De la fiction constituante
402 pages
Français

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De la fiction constituante

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Description

Cet ouvrage envisage la fiction en droit à travers le prisme inédit de la légitimité, afin d'étudier sous un angle théorique son utilité dans la constitution de la réalité juridique. Ainsi comprise, la fiction constituante est une technique justificative dont la fonction relève soit de la connaissance, soit du gouvernement. En tant qu'instrument de connaissance, la fiction constituante se trouve au coeur du positivisme juridique. Cet isolement de la réalité juridique empêche d'approfondir la connaissance de ses fondations. En tant qu'instrument de gouvernement, la fiction constituante se trouve au coeur de l'État et sert à légitimer l'exercice du pouvoir politique. Ce sont les caractéristiques de ce système d'organisation politique qui rendent nécessaire le recours au registre fictionnel.

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 07 février 2020
Nombre de lectures 1
EAN13 9782336893235
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page €. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Couverture
4e de couverture
Logiques Juridiques
Fondée par Gérard Marcou
Dirigée par Jean-Claude Némery et Thomas Perroud

Le droit n’est pas seulement un savoir, il est d’abord un ensemble de rapports et pratiques que l’on rencontre dans presque toutes les formes de sociétés. C’est pourquoi il a toujours donné lieu à la fois à une littérature de juristes professionnels, produisant le savoir juridique, et à une littérature sur le droit, produite par des philosophes, des sociologues ou des économistes notamment.
Parce que le domaine du droit s’étend sans cesse et rend de plus en plus souvent nécessaire le recours au savoir juridique spécialisé, même dans des matières où il n’avait jadis qu’une importance secondaire, les ouvrages juridiques à caractère professionnel ou pédagogique dominent l’édition, et ils tendent à réduire la recherche en droit à sa seule dimension positive. À l’inverse de cette tendance, la collection « Logiques juridiques » des éditions L’Harmattan est ouverte à toutes les approches du droit. Tout en publiant aussi des ouvrages à vocation professionnelle ou pédagogique, elle se fixe avant tout pour but de contribuer à la publication et à la diffusion des recherches en droit, ainsi qu’au dialogue scientifique sur le droit. Comme son nom l’indique, elle se veut plurielle.

Dernières parutions

Amer TABBARA, Les actions de groupe dans le contentieux international , 2020.
Mathieu BAUCHARD , Emmanuel Macron et l’imposition de la richesse, La politique fiscale des hauts revenus et patrimoines entre 2019 et 2019 , 2020.
Boris BARRAUD, La prospective juridique , 2019.
Virginie LANCERON, La fonction de coordination en droit public, 2019.
Mohamed Jamal BENNOUNA, Responsabilité civile extracontractuelle et assurance des constructeurs, Droit comparé , 2019.
Yaya DIALLO, Les sûretés et garanties réelles dans les procédures collectives, 2019.
Sangoné THIAM, Droits de la défense et enquête policière , 2019.
Georges-Philippe ZAKHOUR, Les investissements étrangers, Droit application et tribunal compétent , 2019.
Rachid EL BAZZIM, Conseil de la concurrence au Maroc , 2019.
Bienvenu OKIEMY, L’OMC, une ingénierie juridique et commerciale à reconfigurer , 2019.
Didier JAMOT, Annuaire des engagements internationaux ayant fait l’objet d’une loi d’autorisation sous la Ve République , 2019.
Titre
Pierre-Marie Raynal





De la fiction constituante

Contribution à la théorie du droit
politique




Préface de Denis Baranger
Copyright

© L’Harmattan, 2019
5-7, rue de l’Ecole-Polytechnique, 75005 Paris

http://www.editions-harmattan.fr

EAN Epub : 978-2-336-89323-5
Remerciements
Cet ouvrage reprend l’intégralité de ma thèse de doctorat en droit public, soutenue le 21 novembre 2014 sous la présidence du professeur Olivier Beaud à l’Université Paris II Panthéon-Assas. Il me revient dès lors de remercier à nouveau celles et ceux qui m’ont permis, voici quelques années, de réussir cet exercice particulièrement délicat.

Je remercie le professeur Denis Baranger de m’avoir donné la chance et le privilège d’entreprendre et de mener à bien une thèse sous sa direction au sein de l’Institut Michel Villey. Je lui suis très reconnaissant de m’avoir enseigné, à travers ses lectures rigoureuses, ses remarques critiques et ses conseils avisés, la politesse requise par la plume universitaire.

Je remercie les professeurs Maxime Dury et Jean-Claude Fritz de l’Université de Dijon, au contact desquels, alors tout jeune étudiant, m’est apparue la vocation du métier d’enseignant-chercheur.

Je remercie mes camarades Manon Altwegg-Boussag, Anissa Hachemi, Juliette Hili, Virginie Lanceron, Céline Royner, Renaud Baumert, Gregory Bligh, Tanguy Pasquiet-Briand, Tristan Pouthier, et, last but not least , Thibault Guilluy, dont la compagnie m’a été d’un grand secours durant ces longues et rudes années.

Je remercie mes amis de Quétigny qui, malgré l’éloignement inévitable du quotidien, savent ce que je dois à notre Cité.

Je remercie enfin ma famille et tout particulièrement mes parents, pour leur soutien matériel et moral sans faille.
Préface
Il m’est très agréable de présenter ici aux lecteurs la belle thèse de M. Pierre-Marie Raynal. Le titre même nous fait voir que son sujet ne consiste pas dans l’examen de la question des fictions en droit constitutionnel. Il s’agit plutôt d’appréhender la manière dont le droit constitutionnel se fonde en totalité sur des fictions qu’on pourrait qualifier de primordiales : celles-là mêmes que l’auteur, dans l’intitulé qu’il a choisi pour sa thèse, appelle des « fictions constituantes ». Or ces fictions sont, aux yeux de Pierre-Marie Raynal, les piliers mêmes de nos systèmes constitutionnels : principe de majorité ; principe de la loi, expression de la volonté générale ; doctrine de la souveraineté populaire ; existence même d’un Etat, qui plus est compris comme une personne juridique dotée de volonté ; légitimité de certaines autorités à exercer la puissance publique au nom de cet Etat. On pourrait, à la réflexion, penser que les « petites » fictions du droit constitutionnel, celle que le pêcheur de perles juridiques peut accumuler dans son panier le long des rivages du droit positif, ne sont en réalité toutes que des dépendances, ou des conséquences de ces fictions fondamentales. Qu’on pense par exemple à cette fiction constitutionnelle qui se trouve énoncée à l’article 1 er de l’importante ordonnance du 9 août 1944 « relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental » : « La forme du Gouvernement de la France est et demeure la République. En droit celle-ci n’a pas cessé d’exister ». La thèse ne va pas jusqu’à rattacher ainsi les micro-fictions du droit positif aux macro-fictions qui sous-tendent l’édifice constitutionnel – ce n’est pas son propos – mais il est permis au lecteur d’aller plus loin que l’auteur. N’est-ce pas la qualité d’un travail intellectuel réussi, selon le mot bien connu de Montesquieu, que de « donner à penser » plus encore que de donner à lire ?

Pour appréhender ce qu’on pourrait appeler les « bases fictionnelles » de notre droit constitutionnel, Pierre-Marie Raynal a adopté un double angle de vue, puisant d’une part à la théorie du droit – et même à la théorie générale de la connaissance scientifique, l’épistémologie – et d’autre part à la théorie politique. Pour voyager dans ces contrées inhospitalières, mais surtout peut-être en vue d’en ramener des conclusions pertinentes pour le droit constitutionnel, il fallait assurément d’éminentes qualités théoriques, et l’auteur de ce travail a su en faire preuve tout au long du livre. Celui-ci constitue, entre autres choses, une très bonne introduction aux principales questions théoriques de notre temps en droit constitutionnel.
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La première partie développe une critique très approfondie des positions dominantes en théorie du droit, et plus particulièrement du point de vue de l’épistémologie sous-jacente à cette théorie juridique dominante en France, celle du normativisme de type kelsénien. L’auteur analyse en détail la position dite de « neutralité axiologique » de cette école, en vue de démontrer qu’il n’existe en fait, en adoptant cette position, aucun moyen de se réclamer d’une position scientifique de neutralité. En d’autres termes, le point de vue de l’observateur ne peut jamais passer pour autre chose que pour un choix politique ou moral de se mettre à l’écart en vue, précisément, de réaliser ses observations. On rencontre à ce stade la fiction par excellence du schéma kelsénien, c’est-à-dire la norme fondamentale. Sous ses « robustes apparats techniques », la norme fondamentale vise, dit Pierre-Marie Raynal, à « fonder la force obligatoire de l’acte constituant […] par une manière de dire axiologiquement neutre » (p. 75). Cette ultime obligation d’adopter un « point de vue » est bien résumée par Pierre-Marie Raynal : pour Kelsen « le relativisme ne se relativise pas » (p. 112). On pourrait, à cet égard, faire ici une comparaison avec la position décisionniste de Schmitt, qui cherche, à travers la décision constituante fondatrice de chaque régime, cette échappatoire au relativisme, sorte de « saut dans la volonté » qui joue, à son tour, un rôle fondateur. Il ne s’agit probablement pas, en tout cas aux yeux de Schmitt, d’une fiction constituante. Mais l’observateur non-schmittien peut, pour sa part, voir quelque chose de fictionnel dans les décisions constitutionnelles de l’auteur de la Théorie de la Constitution .

