La lutte contre le blanchiment d argent : pistes d actions entre prévention et répression
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Description

De récentes affaires tendent à démontrer la vulnérabilité du système financier face à des actes frauduleux de grande ampleur. Certains estiment que la crise historique survenue en 2008 pourrait être directement liée à des phénomènes de criminalisation de l'économie. Le blanchiment d'argent, procédé utilisé par les criminels pour jouir du produit de leurs infractions, est une facette essentielle de la délinquance financière. Avec la crise qui engendre une diminution des investissements, les valeurs patrimoniales issues du blanchiment se révèlent plus attractives que jamais !

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 01 janvier 2010
Nombre de lectures 96
EAN13 9782336256634
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

La lutte contre le blanchiment d'argent : pistes d'actions entre prévention et répression

Bertrand Perrin
Les Actes de l’ILCE
Collection dirigée par Isabelle Augsburger-Bucheli
L’Institut de lutte contre la criminalité économique (ILCE)
L’Institut de lutte contre la criminalité économique de la Haute école de gestion Arc, Neuchâtel, a été créé à la fin de l’an 2000. Il offre différentes formations postgrades de haut niveau, telles le Master of Advanced Studies en lutte contre la criminalité économique, le Certificate of Advanced Studies en investigation financière et le Certificate of Advanced Studies en investigation numérique.
L’ILCE tisse en permanence des liens de collaboration avec des institutions suisses et étrangères. Il assure des mandats de recherche, d’enquêtes, d’évaluations des risques ou de coaching. Véritable observatoire de l’évolution de la criminalité économique et institut destiné à la recherche, l’ILCE est dirigé depuis sa création par Isabelle Augsburger-Bucheli, Dr en droit, professeure HES et doyenne de l’institut. http://www.ilce.ch
La publication de cet ouvrage a bénéficié de l’appui de l’Institut du management et des systèmes d’information (IMSI) de la Haute école de gestion Arc.
Couverture : Samantha Guénette et F. Paolo Sciortino — Agence B+ (bpositive.pa@gmail.com)
Mise en page : Fabienne Schader et Edwyge Souillard
© L’HARMATTAN, 2009
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris http://www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr
9782296108141
EAN: 9782296108141
Sommaire
Page de titre Les Actes de l’ILCE Page de Copyright Avant-propos Table des abréviations Le puzzle des infractions préalables au blanchiment: hasard ou système? Perspectives d’application de l’art. 305bis CP aux entreprises suisses important de l’or souillé de la République démocratique du Congo La confiscation des valeurs patrimoniales de l’organisation criminelle (art. 72 CP) Lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme : le cas du Cameroun Rapports banque - fiduciaire commercial - ayant droit économique Problèmes rencontrés par les intermédiaires financiers suisses dans l’informatisation de la lutte antiblanchiment Opportunités de blanchiment d’argent dans la téléphonie mobile
Avant-propos
BERTRAND PERRIN
Docteur en droit, avocat, maîtrise en sciences économiques Professeur à la Haute école de gestion Arc, responsable adjoint de l’ILCE, juge cantonal suppléant (VD)

