Associations et collectivités territoriales
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Description

Certaines associations ont développé leurs activités avec une réelle efficacité et sont devenues de véritables prestataires des collectivités. Ne convient-il pas de leur appliquer les procédures relatives aux délégations de services publics ou aux marchés publics ? Leur organisation étant parfois similaire à de véritables entreprises, ne sont-elles pas concernées par les droits de la concurrence et des aides économiques ? Qu'advient-il des fonctionnaires mis éventuellement à disposition ? A quelles règles fiscales doivent-elles se référer ?

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 01 juin 2009
Nombre de lectures 298
EAN13 9782336263519
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Associations et collectivités territoriales
Les liaisons dangereuses

Jean-David Dreyfus
Hervé Groud
Serge Pugeault
Sommaire
Page de titre Page de Copyright Collection Administration et Aménagement du territoire LES AUTEURS AVANT-PROPOS PREMIERE PARTIE - UN CADRE JURIDIQUE EN EVOLUTION MAIS RENOVE
LES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE COLLECTIVITES TERRITORIALES ET ASSOCIATIONS EXERÇANT UNE MISSION D’INTERET GENERAL L’APPLICATION DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE AUX ASSOCIATIONS : UN OBJECTIF PLUS QU’UNE REALITE LE REGARD DES CHAMBRES REGIONALES DES COMPTES SUR LES ASSOCIATIONS LES ASSOCIATIONS FACE AU DROIT DE LA CONCURRENCE L’APPLICATION DU DROIT DES AIDES ECONOMIQUES AUX RELATIONS COLLECTIVITES-ASSOCIATIONS
DEUXIEME PARTIE - DES RISQUES MESURES ET DES MOYENS CLARIFIES
LA RESPONSABILITE DES PERSONNES PUBLIQUES DU FAIT DE LEURS RELATIONS AVEC LES ASSOCIATIONS LE RISQUE DE GESTION DE FAIT DANS LES RELATIONS ENTRE LES COLLECTIVITES TERRITORIALES ET LES ASSOCIATIONS UN ETAT DES LIEUX LA PRESENCE D’UN FONCTIONNAIRE TERRITORIAL DANS UNE ASSOCIATION LES IMPLICATIONS FISCALES DES RELATIONS COLLECTIVITES-ASSOCIATIONS
© L’Harmattan, 2009
5-7, rue de l’Ecole polytechnique, 75005 Paris
http://www.librairicharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr
9782296089464
EAN : 9782296089464
Collection Administration et Aménagement du territoire
dirigée par Jean-Claude Némery
Professeur à l’Université de Reims Champagne-Ardenne Directeur du Centre de Recherche sur la Décentralisation Territoriale (EA 3312 — GIS GRALE CNRS)
Administrer, aménager le territoire constitue une des missions fondamentales des Etats modernes. Gérer les espaces de quotidienneté et de proximité dans le cadre de la décentralisation et de la démocratie locale, assurer le contrôle administratif et financier de l’action publique, anticiper l’avenir pour assurer un meilleur développement grâce à la prospective sont les objectifs essentiels des pouvoirs publics. Cette collection Administration et Aménagement du territoire doit répondre aux besoins de réflexions scientifiques et de débats sur cet ensemble de sujets.
Déjà parus
Anne-Paule BÉÏS, Cyrille PLANSON Spectacle vivant jeune public , réseaux et coopération internationale. 2009.
Valérie-Anne JANSSENS-PEYREGA, L ’ influence du droit communautaire sur la pratique des aides locales aux entreprises.
Créer des territoires compétitifs face à la mondialisation , 2008.
Groupe de Recherches sur les Musées et le Patrimoine (GRMP), Patrimoine et mondialisation , 2008.
Jean-Claude NEMERY, Michel RAUTENBERG et Fabrice THURIOT (sous la dir. de), Stratégies identitaires de conservation et de valorisation du patrimoine , 2007.
Sylvie DIART-BOUCHER, La réglementation vitivinicole champenoise , 2007.
Martin Paul ZE, La politisation des fonctionnaires au Cameroun . 2007.
Jean-Claude NEMERY (sous la dir.), Que! avenir européen pour la Meuse et le territoire mosan ? 2007.
Philip BOOTH, Michèle BREUILLARD, Charles FRASER, Didier PARIS (sous la dir.). Aménagement et urbanisme en France et en Grande - Bretagne , Etude comparative , 2007.
Jean-Claude NEMERY (sous la dir.), Les pôles des compétitivité dans le système français et européen. Approches sur les partenariats institutionnels , 2007.
Fabrice DHUME-SONZOGNI, La coopération dans les politiques publiques, 2006.
Carole EVRARD, Les agences de l ’ eau : Entre recentralisation et décentralisation , 2006.
Marc LEROY, Erie PORTAL, (sous la dir.) Contrats , finances , territoires, 2006.
Bernard GUESNIER et Christian LEMAIGNAN, Connaissance , solidarité , création . Le cercle d’or des territoires, 2006.
Guy LOINGER, (sous la dir.), Développement des territoires et prospective stratégique , 2006
Christiane MARZEUER, Décentralisation Acte Il. Chronique des assises des libertés locales, 2004.
Jean-Michel BRICAULT, Le sous ­- préfet d ‘ arrondissement . Elément de modernisation de l ’ Etat en France, 2004.
Laurent DERBOULLES, (sous la dir.), Fonction publique d ’ Etat et Fonction publique territoriale : comparabilité et recrutements , 2004.
Fabrice THURIOT, L ’ offre artistique et patrimoniale en région . Proximité et rayonnement culturels, 2004.
François LEFEBVRE, Aménagement du territoire . Emergence d ’ un droit ?, 2004.
Jean-Claude NEMERY (sous la dir.), Décentralisation el intercommunalité en France et en Europe , 2003.
Oladé O. Moïse LALEYE, La décentralisation et le développement des territoires au Bénin , 2003.
Jacques BEAUCHARD, Génie du territoire et identité politique , 2003.
César NOIZET, La coopération décentralisée et le développement local . Les instruments juridiques de coopération, 2003.
Attila BADÓ, La justice hongroise dans le cadre de l ’ intégration européenne , 2002.
Modeste CHOUAÏBOU MFENJOU, L ’ Afrique à l’épreuve du développement durable , 2002.
Christian LEMAIGNAN, Perspectives territoriales pour 2020, 2002.
Silvina RODRIGUES-GARCIA, Complexité territoriale et aménagement de l’intercommunalité française au sein de l ’ Union européenne , 2002.
Franck ZENTNER, Déchets ménagers : contribution à l’étude d’un problème de société, 2001.
LES AUTEURS
Sandra BICHET
Chercheur
Jean-Baptiste DAUBIGNY
Chercheur
Jean-David DREYFUS
Professeur de Droit public à l’Université de Reims Champagne-Ardenne, avocat
Olivier DUPERON
Doyen de la Faculté de Droit de Reims Champagne-Ardenne Hervé GROUD
Professeur de Droit Public à l’Université de Reims Champagne-Ardenne
Co-directeur du Master professionnel Droit des Entreprises du Développement Local - Partenariat Public-Privé (D.E.D.L.), consultant
Marc LEROY
Professeur à l’Université de Reims Champagne-Ardenne Directeur des Etudes du Centre de Recherche sur la décentralisation territoriale
Yvan MEUNIER
Vice-président de la Communauté de. communes du Pays sedanais, Catherine MONBRUN Premier Conseiller au Tribunal administratif de Châlons en Champagne
Professeur associé à l’Université de Reims-Champagne-Ardenne Jean-Claude PONSART
Avocat, Professeur associé à l’Université de Reims Champagne-Ardenne
Serge PUGEAULT
Professeur de Droit public à l’Université de Reims Champagne-Ardenne
Co-directeur du Master professionnel Droit des Entreprises du Développement Local - Partenariat Public-Privé (D.E.D.L.), avocat Gérard RUELLE
Directeur général adjoint des services de la Région Champagne-Ardenne
AVANT-PROPOS
Collectivités territoriales et associations : un vieux couple dont les relations furent fécondes, assurant ainsi la richesse de la vie locale, bien sûr dans les domaines culturel, social, éducatif, mais aussi économique.