À partir de ce point, Pierre-Marie Raynal se livre à un exercice de dévoilement. Ce qu’il s’agit de révéler, au moyen d’un détour par la pensée de H.L.A. Hart, c’est alors « la teneur politique du relativisme normativiste » (p. 119). Celui-ci nous est présenté comme étant une prise de position d’essence non pas épistémologique, mais bel et bien politique. Il revient à dire, énonce Pierre-Marie Raynal que « contrairement à ce que peuvent penser et dire les acteurs [politiques] aucune valeur éthico-politique autre que la valeur relativiste n’est susceptible de légitimer [l’organe] habilité à commander » (p. 145). Ce que nos sociétés devraient inscrire au frontispice de leurs constitutions, c’est le relativisme lui-même. La suite de la première partie de la thèse poursuit cette analyse sur le terrain de la théorie sociologique. Elle montre en effet que la neutralité axiologique défendue par Max Weber revêt, à son tour, un caractère fictionnel. Face au constat qu’il « n’existe pas d’acteur savant totalement désenchanté », il n’y a pas d’autre choix pour celui qui adopte le point de vue de la science que de « faire ‘comme si’ il n’avait pas d’opinion » (p. 161), et « comme si » il était extérieur à la réalité politique qu’il décrit. Comme le comprend – et le fait comprendre – très bien Pierre-Marie Raynal, ce jeu de va-et-vient entre neutralité et implication politique est peut-être constitutif de la démocratie libérale elle-même. Tout ce qui reste possible est d’emprunter en permanence – tel un service de train circulant de part et d’autre de la frontière séparant deux territoires limitrophes – le circuit reliant neutralité et prise de parti, relativisme et engagement. La démocratie se comprendrait alors comme le type de société politique ayant pris le parti de la neutralité, l’ayant érigée – choix impossible mais qu’il est également impossible de ne pas faire , en raison des caractéristiques de la vie morale moderne – en maxime politique par excellence. Et c’est comme cela, de surcroît, qu’il serait souhaitable de lire nos constitutions écrites, et de comprendre leur « vague » fondamental, cette indétermination structurelle aux standards qu’elles contiennent (« liberté », « égalité », « due process of law », etc .).

Pendant cette traversée, Pierre-Marie Raynal fait preuve de beaucoup de personnalité scientifique. Il en fallait, car tout autre aurait pu se perdre en route. L’auteur n’hésite pas, ainsi, contre toute une partie de la doctrine française en théorie du droit, à formuler une critique de la solution trouvée pour sortir de ce cercle logique sous la forme de la pensée du « méta », qui s’extrait du droit positif en vue de le traiter comme un discours devant être lui-même analysé par un discours de surplomb (ou méta-discours). Pierre-Marie Raynal conclut avec verve qu’il y a « quelque chose d’absurde dans le processus du méta » (p. 200). Cela alimente le fond de sa critique épistémologique : pour lui, l’idée même qu’il existe un « premier mot scientifique », en matière de science du droit, doit à son tour être reléguée au magasin des fictions. « Il n’existe concrètement ni point de vue externe, ni locuteur-observateur, ni métalangage » (p. 225). C’est ainsi, ou presque, que se termine la première partie de ce travail. Le thème est ici celui de l’échec des tentatives consistant dans le domaine de la science juridique à prendre pour modèles les sciences de la nature. On serait tenté de penser que le rejet de cette position épistémologique cachée – ou du moins discrète – mais centrale est une des caractéristiques constitutives des positions dites de « droit politique ». Le sous-titre de la thèse de Pierre-Marie Raynal (« contribution à la théorie du droit politique » ) nous renforce bien sûr dans cette impression.
*
On pourrait soutenir que la première partie de ce travail visait à déterminer, avec les outils de l’épistémologie, les conditions de possibilité de la fiction constituante. La seconde partie se déplace sur le terrain de la théorie politique en vue d’examiner de manière plus directe et substantielle l’idée de fiction constituante comme « instrument de gouvernement » et « rouage nécessaire » du système d’organisation politique » (p. 247). Le propos de droit politique y est plus apparent et, s’il est permis de parler ainsi, plus positif. Il s’agit de « concentrer la recherche sur les arguments essentiels avancés par les discours justificatifs invocateurs qui participent à la fondation continue » de ce que l’auteur appelle la « mise en scène du pouvoir politique » au moyen d’une « rhétorique étatique » qui met en avant les deux idéaux-types » de « l’Etat-machine » et de « l’Etat-patrie ». Un des intérêts centraux de la thèse est de mettre en rapport la théorie politique classique – en particulier chez Hobbes – et la théorie juridique publiciste française. Le parti-pris d’une absence de solution de continuité entre ces deux corps de doctrine, et plus largement entre la sphère des idées politiques et le droit constitutionnel « positif » permet à l’auteur d’offrir au lecteur parmi les passages les plus réussis et les plus instructifs de ce travail. On rencontrera en particulier – ce qui nous semble là encore un marqueur d’une vision en termes de droit politique – une exploration de quelques-uns des concepts centraux de la discipline : en particulier ceux de souveraineté (en couple, comme toujours avec l’Etat) et de représentation.

Adoptant le « critérium de l’efficacité discursive » selon lequel « le droit positif caractérise un ensemble d’énoncés prescriptifs efficacement justifiés », l’auteur prend appui sur l’idée de fiction constituante pour montrer que la distinction généralement opérée entre représentation (en droit) et représentativité (légitimité de fait) est « trop radicale ». Bien au contraire, plaide-t-il, on ne peut fonder la légitimité du pouvoir démocratique que dans la fiction de la représentativité, c’est-à-dire d’un lien suffisant entre l’action des gouvernants et le consentement des gouvernés. L’Etat aurait pour « particularité essentielle » de « systématiquement légitimer l’habilité [une formule qu’on retrouve parfois sous la plume de notre auteur] à commander et le devoir d’obéir par des discours justificatifs » (p. 268). La fiction constituante de l’Etat est « gouvernante » car elle permet à l’acteur de se retrancher derrière « l’unité politique invoquée » (p. 269). « Cette volonté invoquée suscite la présence d’une unanimité politique » (p. 271). Pour le démontrer, l’auteur ancre sa présentation dans l’analyse des philosophies nominalistes, des Franciscains du quatorzième siècle jusqu’à Hobbes. Cette orientation nominaliste du langage constitutionnel – qui le fait reposer sur des concepts et non plus sur des essences – joue un rôle décisif, analysé brillamment dans ces pages. Il s’agit en effet, comme cela est en jeu chez Hobbes, de la « maîtrise des discours publics », laquelle ne peut plus s’enraciner dans la nature des choses mais doit reposer sur des définitions more geometrico . D’où la base volontariste du droit, et spécialement du droit de la constitution : « puisque la seule réalité est l’individu, rappelle Michel Villey, la source de tout l’ordre du droit ne peut être que la volonté 1 ». D’où aussi le lien étroit entre le droit de la constitution et les droits subjectifs du même individu. L’artificialisme de ce dispositif de « paraître fondamental », – dixit Pierre-Marie Raynal – est également un aspect central du droit constitutionnel moderne : « mieux vaut l’ordre d’un simulacre public au désordre d’une lutte publique de vérités politiques » (p. 341). Il restera ensuite, mais en aval de cette fondation artificielle, à la « correction libérale » la tâche « [d’]intégrer la crainte du pouvoir dans le calcul rationnel » (p. 350). Se trouve ainsi pratiquement couvert tout le domaine du droit constitutionnel moderne, jusqu’à ses développements les plus contemporains, spécialement la justice constitutionnelle.

Par des développements ultimes qui ne sont pas sans faire penser à Cornelius Castoriadis et à son Institution Imaginaire de la Société , Pierre-Marie Raynal parvient à ses deux principales conclusions : d’une part, il faut « tenir compte et non pas écarter l’étude de la légitimité en droit ». D’autre part, à la suite de Georges Burdeau, l’auteur conclut qu’en la matière « le dernier mot revient à l’imaginaire » (p. 519). Ajoutons, avant de lui laisser définitivement la parole, que cette inscription dans l’imaginaire n’est pas un saut dans l’arbitraire. La construction imaginaire du droit constitutionnel a été, tout au long de son histoire, un exercice de pensée rationnelle et d’élaboration conceptuelle. Le sous-titre de ce beau livre, s’il n’en avait pas déjà un, pourrait être, en s’inspirant du propos célèbre de Galilée 2 : « le droit (constitutionnel) est écrit en langage conceptuel ».

Denis BARANGER
Professeur de droit public à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2).
Directeur de l’Institut Michel Villey.
1 Cité par l’auteur, p. 289.
2 Citée par l’auteur, p. 279.
Introduction

« Busiris : C’est contre les faits Hector.
Hector : Mon cher Busiris, nous savons tous ici que le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination. Jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité 3 ».

« On ne dira jamais assez qu’il n’est simplement pas possible de comprendre quoi que ce soit au phénomène juridique si l’on ne saisit pas le rôle proprement constitutif que la fiction joue en son sein 4 ».