La lutte contre le blanchiment d’argent – plus précisément de « valeurs patrimoniales », pour reprendre l’expression consacrée en droit pénal suisse – reste un thème malheureusement actuel et global. Sept auteurs se sont penchés sur cette thématique en l’examinant sous ses aspects répressifs ou préventifs. Cinq d’entre eux, STANISLAS ZUIN, CHRISTELLE CONTI, FRANCESCO HOFER, ALAIN CHAMOUX et SÉBASTIEN BERGIER sont titulaires du Master of Advanced Studies HES-SO en lutte contre la criminalité économique délivré par l’Institut de lutte contre la criminalité économique (ILCE), à Neuchâtel. Ils ont saisi l’occasion de présenter à un plus grand nombre les sujets examinés dans leur mémoire de fin d’études, en dégageant la substantifique moelle du fruit de leurs réflexions. Nous nous félicitons qu’ils aient accepté de participer à cette entreprise. Que vaut en effet la connaissance si elle n’est pas partagée ?
Nous tenons également à remercier très chaleureusement notre collègue, URSULA CASSANI, professeure à l’Université de Genève, qui nous a fait l’amitié de s’associer à notre démarche. JEAN BERTIN MEBA, chef de la cellule des affaires juridiques à l’Agence nationale d’investigation financière du Cameroun, nous a aussi apporté une contribution « extérieure » très appréciée.
J’ai le plaisir de vous présenter brièvement les contributions que vous découvrirez au fil des pages. Elles devraient vous permettre de mieux comprendre un phénomène qui nous concerne tous. Elles constituent un jalon non négligeable dans le combat commun pour une société plus juste davantage régie par la loyauté et la transparence.
URSULA CASSANI se livre à une réflexion sur la manière dont le législateur définit le cercle des infractions préalables au blanchiment d’argent. La lutte contre ce dernier vise non seulement à protéger l’administration de la justice pénale, mais aussi à ériger une barrière de sécurité autour des biens juridiques lésés par l’infraction sous-jacente. La définition des comportements punissables en amont représente un enjeu crucial de la politique criminelle. Après avoir montré que dans les textes internationaux le cercle des infractions préalables a été progressivement élargi, l’auteure rappelle qu’en droit suisse seuls les crimes au sens de l’article 10 alinéa 2 CP, c’est-à-dire « les infractions passibles d’une peine privative de liberté de plus de trois ans », peuvent entrer en ligne de compte comme infraction préalable. Si ce choix de technique législative a pour avantage d’éviter les adaptations continuelles qu’impliquerait le recours à une liste énumérative, l’auteure nous explique pourquoi cette définition abstraite n’est guère favorable à une réflexion approfondie et cohérente sur le champ d’application souhaitable de l’article 305 bis CP. Sur la base d’exemples concrets, elle démontre que, trop souvent, l’inclusion par le législateur d’une infraction dans les crimes préalables survient de manière aléatoire ou, en tous les cas, sans l’analyse qui s’imposerait. En conclusion, elle plaide pour que les Chambres, lorsqu’elles fixent une peine menace pour une infraction pénale, examinent soigneusement les conséquences que leur choix implique dans la répression du blanchiment.
STANISLAS ZUIN se penche sur le conflit qui sévit au nord-est de la République démocratique du Congo, l’exploitation illégale des ressources naturelles qui s’y déroule et les liens entre celle-ci et l’activité commerciale d’entreprises ayant leur siège en Suisse. Dans son étude, après avoir rappelé les règles qui régissent la confiscation en droit suisse (art. 69 à 72 CP), il s’interroge sur la possibilité d’appliquer ces dernières aux importateurs d’or dans notre pays.
CHRISTELLE CONTI présente une analyse doctrinale de l’article 72 CP relatif à la « confiscation de valeurs patrimoniales d’une organisation criminelle ». La disposition doit permettre aux autorités de poursuite de lutter plus efficacement contre le blanchiment d’argent et la criminalité organisée. Sur le plan théorique, elles disposent ainsi d’un instrument efficace pour toucher l’organisation criminelle dans son nerf vital. L’auteure décrit de manière détaillée les conditions d’application de la norme pénale en s’interrogeant toutefois également sur la question de sa pertinence pratique.
JEAN BERTIN MEBA dresse un panorama de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme au Cameroun. Après avoir exposé le cadre juridique et institutionnel, en présentant notamment les sanctions encourues et le rôle joué par l’Agence nationale d’investigation financière, il se livre à une évaluation critique du dispositif mis sur pied dans son pays. Il termine son analyse en mettant en exergue différents obstacles qui, s’ils ne sont pas franchis rapidement, risquent de fragiliser le système mis en place et de réduire la portée des efforts entrepris par les autorités camerounaises.
Avec FRANCESCO HOFER, nous nous déplaçons davantage vers le terrain de la prévention avec une étude ayant pour but d’analyser les rapports entre la banque, le client et le fiduciaire, dans le cas où ce dernier n’est pas un gérant de fortune indépendant, mais un fiduciaire commercial. L’auteur rappelle que ce dernier est un intermédiaire financier soumis aux obligations de diligence imposées par la loi. Il montre, qu’afin d’exécuter correctement les devoirs de diligence sous un angle de prévention du blanchiment d’argent, une coopération entre les instituts bancaires et les fiduciaires est fortement souhaitable.
ALAIN CHAMOUX procède à un essai d’identification des problèmes rencontrés par les intermédiaires financiers suisses dans leur informatisation de la lutte antiblanchiment. Il articule son exposé autour des composantes préventive et répressive. Il montre quels impacts informatiques a eu l’introduction de l’OBA-CFB sur les intermédiaires financiers. Il ajoute que l’effort de ces derniers dans leur participation à la lutte contre le blanchiment d’argent ne se limite pas au respect et à l’informatisation des prescriptions légales selon l’OBA-CFB (devenue l’OBA-FINMA 1), mais que, régulièrement, des procédures menées par les autorités de poursuite pénale requièrent la coopération des banques et des autres acteurs de la scène financière dans la collecte d’informations. Il analyse la transmission de ces données sous forme informatique.
SÉBASTIEN BERGIER expose quels sont les risques de blanchiment en lien avec la téléphonie mobile. Après avoir défini en quoi consistait ce moyen de communication et quels flux financiers il implique, il décrit les différentes formes de fraudes ainsi que les risques et opportunités de blanchiment. Il conclut son étude en esquissant une solution permettant la détection de ce type de blanchiment.
Je remercie très vivement Me MARC RÉMY, collaborateur scientifique à l’Ecole romande de la magistrature pénale (ERMP) et à l’ILCE et juge d’instruction extraordinaire, ainsi que Me NAYDA SEBASTIAN, assistante de recherche à l’ILCE, pour leur relecture attentive et critique des manuscrits.
Je vous souhaite une lecture agréable et instructive !
Table des abréviations
ADE ayant droit économique ADJ ayant droit juridique AJP Aktuelle Juristische Praxis (= PJA) al. alinéa AML Anti-Money Laudering (=antiblanchiment) ANIF l’Agence nationale d’investigation financière (Cameroun) ARIF Association romande des intermédiaires financiers art. article ASB Association suisse des banquiers ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse BE Berne (canton de) BEAC Banque des Etats de l’Afrique Centrale BNS Banque nationale suisse BO Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale suisse BOCE Bulletin officiel du Conseil des Etats BOCN Bulletin officiel du Conseil national c. contre, contra ou considérant CC ou CCS Code civil suisse (RS 210) CDB 03-08 Convention de diligence des Banques suisses (édition 2003 ou 2008) CE Conseil des Etats (Suisse) CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (Convention européenne des droits de l’homme) (RS 0.101) CEMAC Communauté économique et monétaire de l’Afrique cf. confer (= comparer) CFB Commission fédérale des banques CdG-N Commission de gestion du Conseil national ch. chiffre CO Code des obligations suisse (RS 220) CONAC Commission nationale anticorruption (Cameroun) consid. considérant(s) CP ou CPS Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) CRF Cellule de renseignement financier (Cameroun) CRM Customer Relationship Management Cst Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101) DPA Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (RS 313.0) Ed. éditeur EIMP Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (loi sur l’entraide pénale internationale) (RS 351.1) ERMP Ecole romande de la magistrature pénale etc. et caetera ex. exemple FCFA Franc de la Communauté financière d’Afrique FF Feuille fédérale FMI Fonds monétaire international FNS Fonds national suisse FR Fribourg (canton de) GABAC Groupe d’action contre le blanchiment d’argent en Afrique Centrale GAFI Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux GE Genève (canton de) GED Gestion électronique de documents GSM Global System for Mobile communications HEG Haute école de gestion Arc, Neuchâtel HES-SO Haute école spécialisée de Suisse occidentale Ibid. ibidem i.e. in extenso IFs Intermédiaires financiers suisses ILCE Institut de lutte contre la criminalité économique de la HEG Arc, Neuchâtel ISO International Organization for Standardisation JAAC Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération suisse JdT Journal des Tribunaux JU Jura (canton du) KYC Know your customer LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (Loi sur les banques) (RS 952.0) LBA Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (Loi sur le blanchiment d’argent) (RS 955.0) LBI Loi fédérale sur les brevets d’invention (Loi sur les brevets) (RS 232.14) LBVM Loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (Loi sur les bourses) (RS 954.1) LD Loi du 18 mars 2005 sur les douanes (RS 631.0) LDA Loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le doit d’auteur et les droits voisins (Loi sur le droit d’auteur, LDA) (RS 231.1). LEMB Loi fédérale du 22 mars 2002 sur l’application de sanctions internationales (Loi sur les embargos) (RS 946.231 ) LEtr Loi fédérale sur les étrangers (LEtr), du 16 décembre 2005, RO 2007 5437 ; acceptée en votation référendaire le 24 septembre 2006. LF Legge sull’esercizio della professione di fiduciario LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide litt. littera (= lettre) LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1) LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques,) (RS 232.11). LTVA Loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (Loi sur la TVA) (RS 641.20) MINEFI Ministère de l’économie et des finances, actuel Ministère des finances MPC Ministère public de la Confédération n. note(s) NE Neuchâtel (canton de) no numéro OAIF-FINMA Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 20 août 2002 sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel au sens de la Loi sur le blanchiment (RS 955.20) OAR Organismes d’autorégulation OBA-CFB 2003 Ordonnance de la Commission fédérale des banques du 18 décembre 2002 en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (Ordonnance de la CFB sur le blanchiment d’argent) (RS 955.022) OBA-FINMA 1 Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 18 décembre 2002 sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négociants en valeurs mobilières et des placements collectifs (Ordonnance 1 de la FINMA sur le blanchiment d’argent, OBA-FINMA 1) (RS 955.022) OBA-FINMA 3 Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans les autres secteurs financiers (RS 955.033.0) OCDE Organisation de coopération et de développement économique OCMP Ordonnance du 8 mai 1934 sur le contrôle du commerce des métaux précieux et des ouvrages en métaux précieux (Ordonnance sur le contrôle des métaux précieux) (941.311) OD Ordonnance du 1 er novembre 2006 sur les douanes (RS 631.01) OFAC (US) Office of Foreign Assets Control OFCOM Office fédéral de la communication ONG Organisation non gouvernementale ONU Organisation des Nations Unies op. cit. opus citatum (ouvrage cité) p. page PEP Personne exposée politiquement PJA Pratique juridique actuelle pp. pages QI Qualified Intermediary PRS Premium Rates Numbers R Règlement (Conseil de l’Europe) RCI Système de contrôle interne RDC République démocratique du Congo RDS Revue de droit suisse RS Recueil systématique du droit fédéral s. et suivant(e) SCOSI Service de coordination de la lutte contre la criminalité sur Internet SJ Semaine judiciaire SJZ/RSJ Revue suisse de jurisprudence ss. et suivant(e)s StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (= Code pénal) TAP Transferred Account Procedures TPF Tribunal pénal fédéral TF Tribunal fédéral TI Transparency International UMTS Universal Mobile Telecommunication System vol. volume
Le puzzle des infractions préalables au blanchiment: hasard ou système?
URSULA CASSANI 1
Professeure à l’Université de Genève, Département de droit pénal et Centre de droit bancaire et financier