La politique de la ville aurait-elle atteint quelques-uns de ses objectifs sans la participation des associations ? Sans leur dynamisme centenaire, jeunes et adolescents accéderaient-ils à une éducation sportive de qualité, si importante pour la vie sociale ? La pauvreté ne serait-elle pas devenue plus insupportable encore sans le dévouement de nombreux bénévoles ? Un seul de ces nombreux festivals -qui animent la vie culturelle et économique locale, notamment durant la période estivale et que nous envie l’Europe entière- aurait-il pu voir le jour en dehors d’initiatives associatives?

Depuis plus d’un siècle, élus locaux et militants associatifs ont su tisser ces liens avec une efficacité certaine, les premiers apportant aux seconds des moyens matériels et financiers qui permettent de prolonger des activités d’intérêt public. Et la population, parfaitement consciente de la richesse de ce partenariat dont elle est bénéficiaire, défend -parfois avec vigueur- cette osmose entre associations et collectivités.

Pour quelles raisons ces fécondes relations risqueraient-elles de devenir des liaisons dangereuses  ?
Il y a quelques années la création des chambres régionales des comptes avait eu pour effet de remettre au goût du jour la « gestion de fait ». A vrai dire, Edouard Herriot avait, en son temps, connu une telle mésaventure, sans que sa carrière politique en pâtisse. Mais nombre d’élus ont particulièrement mal vécu cette situation parfois mal interprétée par les administrés. Le plus souvent croyant bien faire, voulant contrôler le bon usage d’une subvention, il leur a paru utile de siéger à des postes de responsabilité d’une association. Aujourd’hui, ils ont compris le risque encouru par l’ordonnateur, devenu en même temps gestionnaire de fait. Ils en connaissent les conséquences qui leur sont rappelées par leurs collaborateurs et conseils. De part et d’autre, on a su trouver les moyens d’éviter de telles dérives qui ne furent qu’exceptionnellement synonymes d’indélicatesses, tout en s’assurant de la destination des fonds publics.
Ce sont aujourd’hui de nouveaux dangers qui surgissent. Ils peuvent mettre en difficulté, aussi bien les collectivités que les associations.
C’est bien, tout d’abord, cette grande proximité entre collectivités et associations, riche de potentialités, qui est aujourd’hui susceptible de générer de délicats problèmes juridiques. Effectivement, les associations complètent fort utilement les activités des communes, départements et régions. Mais de ce fait, n’effectuent-elles pas des travaux, ne gèrent-elles pas des services pour le compte de la collectivité ? En raison des obligations communautaires et internes de mise en concurrence, ces relations ne doivent-elles pas emprunter les voies tracées par les procédures de délégations de services publics ou de marchés publics ? A bien des égards, les associations sont effectivement des « prestataires » ou des « opérateurs » dans des domaines de compétences locales. Et, tout à coup. d’inquiétantes interrogations se font jour. Comment doit-on, dès lors, qualifier les financements reçus par les associations, ainsi que les mises à disposition -parfois significatives- de moyens matériels ? Qu’en est-il des personnels territoriaux présents dans certaines associations ? De récents contentieux le démontrent : il faut se garder de comportements usuels qui anesthésient la vigilance. Ce n’est pas parce qu’on a « l’habitude » d’accorder une subvention à une association « honorablement connue » qu’elle est pour autant parfaitement légale.
Mais, après tout, des associations exercent spontanément des activités proches de l’intérêt public, sans qu’il y ait eu concertation avec une collectivité locale. Et l’on peut ensuite démontre qu’une éventuelle convention passée avec cette dernière n’entraîne pas dévolution de service public. Si ces activités rejoignent à un moment donné l’intérêt public, la collectivité ne serait-elle pas fondée à apporter un soutien. Le Conseil d’Etat l’a parfaitement admis. Mais, s’il ne s’agit plus de financer des activités de service publie confiées à une association, une éventuelle subvention ne devient-elle pas une aide publique accordée à une personne privée développant des activités économiques et sociales ? Dès le lendemain de la loi de 1901, la doctrine comme les acteurs économiques, notamment les chambres consulaires, ont dénoncé certaines associations qui se comportaient comme de véritables entreprises, sans en assumer toutes les conséquences juridiques, financières et fiscales.
Précisément, l’un des fondements de la construction européenne est l’égale concurrence entre les opérateurs économiques. Il en a résulté le développement d’un droit destiné à définir des règles communes à l’ensemble de ces acteurs. Ces règles ont largement irrigué le droit interne. Et si une innocente subvention devait finalement être analysée comme une aide à une entreprise, ce sont des dispositions législatives et réglementaires autrement plus précises qu’il conviendrait de suivre et des conséquences fiscales qu’il faudrait assumer.