« On n’aime guère parler des fictions du droit constitutionnel, écrivait Jean Rivero dans un article partiellement consacré au sujet, comme si l’on redoutait, en débarrassant le pouvoir des voiles dont il s’enveloppe, d’ébranler le respect des citoyens, et de livrer le roi nu aux regards de la foule 5 ».
Ce trait de plume dresse un constat qui, bien que formulé voici quasiment quatre décennies, demeure pertinent. À notre connaissance en effet, il n’existe aucune étude approfondie en droit constitutionnel consacrée à la fiction juridique, alors même qu’une attention soutenue lui est portée dans la plupart des autres branches du droit 6 . Il convient toutefois de le préciser d’emblée : le présent travail n’entend pas combler ce vide doctrinal, dans la mesure où son angle d’approche diffère assez radicalement de celui communément adopté pour étudier le procédé fictionnel en droit positif. Il se trouve que le point de vue ici retenu est suggéré par la métaphore du « roi nu » mobilisée par Rivero afin d’expliquer la réserve de la doctrine à propos « des fictions du droit constitutionnel ». Le parti pris est en effet d’aborder ce champ de recherche à travers le prisme de la légitimité et non celui, usuel, de la légalité lato sensu .
Certes, comme a pu le relever Denis Baranger, la notion de légitimité recouvre « le plus obscur des phénomènes constitutionnels 7 », et il paraît dès lors exclu d’en établir une compréhension conforme à l’« idéal de toute science », c’est-à-dire, précise Hans Kelsen dans la préface de son maître-ouvrage, objective et exacte 8 . Et pour cause, c’est en partie en raison de l’exigence de cet influent modèle épistémologique que la science du droit contemporaine s’interdit, sinon de manière purement formelle ou « méta-discursive », de répondre à la question de savoir « Pourquoi les uns ont-ils le droit de commander, et les autres, le devoir d’obéir ? 9 ». Cela dit, ce n’est pas parce qu’un tel savoir ne relève pas tant de la science ainsi entendue que de la prudence , cet « art purement empirique, notait Michel Villey, inconscient de soi 10 », qu’il ne s’avère pas précieux pour la connaissance juridique et plus spécifiquement peut-être, étant donné sa profondeur politique, du droit constitutionnel. Le fait est que du point de vue profane sans doute des citoyens, la question de la légitimité du pouvoir politique ou autrement dit de la justification des rapports de commandement et d’obéissance relatifs à la chose publique, pour peu qu’elle soit posée, tendra à revêtir une importance fondamentale. Suffisamment réelle , en tout cas, pour que l’on puisse estimer à la suite d’Olivier Beaud, dans les prolongements d’une notable « tradition doctrinale » et contre une « conception normative […] aujourd’hui dominante », que « ce lien entre pouvoir et légitimité » mérite d’être considéré en droit 11 .
Telle est, sommairement brossée, la démarche de droit politique qui inspire ce travail, dont l’intention est d’examiner le rôle de la fiction dans ce lien assurément profond et complexe.

De toute évidence, un objet d’étude aussi délicat nécessite une série de précisions et d’éclaircissements, à commencer par une conception de la fiction adaptée à celui-ci, c’est-à-dire susceptible d’intégrer la dimension politique de la légitimité. Pour ce faire, il semble être de bonne méthode de présenter dans un premier temps un état des lieux de la discussion doctrinale à propos de la fiction juridique ( Section 1 ), afin de faciliter, dans un second temps, la mise en relief du changement de perspective engendré par une approche en termes de légitimité ( Section 2 ).
Section 1 – Un état des lieux : la notion de fiction juridique en doctrine
Si la notion de fiction juridique est indéniablement controversée ( I ), il ressort toutefois que cette controverse est en grande partie circonscrite dans ce que l’on se propose de désigner comme une conception technicienne de la fiction juridique ( II ).
I- Une notion controversée
À la lecture des études consacrées à la fiction juridique, il est assez frappant de relever l’absence d’une définition véritablement arrêtée de la notion. Deux caractéristiques, toutefois, paraissent de manière générale échapper à la controverse en ce qu’elles se placent à la base des débats.
Il est tout d’abord admis que la fiction désigne un énoncé qui méconnaît ou contredit intentionnellement la réalité ; « une altération voulue du réel » écrit le doyen Gény 12 , une sorte d’erreur calculée abondent en ce sens Lon L. Fuller et Alf Ross 13 , dont l’ostentation, ainsi que le souligne Olivier Cayla, est censée écarter tout aspect mensonger 14 . On s’explique ainsi l’emploi fort récurrent en doctrine de la formule linguistique du « comme si » qui, selon le philosophe néokantien Hans Vaihinger qui au début du siècle dernier en fut à la fois l’initiateur et le promoteur, caractérise la meilleure manière de dire la fiction ; remarquons d’ailleurs que son ouvrage, précisément intitulé La philosophie du comme si et tout entier voué à exhorter la science à prendre la fiction au sérieux, rencontra un certain écho chez les juristes d’alors, dont Kelsen 15 . « Ma thèse, précisait Vaihinger, selon laquelle toutes les fictions dérivent en dernière analyse d’une comparaison, trouve confirmation dans leur forme linguistique. […] Cette formule [du comme si] dit que le réel donné, le particulier, est comparé avec quelque chose dont on énonce en même temps l’impossibilité ou bien l’irréalité 16 ».
Cette compréhension basique de la fiction comme un énoncé sciemment dépourvu de pertinence réelle et présenté comme tel à l’auditoire, n’est toutefois pas propre au champ juridique. On la retrouve notamment dans le domaine littéraire, où le procédé est également ausculté et sujet à diverses nuances 17 . Un récent article de Mikhail Xifaras révèle d’ailleurs la fécondité de certaines de ces subtilités pour l’étude du « procédé fictionnel dans le droit 18 ». Quoique l’auteur n’en fasse point mention, il est possible d’inscrire ce type de démarche dans le principal courant du mouvement américain Law and Litterature . François Ost indique en effet que son objet général est d’aborder « le discours juridique avec les méthodes de l’analyse littéraire 19 ».
Cependant, malgré l’influence apparemment croissante de ce mouvement en France – auquel le présent travail, notons-le en passant, ne contribuera guère –, il demeure une seconde caractéristique sur la base de laquelle est spécifiée la qualité juridique de la fiction. Pour l’essentiel, celle-ci a trait au statut de son auteur : la fiction est dite juridique dès lors que l’énoncé a été formulé par une autorité compétente, principalement le législateur ou le juge 20 , selon les conditions de forme et de fond en vigueur. Ainsi entendue de manière tout à fait basique, la fiction juridique désigne à la fois le procédé du comme si utilisé par telle autorité compétente et la règle de droit qui en résulte 21 , dont les dispositions ignorent ouvertement la réalité. Toute la question est alors de savoir à quel type de réalité il convient de se référer. C’est précisément à propos de cette « recherche du critère idoine de la définition de la fiction juridique », selon l’expression de Delphine Costa 22 , que réside le cœur de la controverse doctrinale.

Traditionnellement, le critère référentiel retenu par la doctrine fut la « réalité naturelle », « sensible » ou encore « matérielle », c’est-à-dire finalement la réalité au sens commun du terme, telle qu’elle se perçoit par les cinq sens : l’expérience, le concret, le fait ; bref, « le monde réel de la vraie vie » résume d’un trait M. Xifaras 23 . L’utilisation de ce critère classique conduit logiquement à évaluer la pertinence empirique de l’énoncé de la règle de droit, ce qui revient à opérer une vérification en termes de vrai et de faux. « Une définition très élaborée de Cinus de Pistoia, signale en ce sens Yan Thomas, inlassablement recopiée ensuite par les juristes des XIV e et XV e siècles, condense à cet égard un bon siècle de doctrine canonique et civile : “La fiction prend pour vrai ce qui est certainement contraire au vrai”. […] La fiction est une négation du vrai manifeste 24 ». Elle « rompt avec le parti pris de la représentation naturelle des choses », soutient également Gény 25 . L’utilisation de ce procédé est signalée, estime enfin Jean Dabin, « chaque fois qu’une réalité naturelle subit de la part du juriste constructeur du droit, dénégation ou dénaturation consciente 26 ».
Sur la base de ce référent empirique, il apparaît par exemple que la catégorie de l’immeuble par destination établie par l’article 517 du Code civil est une fiction juridique, dans la mesure où les choses ainsi qualifiées, des lapins de garenne aux ustensiles aratoires mentionnés à l’article 524, ne sont manifestement pas incorporées à la terre. En toute logique, cette « fiction d’immobilisation 27 » suppose l’utilisation du procédé fictionnel par le législateur, qui a souhaité faire comme si de tels objets étaient inamovibles afin, principalement, de règlementer leur économie selon le régime juridique des biens immeubles. Autre illustration, l’article 49 alinéa 3 de la Constitution de la Ve République : si le Premier ministre, avec l’aval du Conseil des ministres, engage la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale sur un projet ou une proposition de loi, ce texte est « considéré comme adopté » alors qu’en fait il ne l’est point, puisque la délibération et le vote ne portent pas sur le texte mais, le cas échéant, sur le maintien du Gouvernement. De toute évidence dépourvue de pertinence empirique et donc certainement fausse, cette disposition constitutionnelle suppose tout autant l’utilisation du procédé fictionnel. Influencé par la doctrine du parlementarisme rationalisé, le législateur constitutionnel, ou admettons par commodité le constituant, aurait ainsi entendu faire comme si le texte responsabilisé par le Gouvernement était, sauf renversement, adopté par la Chambre basse ; l’article 49-3 prévoirait donc une sorte de « fiction d’adoption ».