Introduction : la définition des infractions préalables, élément clé de la répression du blanchiment d’argent
Le blanchiment d’argent n’est pas une infraction autonome, puisque son existence suppose celle d’une autre infraction, commise en amont, appelée infraction préalable , principale ou sous-jacente . L’illégalisme réprimé au titre du blanchiment se construit par rapport à un autre illégalisme, qualifiant la source de la valeur patrimoniale blanchie. Ainsi, la répression du blanchiment d’argent a pour but non seulement de protéger l’administration de la justice pénale, mais aussi d’ériger un mur de protection secondaire autour des biens juridiques lésés par l’infraction préalable 2 . Du fait de cette coloration par l’infraction en amont, comparable à celle du caméléon, l’art. 305 bis CP a été qualifié de « Blankettnorm » 3 .
La définition des infractions en amont est un enjeu crucial de la politique criminelle. En premier lieu, elle détermine les cas dans lesquels l’action de la justice pénale devra s’étendre, au-delà de l’auteur de l’infraction préalable et ses participants, à ceux qui se livrent à des actes de dissimulation sur les profits illicites, permettant ainsi aux criminels d’en jouir pleinement. En second lieu, et il s’agit là d’un élément plus essentiel encore pour la pratique de la place financière, cette définition fixe aussi les limites du devoir de coopération proactive des intermédiaires financiers qui sont tenus d’alimenter le système de justice pénale en communiquant sur la base de l’art. 9 LBA leurs soupçons fondés de blanchiment d’argent au bureau créé à cet effet (Bureau de communication, MROS).
Enfin, la définition de l’infraction préalable a aussi son importance dans le domaine de l’entraide internationale en matière pénale, puisque la condition de la double incrimination à laquelle la coopération est subordonnée en droit suisse implique également, en matière de blanchiment d’argent, que la définition de l’infraction sous-jacente alléguée soit une infraction préalable au regard du droit suisse. Il s’agit là d’un principe qui demeure valable, même si le Tribunal fédéral l’a fortement affaibli dans des arrêts qui se contentaient d’allégations concernant des actes de dissimulation dans la requête d’entraide, sans indications sur la nature de l’infraction en amont 4 . Un arrêt plus récent du Tribunal fédéral semble heureusement atténuer cette jurisprudence et en revenir à une conception plus respectueuse de l’exigence de la double incrimination qui caractérise le droit suisse de l’entraide, en laissant entendre qu’il faut pour le moins des indices sérieux d’une activité criminelle en amont 5 . Une nouvelle entorse ponctuelle est néanmoins prévue dans les rapports avec nos voisins européens, puisque l’accord sur la fraude conclu dans le cadre des accords bilatéraux II prévoit l’entraide pénale et administrative en cas de blanchiment d’avoirs issus d’infractions notamment dans le domaine de la fiscalité indirecte, qui ne sont pas des infractions préalables au blanchiment selon le droit suisse 6 .