Tableau exagérément inquiétant ?

Il retrace en tout cas les problèmes qui concrètement se posent aujourd’hui.

Mais ces questions ne sont pas sans réponses.

N’inversons pas l’ordre des facteurs. Si le droit est devenu plus précis et plus exigeant, c’est que les relations sociales se sont complexifiées. A bien des égards, le droit communautaire a eu pour effet de mettre en lumière des comportements qui étaient en réalité parfaitement critiquables.

Ayant pris conscience des obstacles qu’il convient de surmonter et des écueils qu’il convient de contourner, il est tout à fait possible d’envisager des relations apaisées entre les collectivités territoriales et les associations.

La finalité des études qui suivent est d’en tracer le chemin.
PREMIERE PARTIE
UN CADRE JURIDIQUE EN EVOLUTION MAIS RENOVE
LES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE COLLECTIVITES TERRITORIALES ET ASSOCIATIONS EXERÇANT UNE MISSION D’INTERET GENERAL
Serge PUGEAULT 1
Les associations sont toujours apparues comme des partenaires naturels, sinon privilégié, des collectivités locales.
Simples à créer, bien intégrées à la vie locale, faisant le plus souvent l’objet d’une gestion désintéressée, elles se sont développées dans des domaines qui sont aussi des domaines de compétence des collectivités locales, particulièrement dans le domaine culturel, des loisirs. de l’action sanitaire et social, du sport ou de l’éducation populaire.
Dans la mesure où leur activité présente, pour une collectivité territoriale, un intérêt public local, elles peuvent bénéficier du versement de subventions. Comme l’a précisé le Conseil d’Etat dans son arrêt Commune de Villeneuve d ’ Asq du 28 juillet 1995 (AJDA 1995, p. 834, conel. Schwartz), c’est l’intérêt public local qui légitime le versement d’une subvention à une association.
Compte tenu de la fréquence du versement de subventions aux associations par les collectivités locales, et dans le mesure où les fonds versés sont des fonds publics, il est apparu utile, dès les années 70, de contractualiser les relations entre associations et collectivités locales.
Préconisée par une circulaire du Premier ministre du 27 janvier 1975, puis par un avis du Conseil économique et social du 24 février 1993, la pratique de la contractualisation des subventions est devenue obligatoire, de façon générale, avec la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration. L’article 10, alinéa 3, de la loi dispose en effet que « l ’ autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque celle subvention dépasse un seuil défini par décret 2 , conclure une convention avec l’organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée ».
Cependant la nature juridique réelle des relations conventionnelles ainsi instituées entre collectivités territoriales et associations s’est révélée source de difficultés et d’incertitudes.
Certaines juridictions administratives ont en effet requalifié la relation contractuelle entre la collectivité publique et l’association en marché public (dans un jugement du 1 er décembre 2006 le Tribunal administratif de Melun a requalifié en marché public de service une convention entre le département de Seine et Marne et deux associations organisatrices d’un festival) ; d’autres au contraire ont retenu la qualification de délégation de service public (dans un arrêt remarqué du 04 juillet 2005, la Cour administrative d’appel de Marseille a considéré que l’association pour le festival international d’art lyrique d’Aix en Provence avait en réalité en charge un service public administratif de sorte qu’elle ne pouvait être subventionnée par la commune d’Aix que dans le cadre d’une convention de délégation de service public 3 ).
A chaque fois qu’une telle requalification intervient, les conséquences peuvent être graves pour les parties. Outre, en effet, l’éventuelle irrégularité des subventions versées, elle peut conduire à des poursuites pénales contre les personnes concernées (délit d’avantage injustifié de l’article 432-14 du code pénal, par exemple).
Il existe donc un risque qu’il est important de mesurer et d’identifier. Pourquoi ce risque existe-t-il ? est assez simple de la comprendre.
Ainsi pour ce qui concerne la délégation de service public. Elle est définie à l’article L 1411, alinéa 1, du CGCT comme « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».
Pour qu’il y ait délégation de service public, il faut donc trois conditions : d’abord qu’il existe un contrat entre une personne publique et une personne privée ; ensuite que ce contrat ait pour objet de confier au cocontractant de la personne publique la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité ; enfin que le délégataire ait une rémunération substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation.
De ces trois conditions, la première est à l’évidence remplie lorsqu’une collectivité territoriale et une association passent entre elles une convention de subventionnement (laquelle est un contrat).
La troisième condition implique qu’une part de la rémunération soit aléatoire (recettes sur les usagers de l’activité, subventions assises sur la fréquentation de l’activité, ...). En tout état de cause, l’absence de rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ne ferait pas obstacle à une requalification de la convention ; il y aurait marché public de service et non plus délégation de service public.
C’est finalement la seconde condition qui présente le plus de difficultés : en effet, il n’existe pas de véritable définition du service public local, comme on y reviendra ci-dessous.
Une activité de service public est avant tout une activité d’intérêt général que la collectivité publique doit. ou décide, de prendre en charge.
Mais entre l’intérêt général, qui fonde l’existence du service public local, et l’intérêt public local, qui légitime le versement d’une subvention par la collectivité, la différence est minime.
C’est là le cœur de la difficulté : à quel moment passe-t-on d’une activité qui présente un intérêt public local à une véritable activité de service public ?
Cette question est complexe.
Dans sa récente décision du 6 avril 2007, Commune d ’ Aix en Provence 4 le Conseil d’Etat s’est efforcé d’y apporter une réponse, aux termes de trois considérants qui, en couvrant les différentes hypothèses de gestion d’un service public par une personne privée, constituent une nouvelle grille d’analyse des relations entre collectivités publiques et personnes privées exerçant une mission de service public.
La mise en œuvre de cette grille d’analyse implique de se poser successivement deux questions : l’association a-t-elle en charge une activité de service public ? (I) Qui est à l’origine de l’activité de service public de l’association ? (II).

