de bordquater: remise en cause de l’arrêtSoficar?. – Toujours plus étonnant, il semble qu’une application rigoureuse du nouvel article R. 204445 puisse conduire à remettre en cause l’application du principe de spécialité aux noms de domaine, que la Cour de cassation a pourtant consacré avec vigueur dans l’arrêt 44 Soficar . En effet, l’article R. 204445 dispose bien qu’ «un nom identique ou susceptibled’être confondu avec un nomsur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles natio nales ou communautaires ou par le présent code ne peut être choisi comme nom de domaine(...) ». Mais il ne dispose pas « un nom identique ou susceptible d’être confondu,pour des produits ou des services identiques ou similaires, avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle ne peut être choisi comme nom de domaine »... Bien sûr, on peut toujours compter sur l’office du juge pour interpréter l’article R. 204445 conformé ment aux principes gouvernant la propriété intellectuelle. Mais comment justifier l’application de ces derniers lorsque l’article R. 204435 laisse entendre que les noms de domaine français sont potentiellement des « biens publics » ? Alors que la Cour de cassa tion, après plus de dix ans de querelles dans les prétoires, était enfin venue appliquer le principe de spécialité aux noms de domaine, il est malheureux que le texte du décret soit aussi confondant d’approximation. Cela est d’autant plus regrettable que, en appli cation de l’article R. 204449, les offices désignés seront désor mais tenus de bloquer, supprimer ou transférer les noms de domaine lorsqu’ils constateront qu’un enregistrement a été effec tué en violation de l’article R. 204445... 29 Conclusion. –Une chose est sûre : si le décret du 6 février 2007 contribue de façon substantielle à l’édification du régime juri dique des noms de domaine « français », l’imprécision de sa rédac tion laisse encore de très nombreuses zones d’ombre. De sorte qu’il apparaît, en l’état, d’une application délicate, pour ne pas dire diffi cilement applicable. Gageons, malgré tout, que les réponses apportées par le ministre de l’Industrie (dont dépendent aujourd’hui les communications électroniques) aux questions que l’AFNIC s’est d’ores et déjà engagée à poser, apporteront quelques précisions utiles quant à l’interprétation qu’il convient d’en rete nir définitivement. ê

MotsClés :Noms de domaine  Office d’enregistrement  Responsabilité  AFNICLCEN Textes :C. P et CE, art. L. 45 – D. n° 2007162, 6 févr. 2007 JurisClasseur :Communication, Fasc. 4660, par F. Sardain

dépôt effectué dans le délai de priorité ne peuvent pas, à not re sens, être consi dérés comme des droits intellectuels conférés par un règlem ent communautaire, non protégés sur le territoire national, dans la mesure où le droit de propriété portant sur une marque communautaire n’est opposable qu’à compter de la publication de l’enregistrement(art. 9, al. 3)et que, à partir de cet instant, le droit se trouve en outre protégé en France(art. 1, al. 2)... 44. V. Cass. com., 13 déc. 2005, n° 0410.143, Soficar c/ Le Tourisme Moderne : JurisData n° 2005031317 ; D. 2006, p. 64, obs. C. Manara ; RL DI 2006/13, n° 369, note F. Sardain ; Légipresse 2006, n° 231, III, p. 81, note M.E. Haas.