1. Les standards internationaux
Sur le plan international 7 , le cercle des infractions préalables au blanchiment a été progressivement élargi. La Convention de Vienne de 1988 8 (art. 3 § 1 b et c) se limitait aux infractions en matière de stupéfiants, tandis que la Convention no 141 du Conseil de l’Europe du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime 9 (art. 6), qui reste fondamentale pour le continent européen, vise les infractions graves de toute nature et laisse aux Etats Parties le soin d’en délimiter le cercle par une déclaration d’ « opting out » . Ce faisant, les Etats sont libres de définir les infractions préalables de manière abstraite, en se référant à une catégorie d’infractions ou à la quotité de la peine privative de liberté (méthode du seuil), ou en établissant une liste d’infractions. Ils peuvent aussi opter pour une combinaison de méthodes.
Les recommandations du GAFI révisées en 2003 10 font un pas de plus, en invitant les pays à appliquer l’infraction de blanchiment de capitaux à toutes les infractions graves, notion qui n’est pas définie en tant que telle, mais doit « au minimum inclure une gamme d’infractions au sein de chacune des catégories désignées d’infractions » (recommandation 1). Les « catégories désignées d’infractions » sont définies dans le Glossaire des recommandations 2003 :
« On entend par [catégories désignées d’infractions] : - la participation à un groupe criminel organisé et à un racket ; - le terrorisme, y compris son financement ; - la traite d’êtres humains et le trafic illicite de migrants ; - l’exploitation sexuelle, y compris celle des enfants ; - le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes ; - le trafic d’armes ; - le trafic illicite de biens volés et autres biens ; - la corruption ; - la fraude et escroquerie ; - la contrefaçon de monnaie ; - la contrefaçon et le piratage de produits ; - les crimes contre l’environnement ; - les meurtres et les blessures corporelles graves ; - l’enlèvement, la séquestration et la prise d’otages ; - le vol ; - la contrebande ; - l’extorsion ; - le faux ; - la piraterie ; - les délits d’initiés et la manipulation de marchés ».
Le Glossaire précise encore que les Etats sont libres de définir ces infractions et les éléments qui en font des crimes comme ils l’entendent et en conformité avec les principes de leur droit. Ainsi, l’harmonisation reste souple et « à bas seuil ».
Cette approche est reprise dans la Convention no 198 du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme, du 16 mai 2005 11 , dont l’art. 9 § 4 permet aux Etats de limiter les infractions préalables à certaines infractions ou catégories d’infractions, tout en considérant celles énumérées à l’annexe de la convention comme obligatoires. Or, cette annexe reprend la liste d’infractions du GAFI reproduite ci-dessus. Ainsi, cette dernière convention érige en « droit dur » les exigences contenues jusqu’à présent dans les recommandations du GAFI. Il convient de noter, cependant, que si ces dernières relèvent du droit « mou » ( « soft law » ), leurs mécanismes de mise en œuvre sont suffisamment incisifs pour que leur impact sur le droit national soit d’ores et déjà notable 12 .