I) L’association a-t-elle en charge une activité de service public ?
La question de savoir si une association a en charge une activité de service public apparait logiquement comme une question préalable. En effet, si l’associatiou subventionnée n’a pas en charge une telle activité, il peut éventuellement exister un problème de requalification de la subvention en aide économique, mais pas de risque de requalification en délégation de service public ou en marché public.
Cependant cette question préalable apparait comme une question impossible ?
Pour qu’il y ait service public il faut en effet, on l’a rappelé ci-dessus, une activité d’intérêt général. Selon le Conseil d’Etat (« considérations générales sur le service public » ; rapport public 1984), « dans l’idée de service public s’exprime l’idée d’un intérêt général suffisamment fort pour que la puissance publique éprouve le besoin de s’en saisir afin de le faire triompher ».
Mais comment déterminer le moment où une activité, qui présente un intérêt public, change de nature pour être considérée comme un service public ?
La jurisprudence récente du Conseil d’Etat illustre cette difficulté. Dans un arrêt Société UGC - Ciné - Cité du 5 octobre 2007, il s’agissait en effet d’une S.E.M., la Société « palace Epinal », dont la ville d’Epinal est actionnaire avec un peu moins de 80% du capital, et qui a repris en 1989 la gestion d’un parc de salles de cinéma précédemment exploité par une entreprise privée, dans un bâtiment appartenant à la ville.
L’objet de la S.E.M. est précis : « la prise de participation dans toutes les sociétés de gestion et d’exploitation d’une activité de service Public cinématographique ». Sept membres du Conseil d’administration de la SEM sur dix sont des élus d’Epinal ; le Président du CA est lui-même un élu et la S.E.M. dispose également de la mise à disposition d’un agent territorial.
Peut-on considérer dans ces conditions que l’activité prise en charge par la S.E.M., dans une ville ne disposant pas d’autre salle de cinéma, est une activité de service public ?
Au contraire de ce qu’une analyse de la situation conduirait à admettre, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 5 octobre 2007, répond par la négative. Il observe que la SEM « qui n’est pas dotée de prérogatives de puissance publique, a une mission d’intérêt général en vue d’assurer localement l’exploitation cinématographique » mais, poursuit-il, « son activité, eu égard notamment à l’absence de toute obligation imposée par la ville d’Epinal et de contrôle d’objectifs qui lui auraient été fixés, ne revêt pas le caractère d’une mission de service public confiée par la Commune ».
Il est donc clair que, hormis les hypothèses dans lesquelles une activité de service public est qualifiée de service public par un texte (cas des services publics obligatoires ou facultatifs locaux), la question de l’identification de l’activité de service public d’une association (plus généralement d’une personne privée) ne peut être résolue par la prise en compte de sa seule nature. Considérée en elle-même, hors du contexte de sa mise en œuvre, une activité d’intérêt général d’une association ne peut être qualifiée a priori de service public.
C’est pourquoi la question posée, qui apparaissait de prime abord logique, est impossible à résoudre.
Une activité d’intérêt général d’une association n’est susceptible d’être qualifiée d’activité de service public que si elle s’exerce en lien étroit avec une autorité publique, soit que celle-ci ait été à l’origine de l’activité, soit qu’elle ait après-coup reconnu l’importance de l’activité de l’association.
La question importante est donc de déterminer qui est à l’origine de l’activité d’intérêt général de l’association.

II) Qui est à l’origine de l’activité d’intérêt général de l’association ?
A la question de l’origine de l’activité d’intérêt général de l’association, il n’y a que deux réponses possibles : c’est la personne publique qui est à l’origine de l’activité (A) ou c’est l’association qui a pris l’initiative (B).

A) La personne publique à l’origine de l’activité :
Selon la grille d’analyse fournie par l’arrêt Ville d’Aix-en-Provence du 6 avril 2007, il y a trois hypothèses à distinguer :