Longtemps indiscuté, le critère de la réalité matérielle a toutefois été l’objet de nombreuses critiques durant les premières décennies du XX e siècle 28 . L’argument nous semble-t-il le plus convaincant qui a pu être retenu contre ce critère classique a été formulé par Kelsen, dans le premier article qu’il consacra à la théorie générale des fictions que Vaihinger dressa sur la base, précisément, de ce référent empirique. « [L]es termes d’une loi juridique ne sauraient contenir une « fiction » au sens de Vaihinger, tranche le juriste de Vienne, […] [car] il ne s’agit pas de saisir et de connaître quelque réalité que ce soit : il s’agit de règlementer la réalité 29 ». Inutile d’entrer dans le détail de l’épistémologie normativiste, ni même d’en partager les principes – à commencer par l’irréductible dualité Sein / Sollen –, pour cerner l’idée avancée, au fond assez simple. Dans la mesure où une règle de droit, ou si l’on préfère une norme, n’est pas posée par telle autorité compétente pour dire « ce qui est », soit décrire la réalité matérielle, ses dispositions ne sont pas, par définition, susceptibles de contredire cette réalité 30 . Aussi le critère classique apparaît-il inapproprié en matière juridique, puisqu’il conduit à évaluer la pertinence empirique et donc le caractère vrai ou faux d’énoncés dont l’objet n’est pas de refléter le concret mais de prescrire en son sein des modèles de conduite. Or en toute logique, ainsi que le souligne Michel Troper, « les prescriptions ne peuvent être ni vraies, ni fausses 31 ».
Peu importe donc, de ce point de vue, que la catégorie de l’immeuble par destination traduise une méconnaissance manifeste des faits. Comme l’article 517 du Code civil ne dispose pas que certaines choses concrètement amovibles sont inamovibles, mais qu’elles doivent être soumises au régime juridique des biens immeubles, il n’y a là aucune fiction juridique. De même, l’article 49-3 de la Constitution ne signale pas l’intention du constituant de faire comme si le texte sur lequel le Gouvernement engage sa responsabilité politique était, sauf motion de censure, adopté par l’Assemblée nationale. Cet article énonce bien plutôt la prescription toute négative selon laquelle un tel texte ne doit pas être soumis à la délibération et au vote des députés. Une autre illustration, plus saisissante sans doute, se trouve à la septième section du premier article de la Constitution des États-Unis : « Chaque proposition de loi adoptée par la Chambre des représentants et par le Sénat devra, avant d’acquérir force de loi, être présentée au Président des États-Unis. […] Si une proposition quelconque n’était pas renvoyée par le Président dans les dix jours […] après qu’elle lui eut été présentée, elle deviendrait loi, comme si [“as if”] le Président l’avait signée… ». Malgré l’emploi de la formule caractéristique, cette disposition constitutionnelle a pour seul et unique objet de soumettre la signature présidentielle à un délai fixe afin d’éviter toute paralysie législative causée par un emploi indu du droit de veto ; et l’on pourrait d’ailleurs, pour s’en convaincre, modifier le « comme si … » par « même si le Président ne l’a pas signée » : rien ne change quant à l’exigence de cette règle procédurale.
Il ressort de cette critique qu’à partir du moment où l’on admet que la fonction d’un énoncé prescriptif est de dicter un modèle de conduite et non de dépeindre l’expérience, ce type d’énoncé ne saurait, par définition, présenter un caractère fictionnel au sens classique et finalement commun du terme. Quel que soit le contexte en effet, celui qui agit en vue de signifier à son auditoire une prescription ne formule pas quelque chose de vrai ou de faux. Quant au rapport de pouvoir qui nous intéresse ici, il s’agit concrètement d’un « gouvernant » qui commande et qui entend être obéi ; et à supposer qu’il soit dit compétent au sens juridique du terme 32 , ce gouvernant est habilité à commander et le ou les destinataires de sa décision, soit le « gouverné », en devoir de lui obéir, le tout en vue du « bien commun ».

La mise à l’écart du critère de la réalité matérielle n’a toutefois pas engendré la fin des fictions en droit. Une tendance aujourd’hui dominante de la doctrine invite en effet à retenir le critère de la « réalité juridique 33 », soit, précise Anne-Marie Leroyer, « celle établie par le droit positif 34 ». Ce second critère revêt ainsi une qualité spécifiquement juridique en ce qu’il invite à se référer exclusivement à « l’ensemble des règles de droit », résument d’une même formule Guillaume Wicker et Delphine Costa 35 . La question n’est donc plus de savoir si les dispositions de telle règle de droit en vigueur sont vraies ou fausses en ce qu’elles méconnaîtraient la réalité matérielle et plus largement, souligne D. Costa, la « réalité ajuridique », « ce qui est extérieur à la sphère juridique 36 » ; c’est-à-dire, peut-on considérer, la réalité matérielle ou brute qui n’a pas été investie de sens par le langage prescriptif d’une autorité compétente, ou en d’autres termes une réalité dont l’interprétation n’est pas « authentique » ou encore « officielle » 37 . À l’aune de ce critère, seule importe la prise en compte du droit positif pour révéler la qualité fictionnelle d’une règle de droit. « Il s’agit d’apprécier, indique en ce sens G. Wicker, non sa conformité avec la réalité matérielle, mais sa compatibilité avec la réalité juridique 38 ». « Pour qu’il y ait fiction, poursuit Chaïm Perelman, il faut que la disposition déforme sciemment la réalité juridique 39 ». Il faut cerner, ajoute D. Costa, « une inadéquation entre deux termes de la réalité juridique 40 ».
On admettra que ce type de formulation manque quelque peu de clarté ; convenons par conséquent de s’en tenir à l’idée qui le sous-tend. Présentée de manière basique, la fiction juridique ainsi comprise caractérise une règle de droit A dont les dispositions contredisent celles d’une règle de droit B , ainsi que le procédé utilisé par l’auteur de la prescription A qui consiste pour l’essentiel à faire sciemment comme si celle-ci ne méconnaissait pas la prescription B , en présentant la première comme une simple extension ou une application de la seconde.
Selon cette définition rudimentaire, la règle fixée par l’article 517 du Code civil peut être comprise comme une fiction juridique dans la mesure où elle ne tient pas compte de la règle énoncée à l’article 528 du même Code. Quoique la conclusion soit identique, la démonstration se distingue en raison du critère référentiel retenu : la fiction d’immobilisation ne s’écarte pas de l’expérience – réalité matérielle –, ni même, à supposer ici la nuance nécessaire, d’une interprétation sommaire de science naturelle – réalité ajuridique ; elle contredit uniquement la réalité juridique, c’est-à-dire la qualification prescrite à l’article 528 selon laquelle « les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre » doivent être considérés comme « meubles par leur nature ». Autrement dit, la disposition législative selon laquelle toute chose amovible doit être qualifiée de bien meuble est contredite par celle de l’article 517, qui prescrit au contraire qu’une chose amovible ne doit pas être qualifiée de bien meuble si elle s’avère affectée à l’exploitation d’un fonds. Selon un raisonnement similaire, le caractère fictionnel de la prescription de l’article 49-3 de la Constitution s’explique uniquement par l’atteinte qu’il porte à l’exigence fondamentale de toute procédure législative de type républicaine, clairement formulée à l’article 24 de cette même Constitution : « Le Parlement vote la loi ». Cette disposition constitutionnelle est donc contredite par celle de l’article 49-3, qui prescrit au contraire que l’Assemblée nationale ne doit pas voter la loi si le Gouvernement décide d’engager sa responsabilité sur le texte en question.

Comme on peut le voir, dès lors que l’incompatibilité concerne deux règles de droit d’une même valeur formelle, le critère de la réalité juridique conduit forcément à mettre en lumière la contradiction de son auteur. Une controverse apparaît toutefois à ce propos. D’un côté, Kelsen affirme dans l’article précité que « [l]e législateur est (dans son domaine) tout puissant, car sa fonction ne consiste en rien d’autre qu’à rattacher des conséquences juridiques à des états de fait. Une fiction de la loi est à peu près aussi impossible qu’une fiction de la nature. La loi ne peut en effet entrer en contradiction qu’avec elle-même, c’est-à-dire avec sa propre réalité. Or ceci est absurde 41 ». De l’autre côté, A.-M. Leroyer rétorque que « contrairement à ce qu’affirme Kelsen, il est indéniable qu’en certaines hypothèses le législateur pose des réalités juridiques contraires à des réalités qu’il a par ailleurs établies 42 ». On comprend aisément l’enjeu de cette opposition : si l’on considère que deux normes positives pour ainsi dire de même rang ne sont pas susceptibles de se contredire, ou à tout le moins d’entrer en inadéquation, la démonstration précédemment présentée ne tient pas.