2. Le choix du législateur suisse
Le législateur suisse a limité le blanchiment à la catégorie d’infractions la plus grave, soit aux crimes. Il s’agit, en vertu de l’art. 10 al. 2 CP, des infractions passibles d’une peine privative de liberté supérieure à trois ans. Par rapport à l’autre solution législative possible, consistant à énumérer à l’art. 305 bis CP les infractions préalables au blanchiment, comme l’a fait en partie le législateur allemand au § 261 StGB 13 , le choix de technique législative du législateur suisse présente l’avantage de ne pas nécessiter des adaptations continuelles du catalogue.
Si le droit suisse évite ainsi l’écueil des adaptations incessantes du catalogue, il présente d’autres inconvénients, car la définition abstraite choisie n’est pas favorable à une réflexion approfondie et cohérente sur le champ d’application souhaitable du blanchiment d’argent. Les répercussions sur celui-ci ne font que rarement partie des éléments pris en compte dans la fixation de la peine menace d’une infraction. Lorsque c’est le cas, il arrive parfois – ce qui ne paraît pas satisfaisant non plus – que la volonté d’ériger une infraction donnée en crime préalable au blanchiment l’emporte sur toute autre considération quant à la peine qui réprime adéquatement un certain comportement 14 .
Il convient de noter, par ailleurs, que le critère de gravité auquel se réfère le législateur suisse n’est pas propre à limiter l’infraction de blanchiment à des actes de dissimulation portant sur des valeurs d’une certaine importance. Ainsi, les avoirs issus des infractions contre le patrimoine définies comme crimes ne sont soustraits au blanchiment, par le biais de l’art. 172 ter CP, que pour autant que l’infraction porte sur une valeur patrimoniale ne dépassant pas Fr. 300. Sous cet angle, le blanchiment peut donc se greffer sur des infractions qui sont proches de la bagatelle, ce qui peut paraître disproportionné. Il est vrai, cependant, que la même observation peut être faite à propos des standards internationaux.

3. Hasards et choix délibérés en matière d’infractions préalables

a. Création de nouvelles infractions sous-jacentes
L’observation du processus législatif nous conduit à constater que l’inclusion d’une infraction dans les crimes préalables au blanchiment survient souvent de manière « aléatoire » ou en tout cas non réfléchie. On citera, à titre d’exemple, l’art. 116 al. 3 LEtr 15 , entré en vigueur le 1er janvier 2008, qui érige en crime l’infraction à la législation sur les étrangers commise dans un dessein d’enrichissement illégitime ou dans le cadre d’un groupe ou d’une association de personnes formé dans ce but. La création de ce crime, non prévue dans le projet du Conseil fédéral 16 , est l’œuvre des parlementaires qui ont voulu réprimer plus lourdement le trafic organisé d’êtres humains 17 . A aucun moment il n’a été question des retombées de ce choix législatif en matière de blanchiment d’argent, alors que les recommandations du GAFI de 2003 comptaient le trafic illicite de migrants dans les infractions préalables nécessaires. L’art. 116 al. 3 LEtr va, cependant, nettement au-delà du trafic illicite de migrants, comme il dépasse aussi le but énoncé par les parlementaires, consistant à réprimer le trafic organisé d’êtres humains. En effet, le texte de cette disposition pénale inclut des comportements de bien moindre gravité, comme le fait de faciliter le séjour illicite d’un étranger ou de lui procurer une activité lucrative, alors qu’il n’est pas titulaire d’une autorisation ; par ailleurs, les deux circonstances aggravantes étant apparemment alternatives, il suffit que l’auteur ait le dessein de s’enrichir illicitement ou d’enrichir un tiers – peut-être même l’étranger lui-même qui s’« enrichit » moyennant son emploi exercé de manière illicite. On imagine aisément des cas d’application pour lesquels la peine criminelle paraît exagérée et la répression du « blanchiment » inadéquate.
Un autre exemple illustrant le constat que le processus législatif aboutissant à la création de crimes préalables au blanchiment souffre parfois de l’absence d’une vue d’ensemble, due ici au cloisonnement de l’administration, relève des dispositions pénales en matière de propriété intellectuelle. La falsification et le piratage de marchandises sont mentionnés dans le Glossaire du GAFI comme infractions préalables nécessaires, mais constituent des délits en vertu des art. 155 CP et 67 LDA 18 , au contraire de l’art. 62 al. 2 LPM 19 . Ainsi, dans le cadre de l’adaptation du droit suisse aux exigences du GAFI, le Conseil fédéral a proposé aux Chambres fédérales l’introduction de circonstances aggravantes, réprimant l’infraction par métier d’une peine privative de liberté de cinq ans (art. 155 ch. 2 P-CP ; art. 67 al. 2 P-LDA) 20 . Dans ce contexte, la volonté d’ériger ces infractions en crimes préalables au blanchiment pour se conformer aux exigences du GAFI était le seul motif invoqué à l’appui de l’augmentation de la peine-menace, la gravité intrinsèque de l’infraction et sa juste rétribution n’ayant bénéficié d’aucune réflexion. On notera tout de même qu’à la date de l’adoption du Message du Conseil fédéral, les dispositions pénales en matière de propriété intellectuelle venaient d’être modifiées par une révision législative 21 , du 22 juin 2007, dans laquelle les clauses punitives ont été relevées de manière générale et des circonstances aggravantes réprimant des crimes ont été introduites dans beaucoup de dispositions. C’est ainsi que l’art. 67 LDA dans sa teneur nouvelle contient d’ores et déjà un alinéa 2 érigeant en crime l’infraction commise par métier, à l’instar de l’art. 68 al. 2 LDA, de l’art. 81 al. 3 LBI, des art. 61 al. 3, 62 al. 2, 63 al. 4, 64 al. 2 LPM, etc. Or, si le Message concernant la mise en œuvre des recommandations révisées du GAFI ignore manifestement cette révision législative, on cherche également en vain, dans les travaux préparatoires à la révision législative en matière de propriété intellectuelle, la moindre allusion à la répression du blanchiment d’argent 22 . Si convergence il y a, elle paraît donc non concertée.
Au titre des innovations en matière d’infractions préalables en cours, on citera également la contrebande douanière aggravée, érigée en crime dans le cadre de l’adaptation du droit suisse aux exigences du GAFI qui a abouti le 3 octobre 2008 23 . Le nouvel art. 14 al. 4 DPA, que les Chambres fédérales ont adopté sans en débattre 24 , réprimera comme crimes les infractions à l’art. 14 DPA commises par un auteur visant à tirer des gains importants de l’importation, de l’exportation et du transit de produits et agissant comme membre d’une bande formée pour commettre de manière systématique des escroqueries en matière de prestations et de contributions 25 . Cette modification, qui se limite à la fiscalité indirecte, notamment en matière de TVA 26 , est motivée exclusivement par la nécessité de créer un crime préalable au blanchiment pour se conformer aux exigences du GAFI 27 . Si la mise en œuvre des standards internationaux en matière de répression du blanchiment d’argent est un but louable, il aurait été plus satisfaisant de démontrer en quoi ce type de comportement mérite dorénavant une peine plus lourde que jusqu’à présent et en quoi l’inégalité de traitement par rapport à la fraude systématique et organisée en matière de fiscalité directe est justifiée de manière intrinsèque et pas seulement parce que le GAFI ne pose aucune exigence en la matière.