1) La personne publique exerce sur l’association un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services :
Ce premier cas résulte du second considérant de l’arrêt du 6 avril 2007. Les collectivités publiques, dit cet arrêt « doivent (aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors comme n’étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service publie ou un marché public de service ». Le Conseil d’Etat ajoute que « un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ».
Il s’agit ici, de la part du conseil d’Etat, d’une transposition des principes du droit communautaire relatifs aux opérateurs « in house » (théorie des prestations intégrées).
Il résulte donc de la nouvelle jurisprudence du Conseil d’Etat que lorsqu’un organisme a été créé par une collectivité territoriale (une personne publique plus généralement), le cas échéant par plusieurs d’entre elles, aux fins de gérer un service public qui relève de sa compétence, le fait qu’elle exerce un contrôle étroit sur cet organisme conduit à assimiler celui-ci à un service de la collectivité.
Juridiquement, l’organisme reste une personne morale distincte de la collectivité publique, de sorte que si cet organisme est une association, les transferts financiers entre la collectivité et celle-ci ne peuvent que prendre la forme de subventions demeurant soumises à l’obligation de conventionnement résultant de la loi du 12 avril 2000.
Mais dans une telle hypothèse la convention ne peut être requalifiée en marché public ou en délégation de service public.
L’on peut a priori se réjouir de cette décision du Conseil d’Etat qui permet de réduire le risque de requalification de certaines conventions entre collectivités et associations, et fait de celles-ci un instrument pratique de l’action publique.
En réalité, ce serait mal comprendre la décision du juge administratif que de l’interpréter comme encourageant le recours à la forme associative.
En effet, pour qu’il y ait « prestation intégrée », il faut que la collectivité territoriale exerce sur une association un « contrôle comparable à celui qu ’ elle exerce sur ses propres services ». Mais si tel est le cas, cette association échappera difficilement à la qualification d’ « association transparente ». Ainsi dans l’arrêt Commune de Boulogne - Billancourt du 21 mars 2007, le Conseil d’Etat a rappelé que « lorsqu’une personne privée est crée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente ... » 5
Or la qualification d’ « association transparente » a des conséquences redoutables. Outre les risques de gestion de fait (dans son rapport public 2000, « les associations et la loi de 1901 », le Conseil d’Etat qualifie lui-même de « régie irrégulière » la situation dans laquelle une collectivité délégante exerce un contrôle total sur une association...), elle peut conduire à une requalification des contrats de l’association en marchés publics, à une requalification des personnels en agents publics 6 et à la mise à la charge de la collectivité des dettes de l’association 7 .
On conviendra que ces risques et inconvénients sont largement supérieurs au seul risque de requalification du contrat ou à. l’inconvénient (tout relatif) de respecter une procédure de délégation de service public...
C’est pourquoi ce serait une erreur d’interpréter la décision du Conseil d’Etat comme encourageant le recours à un tel mode de gestion. En réalité le juge utilise le terme « organisme », et il vise avant tout les établissements publics (et s’agissant du domaine culturel, les E.P.I.C.).
Le Commissaire du gouvernement M. François Seners a très clairement exprimé l’idée, dans ses conclusions sur l’arrêt du 6 avril 2007 que « le cas d’une association entièrement contrôlée par l’administration ne devrait évidemment pas être fréquent et il n’est sans doute même pas souhaitable qu’il puisse exister (....L’anomalie d’une telle situation peut même se muer en irrégularité si les règles du service public sont détournées, particulièrement celles qui régissent l’emploi des fonds publics ».

2) La personne publique ne contrôle pas l’association mais eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles elle l’exerce, cette association ne saurait être regardée comme un opérateur sur un marché concurrentiel :
Ce cas de figure résulte de la dernière phrase du premier des trois considérants de la décision du 06 avril 2007. Il constitue une innovation jurisprudentielle.
La notion d’opérateur ici utilisée est issue du droit communautaire, avant d’avoir été reprise par l’article premier du code des marchés publics qui vise les opérateurs économiques publics ou privés avec lesquels les « pouvoirs adjudicateurs » passent des contrats (des marchés publics) pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services.
Elle est liée à la notion de « marché » : une institution quelconque a la qualité d’ « opérateur économique » dès lors qu’elle opère sur un marché et, à ce titre, elle doit être mise en concurrence. A contrario, si une ‘prestation » ne relève pas du marché, l’institution qui la fournit n’a pas la qualité d’« opérateur », et le lien contractuel avec la personne publique à qui la prestation est offerte ne relève pas de la logique concurrentielle.
C’est une solution qui a déjà été admise par le Conseil d’Etat dans son avis Fondation Jean Moulin du 23 octobre 2003 (EDCE 2004, p. 209). Dans cette affaire concernant la fondation Jean Moulin créée en 1952 à l’initiative du Ministère de l’Intérieur pour « l ’ organisation d’actions sociales au profit des fonctionnaires et argents du ministère de l’Intérieur et de leurs familles », le Conseil d’Etat a relevé que « les prestations d’action sociale en cause, qui constituent un élément de la politique de gestion des ressources humaines de ce ministère » ne présentaient pas « dans les conditions dans lesquelles elles étaient mises en œuvre, le caractère d’une activité économique ».
Avec l’arrêt du 6 avril 2007 le Conseil d’Etat transpose cette solution dans le droit des délégations de service public.
Elle est d’ailleurs assez logique au regard de la définition de la délégation de service public que donne l’article L 1411 du C.G.C.T., qui évoque une rémunération « substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ». S’il n’y a pas « activité économique », « intervention sur un marché », il n’y a pas « résultats d’exploitation » et donc pas place pour une délégation de service public.
S’il y a donc une logique incontestable dans la décision du Conseil d’Etat, la difficulté tient au passage du raisonnement logique à son application concrète : comment identifier l’institution (l’association, pour ce qui nous concerne) qui n’a pas la qualité « d ’ opérateur intervenant sur un marché concurrentiel » ?
Il faut d’abord souligner que cette notion utilisée dans l’arrêt du 6 avril 2007 semble plus large que la simple notion « d’opérateur économique » : autrement dit, une institution qui n’a pas la qualité d’opérateur économique n’intervient évidemment pas sur un « marché concurrentiel » ; en revanche l’arrêt du Conseil d’Etat semble signifier qu’un « opérateur économique » peut être concerné par l’exception dès lors qu’au regard de la prestation qu’il fournit à la collectivité il n’intervient pas sur un marché concurrentiel.
En effet, dans son arrêt le Conseil d’Etat vise deux critères : la nature de l’activité en cause et les conditions particulières dans lesquelles celle-ci est exercée.
Dans la mesure où le juge n’utilise pas l’adverbe « notamment », on peut considérer que ces deux critères sont les seuls à prendre en considération.
La « nature de l’activité en cause », cette notion reste à expliciter. Dans l’arrêt il s’agit d’une activité de service public culturel. On peut imaginer que d’autres activités de service public soient concernées, dans le domaine sportif, social, sanitaire, ...
Mais la nature de l’activité n’est pas le seul critère ; il faut aussi examiner les « conditions particulières » dans lesquelles l’ institution concernée l’exerce.
L’on peut imaginer, pour rester dans la logique de l’arrêt, qu’une activité est gérée dans des « conditions particulières » lorsque, structurellement, elle est déficitaire parce qu’il n’est pas possible, soit de faire participer les usagers à son coût réel de fonctionnement, soit de leur facturer un coût proche de celui-ci. C’est-à-dire, finalement, lorsque l’activité a le caractère d’un service public administratif.
Si cette activité de service public administratif, de nature particulière, est confiée à une association, c’est-à-dire à une structure à but non lucratif l’ensemble échapperait à la logique concurrentielle...
Seule la jurisprudence ultérieure du Conseil d’Etat permettra de préciser cette exception, plus séduisante sur le plan intellectuel que simple à mettre en pratique...