Or pour ce qui est des deux exemples proposés, le premier étant d’ailleurs retenu par A.-M. Leroyer 43 , elle ne tient effectivement pas. La position de Kelsen, par ailleurs partagée par un auteur critique du normativisme comme Perelman 44 , repose en effet sur une idée simple et plutôt convaincante : « une illusion de contradiction ne peut naître que d’une approche superficielle, qui s’en tient aux mots 45 ». Ce qui signifie qu’avec ce type d’incompatibilité la fiction juridique se réduit finalement à un simple problème de libellé et qu’en conséquence, selon la formule de Charles Eisenmann qui reprend cette idée, seule « une couche extrêmement superficielle » de la réalité juridique est méconnue ; ce qui, précise-t-il, n’intéresse guère le « fond du droit 46 ». C’est qu’à proprement parler la disposition législative définissant la catégorie juridique de bien meuble n’est pas contredite par celle relative à l’immobilisation par destination. Il s’agit bien plutôt d’une exception ou encore d’une dérogation, dont la prise en compte, en raison sans doute des « abréviations inhérentes à la formulation des lois 47 », n’a tout simplement pas été explicitée par le législateur. De la même manière, l’article 49-3 de la Constitution déroge certes à l’article 24 mais ne le contredit pas. Le constituant aurait ainsi pu, sans que cela ne modifie en rien la procédure législative prévue par le texte constitutionnel, préciser que « Le Parlement vote la loi, sauf dérogations expresses 48 », et rendre compte de la dérogation de l’article 49-3 en indiquant, après la présentation de sa condition 49 , que « Dans ce cas, ce projet n’est pas adopté … ».
Cela dit, le fait est que ces deux dernières précisions n’ont pas été apportées par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, et ne figuraient pas non plus aux anciens articles 34 et 49-3 50 . Certes, cette révision s’avérerait assurément superficielle puisque la procédure législative n’en sortirait pas changée, et sans doute s’agit-il d’un simple détail. Pour peu que l’on s’y intéresse toutefois, ce détail n’est pas insignifiant. En effet, l’absence d’indication expresse quant à l’existence de dérogations signale l’intention du constituant de ne pas affaiblir à cause d’une formulation mitigée la portée générale de l’une des règles procédurales principielles du régime républicain : « Le Parlement vote la loi ». La portée dont il est ici question se révèle ainsi d’une teneur avant tout symbolique et à vrai dire politique, dans la mesure où la rédaction retenue indique la présence d’une hiérarchisation matérielle entre les dispositions du texte constitutionnel. Bien que formellement identiques, et à ce titre relevant toutes deux de la catégorie scientifique « norme constitutionnelle », il est fortement suggéré que la règle de droit selon laquelle le Parlement doit voter la loi revêt une valeur politique supérieure à la règle contraire ; tout du moins si cette éviction des Chambres de l’étape procédurale clé du vote profite au Gouvernement et non au Peuple 51 . Que d’un point de vue institutionnel cette hiérarchisation matérielle soit jugée normale sinon évidente, est précisément la manifestation de son existence au cœur même de la réalité juridique. Or tout semble indiquer que ce type de substrat politique explique à la fois le statut d’exception réservé à l’article 49-3 et, ce qui nous intéresse ici, la singularité avec laquelle cette règle dérogatoire est formulée.
N’est-il pas en effet étonnant qu’un article dont l’objet est de formuler l’exception explicite davantage le principe ? Tel est bien, pourtant, l’effet recherché par l’énoncé prescriptif « ce projet est considéré comme adopté ». Non seulement il n’est pas écrit que « ce projet ne doit pas être adopté » ou bien, si l’on souhaite maintenir l’indicatif, « n’est pas adopté », mais en outre, au-delà de cet implicite plutôt commun, le choix des mots suggère le maintien du principe ; comme si, finalement, cette dérogation n’en était pas une. Il apparaît ainsi que l’application de la règle générale « Le Parlement vote la loi » ne saurait être présentée de manière officielle comme souffrant d’une quelconque exception au profit du Gouvernement. Si l’on accepte de tenir compte du substrat politique précédemment relevé, le texte constitutionnel de la Ve République semble alors signifier le principe institutionnel suivant : la sauvegarde de la tradition républicaine d’où est issu l’article 24 mérite de faire comme si l’intronisation des mécanismes du parlementarisme rationalisé d’où procède l’article 49-3 ne l’avait point officiellement écorné. Ainsi ce célèbre bon mot d’Henry Sumner Maine trouve-t-il ici matière à s’appliquer : « les fictions […] satisfont le désir d’améliorer, qui ne manque pas tout à fait, et n’offensent pas la répugnance superstitieuse pour le changement, qui subsiste encore 52 ». « La fiction, relève en ce sens M. Xifaras, ne se contente donc pas d’ajouter discrètement et sereinement des règles nouvelles [soit la règle référencée A , ici l’article 49-3] qui trouveraient leur place dans la continuité des anciennes [soit la règle référentielle B , ici l’article 24], elle occulte la nouveauté de ces règles en les présentant comme de simples émanations des règles anciennes, produisant ainsi la croyance erronée dans l’effectivité inaltérée de ces dernières 53 ».
Et pour cause, c’est précisément dans cette manière conservatoire de dire le droit que réside, selon Rudolf Von Jhering, la fonction essentielle du procédé fictionnel en matière juridique, dite « fonction historique 54 », et par laquelle, résume Yan Thomas, « le droit adapterait l’ancien au neuf en prêtant au neuf les apparences de l’ancien 55 ».
II- Une notion d’ordinaire conçue en termes techniques
Il importe toutefois de remarquer que la dimension politique que nous prêtons ici à cette « diction conservatoire » grâce à laquelle « le droit change sans en avoir l’air 56 », n’est généralement pas considérée et donc approfondie en doctrine. Sans doute ce désintérêt s’explique-t-il avant tout par des propriétés propres à l’objet étudié, en ce sens que seul le droit constitutionnel, du fait de sa spécificité, inviterait à une prise en compte du substrat politique. Il n’est toutefois pas absurde de supposer que l’une des raisons premières de cette tendance dominante se trouve également dans la grille d’analyse elle-même. Celle-ci, quel que soit par ailleurs le critère référentiel retenu, conçoit en effet la fiction juridique de façon à ce qu’elle soit déterminée à ne poser qu’« un pur problème de technique juridique 57 ». On trouve sous la plume de Jhering, dont les travaux posèrent les bases de cette conception technicienne de la fiction juridique, un traitement de l’exemple classique de la fictio Legis Corneliae particulièrement révélateur :

« “Le testament est l’expression de la dernière volonté d’un citoyen romain ; celui qui n’a point cette qualité au moment de sa mort, ne peut laisser un testament valable”. Telle était la règle du droit ancien. Elle entraînait cette conséquence, que le testament du citoyen qui mourait prisonnier de l’ennemi n’était pas valable. La loi Cornelia supprima cette conséquence quant au testament fait avant la captivité. Elle eût pu introduire ouvertement cette innovation ; c’est ainsi que nous procèderions aujourd’hui ; et peut-être l’eût-elle fait, sans les juristes romains qui, dans l’intérêt de leur discipline juridique, créèrent une fiction qui laissait extérieurement intact le principe fondamental. C’est la célèbre fictio Legis Corneliae . Le testateur, disait la loi, sera censé être mort au moment de sa réduction en captivité, c’est-à-dire alors qu’il était encore libre et citoyen romain 58 ».

L’élément significatif de cet extrait réside dans l’absence de précision quant au « principe fondamental » que « les juristes romains » décidèrent de laisser « extérieurement intact ». Si l’on suit les indications du romaniste allemand, l’objet de la lex Cornelia est de maintenir la validité d’un testament même si le décès de son auteur est survenu en captivité. Cependant, une formulation aussi explicite aurait eu pour effet d’heurter la portée symbolique et politique d’une règle de droit générale et principielle, soit précisément le « principe fondamental » en question. La prescription énoncée par ce principe est la suivante : la captivité chez l’ennemi, c’est-à-dire celui « à qui le peuple Romain a déclaré publiquement la guerre 59 », doit engendrer la perte du statut de citoyen romain et donc la déchéance des droits et devoirs qui lui sont rattachés. « Les sources, indique une thèse récente consacrée au sujet, s’accordent pour proclamer, à l’unanimité, que le prisonnier est “l’esclave de l’ennemi” 60 ». Ainsi, bien que l’intronisation de la lex Cornelia dans le corpus du droit civil romain signale la prise en compte par Rome du sort réservé aux vœux patrimoniaux des légionnaires décédés sous le joug ennemi 61 , l’existence d’une tradition militaire institutionnellement valorisée justifiait la dissimulation de cette innovation dans les formules officielles. « On peut rappeler […], lit-on dans une autre thèse récente, la position du Sénat de Rome lorsqu’Hannibal lui proposait de racheter 6000 Romains captifs, telle que l’a rapportée Valère Maxime au Ier siècle : “se souvenant qu’une telle masse de jeunes gens pourvus d’armes, s’ils avaient voulu mourir dans l’honneur, n’aurait pas pu être prise honteusement” 62 ». Face à l’ennemi « vaincre ou mourir » 63 , déposer les armes signifie en droit rompre avec sa citoyenneté 64 , tel est en somme le « principe fondamental » dont l’on entendit préserver l’influence en faisant comme si son application ne tolérait aucune exception. D’où l’apparence de la lex Cornelia : le testament ne produit pas ses effets au motif du décès du captif « romain », car, selon la formule officielle, celui-ci est « censé être mort au moment de sa réduction en captivité ».
Ces brèves observations nous conduisent à penser que, contrairement à ce qu’indique Jhering, « les juristes romains » n’usèrent pas tant du procédé fictionnel « dans l’intérêt de leur discipline juridique » que dans celui, éminemment politique, de l’institution militaire de Rome.
Il n’est bien évidemment pas question d’en conclure que cette dimension politique ait échappée au romaniste allemand. Nous serions même tentés de supposer que c’est parce que Jhering en avait parfaitement conscience qu’il a préféré ne pas en tenir compte. C’est que l’exemple de la fictio Legis Corneliae est mobilisé afin de soutenir une démonstration dont le propos est uniquement de cerner « le mécanisme particulier et la destination technique de la fiction 65 ». Or le propre de cette conception technicienne est de borner l’enjeu soulevé par la fiction juridique à une problématique relative à la systématisation du droit positif , dont l’opération nécessite, enseigne le doyen Gény dans les prolongements de l’« œuvre géniale » de Jhering 66 , des « constructions juridiques » qui se présentent comme « un effort de la pensée, mise en face des matériaux épars et isolés qu’offrent les règles juridiques, […] pour, au moyen d’un emploi sagace et d’un adroit agencement de concepts, mots, définitions, classifications, raisonnements, ériger un ensemble complet, qui fixe l’institution [au sens juridique strict et non sociologisant dans lequel nous l’employons] à déterminer en termes logiques, permettant d’en harmoniser les règles entre elles et avec celles des institutions voisines 67 ».
Ainsi, selon la lecture proposée par Jhering, c’est en vue de conserver la pertinence technique de leurs constructions juridiques en matière testamentaire, soit « l’intérêt de leur discipline juridique », et non l’influence d’une valeur politique institutionnellement consacrée, que « les juristes romains » eurent recours au procédé fictionnel pour élaborer la Lex Cornelia . Face au besoin impérieux d’étendre l’empire ordonnateur du droit positif à une nouvelle situation ou plutôt, pour le cas du testament des légionnaires captifs, à une ancienne situation nouvellement reçue, et faute d’une capacité intellectuelle suffisante pour produire une règle de droit adaptée sans altérer l’ordonnance de l’édifice juridique établi – la « science juridique » d’alors, estime Jhering, est en « période d’enfance » –, les autorités compétentes de Rome furent en quelque sorte contraintes de dissimuler l’énoncé prescriptif de cette nouvelle règle sous la formulation officielle d’une ancienne règle conceptuellement maîtrisée 68 . Cette « contrainte » s’expliquerait donc essentiellement par une insuffisance de la maîtrise du savoir-faire juridique en sa dimension théorique, et c’est précisément pour cette raison que la fiction juridique apparaît à Jhering comme « un mensonge technique consacré par la nécessité 69 ».
La nécessité dont il est ici question est en effet due à une incapacité théorique et non pratique, dans la mesure où, et c’est une nuance décisive, ce que l’autorité compétente ne parviendrait pas à trouver, ce n’est pas la nouvelle règle de droit qu’elle pose de toute façon officieusement, mais une formulation de celle-ci conforme aux schèmes logiques qui systématisent l’ordre juridique dans laquelle elle s’inscrit. Difficulté théorique qui, remarque Jhering, peut également surgir dans la période contemporaine, même « lorsque déjà les siècles ont mûri la pensée humaine, l’ont affermie, et lui ont communiqué cette puissance d’abstraction qui est nécessaire pour réformer les bases théoriques d’une doctrine 70 ». En raison de « la mouvance kaléidoscopique des réalités sociales » que le droit positif a pour office de régir, confirme Gény 71 , le système juridique établi ne fournit pas forcément à l’autorité compétente les constructions juridiques adaptées. Cette sorte de lacune conceptuelle « forcerait » alors l’autorité à ne pas clairement formuler la nouvelle règle de droit qu’elle pose, dans la mesure où, eu égard aux catégories, définitions, raisonnements, …, qui composent le système juridique dans lequel cette règle est censée s’inscrire, son énoncé s’avèrerait finalement dépourvu de pertinence technique. C’est en ce sens, semble-t-il, qu’il convient de comprendre la célèbre considération du doyen de Nancy selon laquelle « le procédé des fictions est une conséquence de l’infirmité de notre esprit, impuissant à créer sans cesse des concepts parfaitement adéquats aux réalités et obligé, par suite, suivant le hasard des rencontres, à faire entrer les choses et les faits en des concepts préétablis, qui ne s’y adaptent pas exactement 72 ».
Cependant, comme la cause de cette « infirmité » ne relève pas uniquement de la nature mais aussi de l’artifice, celle-ci peut et même doit être surmontée afin de progresser vers cet idéal de systématisation du droit positif qui paraît bien déterminer la conception technicienne de la fiction juridique 73 .