b. Modifications intervenues par effet réflexe de la révision de la partie générale (abandon de la notion de réclusion)
Une autre illustration du caractère aléatoire de la délimitation des infractions préalables par la référence à la peine menace est fournie par la récente révision totale de la partie générale du code pénal. L’ancien droit considérait comme crime toute infraction passible de la réclusion (art. 9 al. 1 CP 1937), alors que le nouveau droit, qui ne connaît ni réclusion ni emprisonnement mais un seul type de peine privative de liberté, considère comme crime l’infraction passible d’une peine supérieure à trois ans. Dans la grande majorité des cas, le passage de l’ancien au nouveau droit n’a pas changé la donne, puisque la peine menace ne dépassait en général pas trois ans en cas d’emprisonnement et n’était que rarement inférieure à cinq ans en cas de réclusion. Certaines exceptions existaient néanmoins, dans le sens que quelques crimes étaient passibles de la réclusion pour trois ans et que certains délits pouvaient entraîner l’emprisonnement pour cinq ans. Il en allait ainsi des art. 134, 148 ch. 1, 165, 225 ch. 1, 231 ch. 1 al. 1, 260 quater , 266 bis al. 1 et 275 CP, qui étaient passibles sous l’ancien droit de l’emprisonnement pour cinq ans et qui ont accédé au statut de crime du simple fait du remplacement de la notion d’emprisonnement par celle de peine privative de liberté. A l’inverse, les infractions aux art. 242 al. 1, 256, 258, 259, 285 ch. 2 al. 2, 306, 310 ch. 2 al. 2 et 319 CP, anciennement des crimes passibles de la réclusion pour trois ans, sont devenues de simples délits.
Si la plupart de ces modifications ne sont guère essentielles pour la répression du blanchiment, parce qu’elles répriment des comportements qui ne génèrent que rarement des valeurs patrimoniales susceptibles d’être blanchies, sauf éventuellement sous la forme d’une récompense payée à l’auteur pour la commission de l’infraction, certains cas méritent d’être relevés. Ainsi, le fait que l’infraction simple à l’art. 148 CP (abus de cartes-chèques et de cartes de crédit) soit devenue un crime et qu’il y ait par conséquent blanchiment possible des avoirs qu’un titulaire légitime d’une carte acquiert, sachant qu’il est insolvable ou alors qu’il n’est pas disposé à s’acquitter de son dû, peut contribuer à surcriminaliser davantage encore un comportement dont la répression pénale est de toute façon discutable, parce qu’il se situe à la limite de la simple inexécution contractuelle.
Quant à l’art. 165 CP, réprimant la gestion fautive, son accession au rang de crime peut avoir une importance pratique considérable, puisque les avoirs issus de cette infraction, par exemple les actifs dépensés par des spéculations hasardeuses, la fortune d’une société dotée d’un capital insuffisant, les honoraires payés au réviseur qui s’acquitte de sa tâche en faisant preuve de négligence coupable, sont susceptibles de blanchiment. Il en résulte non seulement un champ nouveau de la répression pénale, mais des devoirs de vérification et de communication à la charge des intermédiaires financiers qui sont délicats à manier.
Dans le droit pénal accessoire, on notera l’art. 9 de la Loi sur les embargos, infraction qui est intitulée « délit » ( « Vergehen » ), mais dont la substitution de la peine privative de liberté pour cinq ans à l’emprisonnement de même durée a fait un crime. Ainsi, à l’obligation des personnes visées directement ou indirectement en vertu de cette loi de renseigner les organes de contrôle désignés par le Conseil fédéral (i.e. le SECO), s’ajoutera le devoir de communication de l’intermédiaire financier en vertu de l’art. 9 LBA ainsi qu’un risque sous l’angle de la répression du blanchiment 28 . Pour ce qui est des infractions qui ont cessé d’être des crimes du fait de la suppression de la notion de réclusion, on notera en particulier l’art. 242 CP (mise en circulation de fausse monnaie), sur lequel le Tribunal fédéral s’appuyait encore quelques semaines avant l’entrée en vigueur de la révision de la partie générale comme infraction préalable au blanchiment 29 . Il convient de noter, cependant, qu’un revirement de jurisprudence ultérieur 30 risque de toute façon de réduire fortement l’importance pratique de l’art. 242 CP, puisque la mise en circulation astucieuse de fausse monnaie peut maintenant tomber sous le coup de l’art. 146 CP réprimant l’escroquerie et constituant un crime préalable classique.