3) La personne publique ne contrôle pas l’association qui peut être considérée comme un opérateur sur un marché concurrentiel ; elle doit alors conclure avec elle un contrat de délégation de service public ou un marché public de service :
Cette hypothèse est la plus simple : l’association est un véritable tiers par rapport à la collectivité publique (et ceci, même si la collectivité a contribué à sa création ou si elle en est membre), et cette association peut être considérée comme un opérateur sur un marché concurrentiel.
Dans ce cas la personne publique ne peut lui confier l’exécution d’une mission de service public que par convention de délégation de service public ou par un marché public de service.
On sait que la distinction entre ces deux types de contrat repose sur le mode de rémunération du cocontractant : si le cocontractant perçoit une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation, il s’agit d’une délégation de service public. Dans le cas contraire, il s’agit d’un marché public de service.
Si une convention de subventionnement intervenait entre la collectivité et l’association sans respecter cette obligation, alors le juge pourrait la requalifier avec toutes les conséquences de droit (et en premier lieu en constatant que le code des marchés publics ou les articles L 1411 et suivants du CGCT n’ont pas été respectés ...).

B) La personne privée a pris l’initiative de l’activité d’intérêt général :
Dans le cas précédent, c’est la personne publique qui est à l’origine de l’activité d’intérêt général de l’association, c’est elle qui la lui confie.
Le troisième considérant de l’arrêt du 6 avril 2007 conduit à envisager une nouvelle hypothèse : celle dans laquelle une association a pris l’initiative de l’activité.
Le juge précise en effet que « lorsqu ’ une personne privée exerce, sous sa responsabilités et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public ».
Le Conseil d’Etat fait donc du critère de l’initiative de l’activité un critère permettant d’exclure à lui seul l’existence d’une délégation de service public.
Ce critère est logique, il n’est pas totalement nouveau, mais il est difficile à manier.
Il est logique dans la mesure où l’article L 1411-1 CGCT, qui définit la délégation de service public, précise que l’objet du contrat est, pour la personne publique, « de confier la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un tiers ». Confier la gestion d’un service public à un tiers, ce n’est pas la même chose que reconnaître à l’activité de ce tiers un caractère d’intérêt public ; dans l’hypothèse de l’article L 1411-1 CGCT, l’initiative doit venir de la collectivité territoriale.
Il n’est pas totalement nouveau. Dans un avis de sa section de l’intérieur du 18 mai 2004 le Conseil d’Etat, à propos des relations entre le Centre National du Cinéma (C.N.C.), établissement public national, et la Cinémathèque, rappelant la définition de la délégation de service public avait précisé que celle-ci implique « la prise en charge par le cocontractant d’un services Public relevant de la responsabilité de la collectivité contractante en vertu d’une obligation légale ou créée à son initiative » 8 . Dans cette affaire il avait constaté que la cinémathèque a été créée par des personnes privées. Si celles-ci exécutent une mission de service public culturel, il n’y a pas pour autant délégation de service public 9 .
Ce même critère de l’initiative figure dans de nombreuses réponses ministérielles 10 , ou dans le rapport pour l’année 2004 de la M.I.E.M 11 ., ou encore dans la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics, s’agissant de la distinction entre convention de subventionnement et marché public 12 .
Pour autant il s’agit d’un critère difficile à manier 13 .
S’il suffisait en effet que trois personnes déposent les statuts d’une association pour développer une activité ensuite subventionnée par la collectivité territoriale pour que l’initiative soit réputée privée, il serait aisé de détourner la loi. Les apparences, en cette matière, ne peuvent suffire ; il faut les dépasser pour rechercher la réalité.
Cette recherche doit porter sur plusieurs indices : par qui a été annoncée la création de l’association ? Est-elle subventionnée dans les mêmes conditions qu’une autre association (condition d’ancienneté, ...) ? Bénéficie-t-elle dès sa création de la mise à disposition de biens du domaine public ou de fonctionnaires territoriaux ? Bénéficie-t-elle d’un financement important de la personne publique dès sa création ?
La méthode est connue : c’est celle du faisceau d’indices. Mais l’on sait ce que cette méthode recèle d’incertitudes et de subjectivité.
Malgré ces incertitudes le principe est clairement affirmé : si une personne privée a pris l’initiative d’une activité, même d’intérêt général, qu’elle exerce en toute liberté, il n’y a pas service publie, et si le versement de la subvention fait l’objet d’une convention, il n’y a ni délégation de service public, ni marché public.
Ce principe comporte cependant une exception. En effet, le Conseil d’Etat précise que l’activité d’une personne privée « peut se voir reconnaître un caractère de service public, alors même, qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l ‘intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni principe n’y font obstacle, des financements ».
Il avait déjà admis quelques semaines plus tôt dans l’arrêt Association personnel relavant des établissements pour inadaptés du 22 février 2007 14 que même en l’absence de prérogatives de service public, une personne privée doit être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public « lorsque , eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparait que l’Administration a entendu lui confier une telle mission ».
Ainsi, bien que d’initiative privée, l’activité d’une association peut se voir qualifiée d’activité de service public si la personne publique exerce un droit de regard sur son organisation et lui accorde des financements. C’est sans doute la convention de subventionnement qui fixera des obligations à la personne privée, mais hors cadre de la délégation de service public ou d’un marché public.
L’APPLICATION DU DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE AUX ASSOCIATIONS : UN OBJECTIF PLUS QU’UNE REALITE
Sandra BICHET 15