À l’aune de cet idéal, la fiction juridique se présente ainsi comme un expédient utile à la condition d’être transitoire. Utile, tout d’abord, car la vocation essentiellement pratique du droit positif, tout entier « appelé à régir effectivement la vie sociale » rappelle fréquemment Gény 74 , entre en contradiction avec le caractère potentiellement chronophage de la recherche théorique 75 . De sorte que l’autorité compétente, pour ainsi dire saisie par le vif du sujet, n’a guère le loisir de résoudre par elle-même les difficultés conceptuelles susceptibles d’être soulevées par la nouvelle règle de droit qu’elle a pour fonction de poser. Certes, admet Jhering, « [l]a fiction tourne les difficultés au lieu de les résoudre […] [et] n’est, en cela, que la solution scientifiquement imparfaite d’un problème 76 ». Mais, interroge-t-il, « [l]a vie devait-elle attendre que la doctrine eût résolu le problème ? 77 ». Assurément non, tranche le juriste allemand, d’autant plus, d’ailleurs, si la vie du droit est une « lutte pour la paix 78 ». Et Jhering de formuler l’aphorisme qui fonde l’utilité du procédé fictionnel en matière juridique : « Au désordre sans fiction, est mille fois préférable l’ordre avec fiction 79 ». Cet aphorisme répond par exemple à la question rhétorique soulevée par René Dekkers : « ne vaut-il pas mieux donner la vie à une règle utile, même si nous ne pouvons l’exprimer qu’en abusant des qualifications courantes, plutôt que d’en différer l’introduction jusqu’à ce qu’elle soit entièrement dégagée ? 80 ». Il est également sous-jacent à cette remarque de Gény : « si une institution de la vie sociale ne revêt le caractère juridique que par le moule d’une forme plastique ou dans le cadre d’une catégorie à arêtes précises, force est bien de faire entrer, du moins provisoirement, en les formes ou catégories consacrées, telle relation humaine, jusqu’alors amorphe, que l’on veuille, à un moment donné, munir d’une sanction positive 81 ».
« [D]u moins provisoirement », nuance le doyen de Nancy, car s’il n’est pas question « de sacrifier la pratique à la théorie, non pas même de constater la supériorité pragmatique de la première sur la seconde », il paraît cependant difficile de ne pas admettre qu’une « pratique éclairée » vaut mieux qu’une « pratique aveugle » : « Partout nécessaires et fécondes, les idées d’ordre, de clarté, de discipline rationnelle, doivent, plus particulièrement encore, dominer l’élaboration du droit, qui tend, avant tout, à diriger la vie des hommes 82 ». Autant d’objectifs techniques qui aspirent à combler les failles du système juridique et par voie de conséquence à rendre progressivement inutile le recours au procédé fictionnel. Selon Gény en effet, les constructions juridiques par lesquelles s’opère la systématisation du droit positif s’apparentent à « un aide-mémoire pratique, […] une sorte de recueil de recettes, traduites dans les mots, les définitions, les classifications, les catégories, les formules […] qui abrègent, simplifient, régularisent le travail de l’esprit 83 ». Il suffit, dès lors, que l’autorité compétente s’y reporte pour, le cas échéant, pallier l’insuffisance théorique qui, à supposer qu’elle partage l’idéal technicien et souhaite conserver l’apparente perfection du système juridique, la contraignait à officiellement présenter la nouvelle règle de droit A qu’elle pose comme si elle n’était que la simple extension ou l’application d’une règle B référentielle car déjà systématisée. Or l’écart de temps conséquent qui sépare la composition d’un « recueil de recettes » aussi complexe de sa simple lecture, suscite très logiquement la participation active d’une « doctrine [qui] peut et doit assurément, affirme le doyen de Nancy, ouvrir les voies, en dégageant les questions, reconnaissant leur place dans l’ensemble du système, préparant les bases des solutions législatives ou judiciaires 84 ».
Cette responsabilité doctrinale, inscrite au cœur de la conception technicienne, fournit la principale explication du caractère transitoire attribué à la fiction : l’utilité de ce « procédé imparfait 85 » de technique juridique ne dure qu’un temps, celui précisément que prendra la doctrine pour préparer le sous-bassement conceptuel nécessaire à l’intégration harmonieuse de la nouvelle règle de droit au sein du système juridique, permettant ainsi à l’autorité compétente, le cas échéant, de formuler de manière cette fois-ci officielle sa prescription innovante ; si tant est, toutefois, que cette dernière accepte de suivre ces recommandations techniques 86 .
En deçà des multiples controverses et complications suscitées par la notion, que l’état des lieux proposé ne prétend bien évidemment pas avoir traité de manière exhaustive, il semble que depuis la seconde moitié du XIX e siècle, la fiction est d’ordinaire conçue par les juristes à travers le prisme de l’idéal de systématisation du droit positif. Transposant dans une large mesure cette conception technicienne en droit administratif, D. Costa s’attache ainsi à démontrer l’utilité du procédé fictionnel en considérant notamment la « complétude » et la « cohérence » de l’ordre juridique comme des « objectifs à poursuivre » et non comme des propriétés de celui-ci 87 . De manière générale, c’est plutôt le caractère transitoire du procédé fictionnel qui est retenu, étant entendu que si la doctrine estime que telle autorité compétente l’utilise, cela signifie soit que la première n’a pas suffisamment rempli son travail conceptuel, soit que ses conseils techniques n’ont pas été retenus par la seconde. On s’explique ainsi pourquoi la fiction juridique n’est pas sans apparaître, pour reprendre la formule suggestive d’O. Cayla, comme « la mal-aimée du juriste 88 ». Une belle illustration de cette défiance se trouve dans l’ouvrage De la fiction comme procédé juridique de Lucien Lecoq, publié en 1914. L’auteur relève à titre introductif le rôle décisif de la doctrine dans le perfectionnement du système juridique : « L’élaboration [du droit positif] a-t-elle une méthode ? Il me semble par nature qu’elle n’en a pas, qu’elle ne peut en avoir par elle-même. Elle est touffue et inextricable comme une forêt vierge. C’est la science qui, en y pénétrant, y vient faire régner l’ordre, et transforme la forêt en un parc aux larges allées et planté d’arbres bien taillés 89 ». Ce qui l’amène, par suite, à reléguer la fiction juridique au statut de « mauvaise herbe » : « ce procédé entendu comme une contravention aux faits naturels ou juridiques, n’est pas seulement enfantin, ce qui ne serait qu’un demi-mal ; il est vicieux, il est d’une mauvaise méthode. […] Car il sert seulement à sauver les théories établies, à conserver des catégories commodes mais inexactes, à maintenir à tout prix des principes 90 ».