c. Deux pierres d’achoppement : délit d’initié et manipulation de cours
Le délit d’initié et la manipulation de marchés boursiers sont mentionnés dans le Glossaire GAFI 2003, mais constituent de simples délits en droit suisse (l’exploitation de faits confidentiels, art. 161 CP ; la manipulation de cours, art. 161 bis CP). Dans son avant-projet du 15 janvier 2005, visant à adapter le droit suisse aux recommandations révisées du GAFI, l’administration fédérale a proposé d’ériger partiellement ces infractions en crimes (manipulation de cours aboutissant à un avantage pécuniaire pour l’auteur ou un tiers ; délit d’initié commis par l’initié lui-même, à l’exclusion du « tippee » ). Cette proposition était combattue par les milieux bancaires et financiers, craignant les nouvelles obligations de diligence résultant de l’application à ce domaine des devoirs de clarification et, surtout, de communication en vertu de la LBA. L’identification d’opérations de clients relevant potentiellement de ces infractions était considérée comme impossible à mettre en œuvre en pratique ou en tout cas comme représentant un trop lourd fardeau pour les intermédiaires financiers. Ces critiques ont mené à l’abandon provisoire de la proposition, que l’on cherche en vain dans le projet de 2007. Le Message précise que l’adaptation du droit suisse aux standards internationaux sera réexaminée à l’occasion d’un remaniement total du droit boursier, confié à une commission d’experts nommée le 21 septembre 2007 31 .
La question reste donc posée ; quant à l’argument principal avancé contre la création de crimes préalables en matière d’infractions boursières, soit qu’elle mettrait à la charge des intermédiaires financiers des devoirs de surveillance des opérations de leurs clients impossibles à mettre en œuvre, il semble moins puissant depuis que la Circulaire de la Commission fédérale des banques en matière de règles de conduite sur le marché concernant le négoce de valeurs mobilières 32 énonce, à son ch. 5, le devoir des négociants en valeurs mobilières, en présence d’indices d’opérations incompatibles avec les règles de comportement pour le compte de clients, d’en rechercher les causes et, le cas échéant, de renoncer à participer aux opérations.

Conclusion
La définition des infractions préalables au blanchiment est un choix de politique criminelle d’importance fondamentale. Ce choix incombe au législateur national, sous réserve de certaines limites découlant du droit international en vertu des conventions internationales ou de la soft law . La méthode voulue par le législateur suisse est parfaitement défendable, mais elle suppose, comme corollaire, que les conséquences au regard de la répression du blanchiment soient prises en compte dans la fixation de la peine menace des infractions. Les expériences récentes montrent que le hasard l’emporte encore trop souvent sur la réflexion dans la construction du puzzle des infractions préalables.
Perspectives d’application de l’art. 305bis CP aux entreprises suisses important de l’or souillé de la République démocratique du Congo
STANISLAS ZUIN
Expert financier, Master of Advanced Studies en lutte contre la criminalité économique

Cette étude est structurée en trois parties 33 . La première partie décrit le conflit au nord-est de la République démocratique du Congo, l’exploitation illégale de ressources naturelles qui s’y déroule et les liens entre cette exploitation et l’activité commerciale d’entreprises ayant leur siège en Suisse. La deuxième partie présente un état des lieux succinct des normes du blanchiment et de la confiscation, en examinant les développements de la doctrine et de la jurisprudence sur les notions de provenance et de remploi du produit du crime. Finalement, la troisième partie confronte de manière théorique les applications possibles des normes du blanchiment et de la confiscation aux entreprises suisses ayant importé de l’or souillé de la République démocratique du Congo.