La mise en œuvre des politiques publiques locales en matière sociale, culturelle, sportive voire économique, amène les collectivités territoriales à se tourner vers le monde associatif. Il est indéniable que les associations occupent une place croissante dans la conduite des projets publics, essentiellement en raison du rôle de celles-ci dans la vie publique. Le partenariat entre ces deux acteurs clés du niveau local s’est progressivement concrétisé sous diverses formes, notamment conventionnelles. Si les parties et l’outil sont identiques, l’objet du contrat peut être différent. En effet, la collectivité territoriale peut souhaiter répondre unilatéralement à un besoin exprimé par l’association et pour lequel existe un intérêt public local réel. A l’inverse, l’association peut accepter de satisfaire un besoin de la collectivité en contrepartie duquel elle recevra un prix.
Néanmoins ce schéma initial peut subir des variations, influencé essentiellement par le juge administratif. Ce dernier porte une attention particulière aux relations qu’entretiennent les collectivités publiques et les associations, notamment sous le prisme du droit de la commande publique. Sous l’influence de la jurisprudence, l’aléa voit son importance diminuer, au profit d’une définition précise et réaliste des équilibres conventionnels entre les deux parties.
Au regard de la jurisprudence administrative, force est de constater que le recours aux associations est parfois le moyen pour les collectivités territoriales de contourner des dispositions législatives ou réglementaires contraignantes afin de bénéficier de plus de souplesse dans leur marge de manœuvre. Une telle pratique s’observe tout particulièrement en matière de commande publique, c’est-à-dire de marchés publics, de délégations de service public et de contrats de partenariat public privé.
Les contournements fréquents du droit de la commande publique, sciemment ou non, que permettent les relations ambivalentes des collectivités territoriales et des associations, modifient la répartition traditionnelle des rôles. Il s’ensuit que, dans certaines hypothèses, les associations doivent veiller à leur soumission ou non au droit de la commande publique et que les collectivités sont tenues quant à elles de ne pas écarter l’application de ce droit quand elle s’avère obligatoire.
L’application du droit de la commande publique aux associations pose en définitive la double interrogation de l’égale ouverture de la commande publique aux structures associatives et de la soumission de ces dernières aux règles de la commande publique dans un souci de respect de la libre concurrence. Ce double questionnement sera principalement appréhendé au regard du droit des marchés publics et accessoirement vis-à-vis du droit des délégations de service public.
Si la jurisprudence a permis d’éclairer les principes normatifs encadrant la présentation de l’association comme prestataire ou délégataire de la personne publique décentralisée, force est de constater que la réalité du terrain est assez différente. Quant à la qualification de l’association comme «pouvoir adjudicateur », celle-ci est le résultat d’une construction intellectuelle à l’application empirique.

I — L’association soumissionnaire : des principes normatifs clarifiés mais une réalité très différente
Dès 1982, dans le cadre de la mise en œuvre de la décentralisation, les structures associatives sont apparues comme des acteurs incontournables de l’action publique locale. Leur participation à la conduite de politiques publiques ou à la gestion de certaines missions de service public les a conduit à entretenir de nouvelles relations contractuelles avec les collectivités territoriales. Les associations sont progressivement apparues comme des entités susceptibles de répondre à un avis d’appel public à la concurrence. Leur immixtion est d’autant plus remarquable, notamment dans le cadre des marchés publics liés à des questions d’économie sociale.

A L’association, un titulaire potentiel des marchés publics ou délégations de service public
Le concours d’une association à l’exercice d’une des missions de service public des collectivités territoriales pose la question de la nature juridique du lien unissant ces deux acteurs ; la distinction entre subvention, marché public et délégation de service public est parfois ténue. Le fait d’admettre qu’une structure associative puisse se porter candidate à un marché public ou à une délégation de service public renvoie à la question du traitement égalitaire de sa candidature vis-à-vis de celle des autres participants.