Cela dit, que l’on s’attache à encenser son utilité ou à dénoncer sa précarité, la conception technicienne de la fiction juridique conduit à minimiser, voire tout bonnement à écarter, l’enjeu politique soulevé par le procédé. C’est que, de ce point de vue, la chose ne présente au fond guère d’intérêt. Afin d’introduire son recueil d’articles intitulé Legal Fictions , ouvrage classique en la matière aux États-Unis, Lon L. Fuller se demande d’où provient son attrait pour ce thème. Quoique sa réponse soit tout à fait personnelle, il ne semble pas incongru d’estimer que se résume dans celle-ci la curiosité , c’est-à-dire, indique Max Weber, l’inévitable jugement de valeur parfaitement subjectif qui « commande la sélection et la formation de l’objet d’une recherche empirique 91 », typique de l’approche technicienne. « Je ne peux mieux exprimer la nature de cet intérêt, écrit Fuller, qu’en suggérant que la fiction représente la pathologie du droit 92 ».
Cette curiosité, qui revient pour l’essentiel à se demander si le procédé fictionnel est un remède apte à combler les failles du système juridique ou au contraire le symptôme même de ces failles, bien qu’elle ait guidé les thèses les plus récentes 93 et pourrait sans doute se porter de manière innovante sur le droit constitutionnel, n’est pas du tout partagée par le présent travail. Notre recherche, en effet, se propose uniquement de creuser cette dimension politique oubliée et pourtant, ainsi que le souligne Yves Charles Zarka, essentielle : « toucher à la fiction, c’est toucher à un lieu névralgique de la politique. […] [L]a fiction trouve sa place au cœur du dispositif politique du pouvoir, des lois et du droit 94 ».
Section 2 – Un changement de perspective : la fiction juridique sous l’angle de la légitimité
Afin de saisir cette dimension politique, il s’avère opportun d’appréhender la notion de fiction de juridique comme une technique justificative d’une part ( I ), et d’aborder le droit constitutionnel d’autre part ( II ).
I- La fiction juridique comme technique justificative
Il est d’usage de considérer la fiction en droit comme un instrument de technique juridique, juridique en ce sens que le procédé du comme si, quel que soit le type de réalité méconnue, est utilisé en vue de « produire un effet de droit 95 », « de parvenir à la réalisation d’un résultat juridique utile 96 ». Cette « fonction historique » ou encore « pragmatique » du procédé relèverait ainsi, indique G. Wicker, « de la pratique juridique en tant que mécanisme technique de création de droit 97 ». Si l’on admet de suivre l’analyse précédemment menée, se dresse toutefois une différence de taille entre l’opération juridique proprement dite, dont la finalité est de poser une règle de droit, et l’opération fictionnelle consistant à formuler officiellement l’énoncé de cette règle sous le « couvert linguistique » (Fuller) d’une règle référentielle donnée. Sans doute la fiction juridique n’est-elle pas étrangère à la première opération, en ce qu’elle permettrait, telle une « erreur juridique » calculée résume Dekkers 98 , de raisonner à côté des constructions juridiques établies. Et l’on ne s’étonnera pas que la plupart des travaux, à commencer par ceux de Gény, aient tendance à principalement se concentrer sur cet aspect technique.
Pourtant, c’est assez clair chez Jhering ou encore Maine, celui-ci n’épuise pas le rôle du procédé fictionnel, et, pour peu que l’on souhaite aborder le champ politique, il apparaît même tout à fait accessoire. Sur ce terrain en effet, l’essentiel ne réside plus dans les potentiels détours du raisonnement tenu par l’autorité compétente, mais dans son choix final de ne pas formuler clairement la prescription qu’elle pose pourtant. Il suffit dès lors de remarquer, sans qu’il soit besoin de spéculer sur les raisons à l’origine de ce refus d’officialisation 99 , que le procédé fictionnel ne sert pas tant à produire une règle de droit qu’à dissimuler sa production par le biais de cette diction conservatoire caractérisée par Jhering. Or, au contraire de la règle, ce voile discursif n’est pas en lui-même prescriptif, de sorte que l’on puisse considérer qu’en soi la fiction juridique ne prescrit rien, elle vise uniquement à justifier la prescription. En ce sens, l’énoncé fictionnel en matière juridique n’est pas un énoncé de type prescriptif mais de type justificatif .

Ce postulat, à la base de notre travail, entraîne une double conséquence. D’une part, contrairement à ce que nous avancions initialement, comme le procédé du comme si est assimilé à un instrument de technique justificative et non de technique juridique stricto sensu , l’énoncé qui en procède n’est pas prescriptif. En conséquence, la fiction juridique comprise de la sorte ne saurait désigner une règle de droit. D’autre part, au contraire d’un énoncé prescriptif, rien n’interdit de soumettre un énoncé justificatif à une vérification empirique, quand bien même sa fonction ne soit pas de décrire mais de persuader. Pour reprendre l’exemple proposé par M. Troper 100 , si une interrogation relative au caractère vrai ou faux du commandement « ne fumez pas » n’a guère de sens, il n’en va pas de même avec les arguments de diverses sortes qui sont susceptibles d’être avancés pour soutenir sa force obligatoire. On retrouve ainsi le critère référentiel classique et commun de la réalité matérielle, ou à tout le moins d’une interprétation inauthentique de celle-ci, à ceci près, et c’est là la porte d’entrée du changement de perspective annoncé, que son objet ne porte plus sur la règle de droit mais sur les discours justificatifs mobilisés en vue de répondre de manière aussi persuasive que possible à la question fondamentale de savoir pourquoi son ou ses destinataires sont tenus de conformer leur conduite à la prescription que cette règle énonce.

Il est à noter que dans sa thèse Le Procédé de la fiction dans la pensée juridique , Philippe Woodland estime également que « le véritable terrain du débat se situe au stade de la justification de la règle 101 ». Nous ne partageons cependant en rien la perspective retenue par l’auteur qui, cernée par l’isolement radical de la chose juridique prôné par Kelsen 102 , refuse toute profondeur à l’enjeu politique soulevé par le procédé. Un passage particulièrement révélateur résume à lui seul cette réduction : « Il convient à la légitimité du droit (entendons par là que la sérénité d’esprit des juristes est principalement en cause) 103 ». Il suffit de se tourner vers le droit constitutionnel pour rendre compte de la superficialité d’un tel point de vue.
II- Mise en relief du registre fictionnel en droit constitutionnel
Conçue comme une technique justificative, la fiction en droit soulève un enjeu politique qui prend toute sa mesure si les discours évalués ont pour propos de légitimer les prescriptions relatives à l’organisation et à l’exercice du pouvoir politique et à ce titre fondamentales, soit les règles de droit constitutionnel au sens matériel du terme. Pour peu que l’on étende l’observation au-delà de « la sérénité d’esprit des juristes », une telle recherche présente un caractère indéniablement hasardeux, dans la mesure où elle suppose, d’une part, de discuter et donc d’une certaine manière de mettre en doute ces justifications politiquement sensibles, et, d’autre part, de les estimer dépourvues de pertinence empirique, c’est-à-dire fausses. Ce qui tend a priori à amoindrir leur impact persuasif.
On peut ainsi s’expliquer la précaution de Rivero lorsqu’il explicite la métaphore du « roi nu » par laquelle il expliquait la retenue de la doctrine à propos du procédé fictionnel en droit constitutionnel : « Je crains de vous paraître iconoclaste en vous proposant de placer, au premier rang des fictions, le principe sur lequel repose tout notre droit constitutionnel, et à travers lui, notre droit tout entier – et non seulement le nôtre, mais aussi […] celui de la quasi-totalité des États démocratiques, je veux dire le principe selon lequel la loi votée par les élus du peuple est l’expression de la volonté du peuple lui-même 104 ». Il pourrait s’avérer potentiellement imprudent, suggère ici Rivero à qui nous prêtons les précisions précédemment apportées, de diffuser l’idée selon laquelle le principe de la représentation politique, dont la portée symbolique et politique est manifestement primordiale, implique une manière de justifier la prescription formellement législative qui, bien qu’elle soit officielle, n’en contredit pas moins la « réalité sensible » et relève par conséquent du registre fictionnel. C’est que, concrètement, et quoiqu’il en soit de la justesse de son contenu, la loi exprime « la volonté particulière des hommes qui l’ont votée » et non « la volonté de la Nation 105 ».
Un enjeu politique puissant donc, puisque la mise en lumière du caractère empiriquement faux de l’argument représentatif soutenant l’œuvre législative tend à décrédibiliser la légitimation de l’influence institutionnelle du Parlement. Tel était, d’ailleurs, l’objectif de l’examen critique mené par Carré de Malberg à l’encontre de la souveraineté parlementaire dans son fameux ouvrage La Loi, expression de la volonté générale : « tout homme qui n’est pas résigné à se payer de mots », concluait-il sans ambages, ne saurait « se contenter de l’argument qui consiste à prétendre que tous les citoyens sont présents dans le Parlement à l’instant de la création de la loi : car un tel argument est emprunté à un genre de vision mystique qui manque manifestement de toute base réelle 106 ». Tel est également le propos de la doctrine contemporaine de l’État de droit qui, pour le cas français au moins, s’articule sur une stigmatisation de la nudité du législateur 107 . « [L]a tradition républicaine […], écrit Rivero lui-même une quinzaine d’années après son article précité, confiait, en définitive, la sauvegarde des libertés à la loi, c’est-à-dire aux passions et aux hasards des majorités successives 108 » ; « la loi, poursuit le doyen Favoreu, exprime une volonté majoritaire et non une volonté générale 109 » ; « Chacun sait aujourd’hui, conclut Dominique Rousseau, qu’il [le parlementaire] exprime davantage la volonté de son parti que celle de la Nation 110 ». Ce lieu commun du « nouveau droit constitutionnel », par la force persuasive de l’évidence du fait, entend ainsi mettre un terme à l’ancienne tradition du légicentrisme qui dérange l’apologie de l’ ober dictum de 1985 : sauf à livrer la minorité à l’empire bassement partisan de la majorité, « la loi votée […] n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution 111 ».