1.1 Le conflit au nord-est de la République démocratique du Congo
Depuis 1996, le conflit au nord-est de la République démocratique du Congo (RDC) se révèle être parmi les plus désastreux de l’histoire de l’Afrique moderne. Le rapport d’AMNESTY INTERNATIONAL intitulé « République Démocratique du Congo: exploitation économique et atteintes aux droits humains dans l’est du pays » 34 , paru en avril 2003, résume ainsi le contexte du conflit :
« On estime qu’environ trois millions de personnes y ont perdu la vie ; plus de deux millions et demi d’individus ont été chassés de leur foyer, plus de 500’000 ont gagné des pays voisins. Les habitants de l’est de la RDC, tenu par des forces étrangères et des groupes politiques armés opposés au gouvernement de Kinshasa, la capitale, ont connu les pires souffrances.
Des milliers de civils congolais ont été torturés et tués lors d’opérations militaires visant à défendre des terres riches en minerais. Des forces étrangères ont encouragé les conflits interethniques et les massacres comme moyen de défense des bassins et sites miniers. Des combattants des différentes forces de la région ont tué ou torturé des mineurs et des négociants indépendants pour leur extorquer des minerais ou de l’argent. Un grand nombre des centaines de milliers d’habitants, chassés de chez eux et partis se réfugier dans les pays voisins ou déplacés vers d’autres parties de la RDC difficiles d’accès à l’aide humanitaire, sont morts de malnutrition et de famine. Parmi les enfants contraints de travailler à la mine, il s’en trouve qui avaient moins de douze ans. Des défenseurs des droits humains qui ont signalé ces violences ou émis des critiques à leur égard ont été frappés, arrêtés, contraints à prendre la fuite ou tués. L’ambition de toutes ces forces combattantes d’exploiter les minéraux et la richesse économique de l’est de la RDC a été le facteur hautement déterminant dans la poursuite de la violence. »

1.2 Le lien entre l’exploitation illégale de ressources naturelles et le conflit en République démocratique du Congo
Parmi d’autres, divers rapports du Groupe d’experts de l’ONU sur l’exploitation illégale des ressources naturelles et autres formes de richesses de la RDC (ci-après groupe d’experts de l’ONU sur la RDC) montrent que le commerce de matières premières exploitées illégalement en République démocratique du Congo attise le conflit en cours et aggrave la souffrance de la population civile dans ce pays. Ci-après, nous avons relevé par ordre chronologique les nombreuses références à ce lien dans les rapports du groupe d’experts de l’ONU sur la RDC ainsi que d’autres instances onusiennes et organisations non gouvernementales.
Le 16 janvier 2001 , le rapport du groupe d’experts de l’ONU sur la RDC 35 mentionne que les ressources exploitées illégalement en RDC ont vraisemblablement un lien commercial et/ou militaire avec des partenaires basés en Ouganda.
Le 12 avril 2001 , le rapport du groupe d’experts de l’ONU sur la RDC 36 indique que la Banque Centrale de l’Ouganda aurait confié à des fonctionnaires du FMI que le volume des exportations d’or ougandaises ne reflétait pas le volume de la production nationale et que certaines exportations pourraient être imputables à des « infiltrations » provenant de la RDC.
Sur la base des conclusions de ce Groupe d’experts, le Conseil de Sécurité de l’ONU 37 a condamné très sévèrement, le 24 janvier 2003 , l’exploitation illégale de ressources naturelles en RDC, et a exigé que tous les Etats concernés prennent immédiatement des mesures pour mettre fin à ces activités illégales qui perpétuent le conflit. Il s’est par là associé à la Commission des droits de l’homme de l’ONU, qui, depuis 2001 38 , a exprimé son inquiétude quant à l’exploitation illégale de matières premières en RDC. Depuis 2003, la Commission a par ailleurs expressément condamné cette exploitation 39 , dans la mesure où elle est en lien direct avec la poursuite du conflit dans cet Etat.
En avril 2003 , le rapport d’Amnesty International sur la RDC « Exploitation économique et atteintes aux droits humains dans l’est du pays » 40 indique qu’il est si facile de faire entrer de l’or clandestinement en Ouganda que ce pays est devenu la destination de prédilection de la production aurifère de la région, notamment parce que des soldats ougandais sont payés pour faire entrer de l’or congolais sans devoir rendre de comptes aux douanes ougandaises. Le rapport relate également de nombreux cas de crimes et de travail forcé dans la zone de Mongwalu en RDC, sous contrôle de bandes armées.
Le 16 juillet 2003 , le Procureur de la Cour pénale internationale 41 , Luis Moreno-Ocampo, indique que des membres de différents groupes armés désirant contrôler les ressources naturelles de l’Ituri (RDC) ont procédé à des exécutions sommaires, des tortures systématiques, etc., et précise que ces crimes peuvent constituer un génocide, des crimes contre l’humanité ou des crimes de guerre. Il indique également qu’il existe des liens entre les activités de compagnies africaines, européennes et du Moyen-Orient (qui seraient reliées à l’exploitation d’or, l’exploitation illégale de pétrole et au trafic d’armes) et les atrocités commises en RDC. M. Moreno-Ocampo s’est dit convaincu de la nécessité d’enquêter sur les aspects financiers des crimes commis en RDC, afin de lutter contre ceux-ci, et a rappelé le caractère punissable des implications financières de ces atrocités.
Le 28 juillet 2003 , préoccupé par la poursuite de l’exploitation illégale des ressources naturelles de la RDC, le Conseil de sécurité de l’ONU 42 exige que tous les Etats s’assurent qu’aucun soutien direct ou indirect n’est apporté aux mouvements et aux groupes armés présents en RDC.

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