1°) Un soumissionnaire égal aux autres
Ni le Code des marchés publics, ni même les directives communautaires ne mentionnent explicitement l’interdiction pour une association de soumissionner à un marché public.
Aux termes de l’article 1 er du Code des marchés publics issu du décret n° 2006-975 du 1 er août 2006, les pouvoirs adjudicateurs concluent des marchés publics avec des opérateurs économiques publics ou privés.
Hormis cette indication quant à la qualité du cocontractant du pouvoir adjudicateur, aucune autre disposition du Code des marchés publics n’apporte plus d’informations quant à l’identité du titulaire d’un marché. Contrairement au terme de “pouvoir adjudicateur” dont une énumération est effectuée à l’article 2 du Code susvisé, la réglementation française reste en effet silencieuse à la fois sur la définition de la notion “d’opérateur économique privé” et sur la liste des personnes pouvant revêtir cette dénomination. Selon la directive communautaire n° 2004/18/CE, le terme “opérateur économique” couvrirait, par mesure de simplicité, à la fois les notions d’entrepreneur, fournisseur et prestataire de services.
Si le caractère privé de l’opérateur est rempli en présence d’une association soumissionnaire et ce, en sa qualité d’entité morale de droit privé dotée de la personnalité juridique, le caractère économique semble, de prime abord, moins évident chez une association. Pour autant une association peut être conduite à exercer des activités à des fins lucratives et agir ainsi dans le secteur concurrentiel.
Conformément à l’article 1 er de la loi du 1 er juillet 1901 relative au contrat d’association, les structures associatives à but non lucratif peuvent consacrer certaines de leurs activités à des fins commerciales sous réserve de ne pas partager les bénéfices entre les dirigeants. A la différence d’une entreprise, la finalité première d’une association ne doit pas être la recherche de profits.
Certains domaines du secteur concurrentiel sont fortement imprégnés par le monde associatif. Il en va ainsi en matière culturelle, sportive, éducative, sociale et sanitaire entre autres. En visant ces secteurs par son article 30, le Code des marchés publics indique clairement qu’ils rentrent dans son champ d’application. Cette disposition du Code conforte l’idée que les associations ont un rôle à jouer en matière de marchés publics et que rien ne paraît leur interdire d’y participer en qualité de soumissionnaire. Dans une réponse du 23 janvier 2007, le Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie 16 affirme cette absence d’interdiction en prétextant que la possibilité pour les associations de contractualiser avec les collectivités territoriales s’inscrit en conformité avec les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, principes de valeur constitutionnelle.
Il s’ensuit qu’une structure associative répondant à une consultation sera soumise aux mêmes règles que les autres candidats, notamment celles de libre et loyale concurrence. Les articles du Code des marchés publics trouveront à s’appliquer de manière indifférenciée aux entreprises privées, aux associations et autres soumissionnaires. Lorsqu’une association remet sa candidature et son offre au pouvoir adjudicateur, elle est tenue de présenter les mêmes garanties professionnelles et financières que les entreprises participantes. Elle doit aussi être en régie à l’égard des obligations fiscales et sociales qui lui incombent au titre de ses activités commerciales.
Afin d’être apte à concourir à un marché publics, l’association doit, à l’instar d’une entreprise privée, satisfaire aux conditions posées pour la candidature et respecter les règles de concurrence.
La participation d’une association à un marché public soulève les questions de sa candidature loyale et de l’application, tout au long de la procédure de passation, du principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Et cette réflexion prend toute son importance lorsque l’association candidate a perçu la même année une subvention de la collectivité territoriale passant le présent marché.
Les associations proposent des prix parfois plus attractifs que leurs concurrents. Si cette offre de prix plus bas peut s’expliquer en partie par le recours des associations à des bénévoles, stagiaires ou à des contrats précaires, elle résulte aussi, souvent, des fonds publics perçus, prenant la forme d’une subvention ou d’une mise à disposition gracieuse de biens ou personnels appartenant à la collectivité territoriale.
En plus de ces éléments avantageux, force est de constater que les associations ne sont pas soumises aux mêmes contraintes fiscales et sociales que les entreprises. Eu égard à la fiscalité, les entités associatives ne sont, par principe, pas assujetties aux impôts commerciaux (taxe sur la valeur ajoutée, impôt sur les sociétés et taxe professionnelle) et bénéficient de larges exonérations fiscales. Mais par exception, les associations qui exercent des activités lucratives dans les mêmes conditions que des entreprises commerciales peuvent être soumises aux impôts commerciaux et ce, afin de garantir le respect du principe d’égalité devant les charges publiques et d’éviter les distorsions de concurrence. Les obligations fiscales diffèrent toutefois selon la part que représentent les activités lucratives parmi l’ensemble des missions de l’association. Si l’activité commerciale est non prépondérante, l’association peut bénéficier d’un régime de franchise et échapper aux impôts commerciaux. En présence d’autres situations telles que l’exercice simultané d’activités lucratives et non lucratives, les associations peuvent bénéficier d’exonérations en matière d’impôts commerciaux.
A partir du moment où une association subventionnée propose des prix plus bas que ses concurrents privés, il convient de déterminer si le pouvoir adjudicateur est contraint ou non de rejeter la candidature de celle-ci au motif d’une concurrence déloyale.
Dans un arrêt du 7 décembre 2000 « Arge Gewässerschutz », la Cour de justice des communautés européennes a considéré que « le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires (...), [issu du droit communautaire des marchés publics], n’est pas violé au seul motif que le pouvoir adjudicateur admet à participer à une procédure de passation à un marché public de service des organismes qui reçoivent, de lui-même ou d’autres pouvoirs adjudicateurs, des subventions, quelle qu’en soit la nature, permettant à ces organismes de faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs cosoumissionaires qui ne bénéficient pas de telles subventions ».
Sous réserve de la légalité des subventions octroyées, les associations bénéficiaires peuvent répondre à un avis d’appel public à la concurrence et se mettre en concurrence avec d’autres candidats quant à la réalisation d’activités commerciales.
Toutefois l’offre de prix d’une association subventionnée par le pouvoir adjudicateur lui-même ou par un autre ne doit pas être anormalement basse. En vertu de l’article 55 du Code des marchés publics, pour les collectivités territoriales, c’est à la commission d’appel d’offres de rejeter par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi. Hormis ce point où la vigilance des acheteurs publics doit être de mise, rien ne semble justifier le fait de réserver un traitement différent aux acteurs associatifs.
Vis-à-vis du principe d’égalité d’accès à la commande publique, toute association dotée de la personnalité juridique ne peut se voir refuser la participation à un marché public qu’au vu des mêmes conditions que celles imposées aux autres candidats. Le rejet de toute candidature ne saurait reposer sur d’autres dispositions que celles autorisées par le droit des marchés publics. Les interdictions de soumissionner visées à l’article 43 du Code des marchés publics s’appliquent indistinctement aux entreprises et aux associations.
En dépit de leurs caractéristiques propres, les structures associatives se présentent, quant à l’application du droit de la commande publique, comme des soumissionnaires égaux aux autres candidats.
Certes contraignant mais porteur de libre concurrence et d’égalité de traitement entre les candidats, le droit des marchés publics est parfois contourné. Au lieu de recourir à la passation d’un marché public, les collectivités territoriales et les associations empruntent d’autres voies conventionnelles.

2°) La distinction des relations conventionnelles avec les collectivités territoriales en fonction des critères de « l’initiative » et de « la contrepartie »
En sus des marchés publics ou des délégations de service public, les associations doi

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