Est-ce à dire que la jurisprudence des « sages du pavillon Montpensier 112 », fort de cette nouvelle manière officielle de justifier l’œuvre législative, s’avère être l’expression aboutie de la volonté générale ou à tout le moins son vecteur privilégié ? Il suffirait, pour s’en convaincre, de se reporter à la doctrine de la démocratie continue développée par D. Rousseau et toute entière vouée à créditer cette idée : « en définissant au profit des personnes une charte des droits et libertés dont il doit imposer le respect aux élus du peuple, le Conseil se trouve placé dans la situation de pouvoir dire à ces derniers que leur volonté, exprimée dans le contenu d’une loi, n’est pas, le cas échéant, celle du peuple » ; de sorte que cette « volonté, tout en restant choix de la majorité, devient plus effectivement générale parce que produit de la prise en compte de toutes les volontés particulières 113 ». De ce point de vue, le Conseil constitutionnel apparaît clairement comme le « porte-parole de l’opinion 114 », ce qui revient à revendiquer son statut de gardien des « droits de l’homme », puisque si l’on en croit le doyen Favoreu, le « regard attentif de l’opinion […] tient notamment à ce que les droits fondamentaux soient respectés par la majorité 115 ». Forgeant sur les débris du légicentrisme une sorte de juricentrisme , la doctrine contemporaine de l’État de droit entend ainsi reformuler la justification propre au principe représentatif de manière à ce qu’elle profite à l’influence institutionnelle du juge constitutionnel.
Pourtant, sauf à admettre assez paradoxalement l’hypothèse d’un juge bouche des droits de l’homme et sans qu’il soit pour autant nécessaire de s’accorder à l’hypothèse inverse de l’interprétation comme pur acte de volonté, il paraît difficile de ne pas convenir à la suite de M. Troper que « ce qui est réellement garanti, ce ne sont pas les droits de l’homme, mais la conception que s’en font les juges 116 ». Voilà divulgué, confirme Stéphane Rials, « le secret du Conseil constitutionnel : ses décisions, au moins souvent et les plus importantes, ne sauraient être le fruit que d’une volonté. Inévitablement et puissamment politiques, même si elles sont médiatisées par l’obligation d’une motivation formellement juridique, elles pourraient être autres (pas n’importe quelles autres sans doute) de façon tout aussi convaincante 117 ». De fait, et quoiqu’il en soit de la pertinence éthique et non simplement technique des prescriptions qu’elle énonce, la jurisprudence constitutionnelle traduit donc la volonté particulière des juges qui l’ont statuée 118 . Par conséquent, sur la base du même constat sommaire retenu par Rivero, il s’avère que la loi jugée conforme par le Conseil constitutionnel n’est pas l’expression d’une « volonté plus effectivement générale ». De sorte que l’argument représentatif mobilisé afin d’asseoir la légitimité de cet ensemble de prescriptions ne résiste pas davantage à l’épreuve de l’expérience : ce discours justificatif, bien qu’officiel, s’inscrit également dans un registre fictionnel.
Cette simple observation tend à amoindrir la crédibilité de la légitimation de l’influence institutionnelle du juge constitutionnel, et présente, eu égard à l’air du temps, un iconoclasme suffisamment piquant pour réveiller, spécifiquement en France semble-t-il, le spectre du gouvernement des juges 119 . Problème politique et scientifique redoutable 120 , « la “tarte à la crème” du constitutionnalisme français classique », selon l’euphémisme du doyen Favoreu 121 , est généralement évitée par le biais de la théorie dite de l’aiguilleur, que le doyen Vedel résume par une célèbre analogie : « Si les juges ne gouvernent pas, c’est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme Constituant peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts 122 ». Cette doctrine, qui enjoint le juge constitutionnel à s’interdire de contrôler sur le fond une loi adoptée selon une procédure de révision constitutionnelle plus exigeante qu’à l’ordinaire, trouve écho dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, on le sait, s’est estimé par principe incompétent pour statuer sur toute loi formellement constitutionnelle 123 .
Sauf formalisme extrême, il ne fait toutefois guère de doute que la portée symbolique et politique de cette « sorte de lit de justice » contraste fortement selon l’autorité exerçant la compétence de révision constitutionnelle, à savoir le Congrès ou le « peuple souverain » 124 . Si l’on peut tout à fait admettre que la réunion des députés et des sénateurs alliée à l’exigence d’une majorité renforcée présente une solennité certaine, il n’en reste pas moins que la loi congressiste demeure, pour reprendre une formule de Carré de Malberg, l’« expression parlementaire de la volonté générale 125 ». Or, professait-il, si l’« on veut que la loi soit vraiment une expression de la volonté générale, et si c’est aussi à sa qualité de volonté générale que l’on fait remonter sa vertu obligatoire, il faut inévitablement en venir à conférer au corps populaire un certain rôle actif dans l’œuvre de la législation 126 ». Conformément à ce « concept démocratique de la loi expression de la volonté générale », il s’avère que c’est uniquement dans le cas d’une loi référendaire, quels que soient par ailleurs son objet et la procédure retenue, que le Conseil constitutionnel justifie son refus de contrôle matériel au motif que « les lois […] adoptées par le Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale 127 ».
On remarquera toutefois à la suite d’O. Beaud que, par définition, la « votation populaire » s’opère selon le cadre procédural prescrit par les « règles du droit électoral » ; quand bien même interviendrait-elle en amont d’une Constitution formelle, auquel cas cet ensemble de prescriptions relève du « droit pré-constitutionnel » et organise une « procédure constituante » à caractère démocratique en ce sens que son terminus, à savoir la publication officielle d’un « nouveau » texte constitutionnel, intervient à la condition que celui-ci soit ratifié par le biais d’un « référendum constituant 128 ». Or il va de soi qu’à travers ce « filtre procédural » le « peuple » correspond au corps civique 129 , de sorte que la « sanction constituante » et plus largement tout type de loi référendaire sont concrètement adoptés par la majorité des citoyens inscrits sur les listes électorales d’une part, et ayant validement voté d’autre part ; cette décision politique étant imputée, selon une médiation « organique » somme toute commune, au corps civique en son entier 130 . Aussi O. Beaud observe-t-il que « [l]a doctrine de la souveraineté populaire doit […] adopter cette fiction de la majorité dont la décision est réputée être celle de tous à l’unanimité 131 » ; à ceci près, nuancerons-nous, qu’il ne s’agit pas tant d’une « fiction de la majorité » que d’une fiction de l’unanimité politique , puisque c’est bien là que réside la supposition empiriquement fausse.

Ainsi, et quoique cela puisse paraître à première vue paradoxal, l’argument représentatif est également mobilisé pour légitimer l’œuvre législative populaire et contredit tout autant l’expérience : sauf à faire comme si, la loi référendaire, à commencer par la Constitution formelle adoptée par ce biais, n’est pas « vraiment une expression de la volonté générale » ou encore, selon la formule officiellement consacrée, « l’expression directe de la souveraineté nationale », puisqu’elle s’avère concrètement être le fruit de la volonté particulière de la majorité des suffrages alors exprimés 132 .
Cette dernière observation revêt manifestement un caractère profondément « iconoclaste » et pour tout dire anormal , c’est-à-dire contraire à l’esprit des institutions et plus précisément au versant civique de la morale , en son sens classique relatif aux « mœurs », diffusée par celles-ci 133 . On saisira aisément la chose en évoquant le « rappel à l’ordre » professionnel naguère prononcé à l’encontre de l’« œuvre négative » menée par Léon Duguit au nom d’une théorie « réaliste » de l’État 134 . On sait en effet que Maurice Hauriou lui reprocha son « zèle iconoclaste 135 » et, par une pique amicale, attribua à son auteur un statut discréditant d’« anarchiste de la chaire » aussitôt repris par les publicistes influents d’alors 136 . Inutile d’en disconvenir : il n’est pas d’usage, pour un juriste, de s’intéresser de près au leitmotiv de Duguit : « la volonté nationale […] est une pure fiction 137 ». Et pour cause, celui-ci soulève un problème profondément épineux.
En effet, si la « volonté générale », soit la volonté du « peuple », de la « nation », de la « patrie », de la « France », bref de l’État, signifie la volonté politiquement unanime de tous les citoyens de la communauté politique ainsi désignée, force est de constater, ou à tout le moins de postuler jusqu’à preuve du contraire, que cette volonté à la fois suprême et référentielle, une et indivisible, en un mot, souveraine, ne se perçoit pas et n’est donc pas effective . Pourtant, il s’avère que cette volonté souveraine de l’État est officiellement invoquée afin de persuader l’ensemble des citoyens de concevoir dans la légalité lato sensu son expression. Et dans la mesure où une volonté invoquée et non effective est par définition incapable de poser un quelconque énoncé, un tel discours justificatif est empiriquement faux et relève donc du registre fictionnel. Or, comme nous l’avons noté, cette considération tend à amoindrir l’efficacité d’une rhétorique dont la finalité persuasive est décisive en termes de légitimité : pourquoi, en effet, le gouverné aurait-il le devoir d’obéir à un énoncé prescriptif qui n’exprime concrètement rien d’autre que la volonté particulière du gouvernant qui l’a posée ? « Les 900 individus qui composent le parlement ne peuvent point me donner d’ordre » tranche, conséquent dans sa démarche « antimétaphysique », l’« anarchiste de la chaire » assumé 138 . On peut ainsi s’expliquer pourquoi il semble être d’usage chez les juristes, « cheville ouvrière du système institutionnel » observe Pierre Legendre 139 , d’estimer que bien qu’ absente en fait , la volonté souveraine de l’État est présente en droit ; ce qui revient finalement à dire qu’il s’agit d’une réalité juridique et non d’une réalité matérielle 140 .

Cela dit, une telle représentation du pouvoir politique nécessite tout de même de recourir à l’« artifice du “comme si” », et donc, prévenait Y. Thomas, d’opter pour une manière de dire le droit « subversive à l’égard des faits 141 ». De sorte que l’épine la plus profonde du problème soulevé par le versant critique de la théorie duguiste de l’État demeure, à savoir l’interrogation relative au passage du « fait » au « droit », inévitablement méconnue par la conception technicienne de la fiction juridique 142 , et dans laquelle nous reconnaissons à la suite de D. Baranger « la question constitutionnelle par excellence 143 ». D’où la problématique générale de cette étude : quelle est l’utilité du procédé fictionnel dans la constitution de la réalité juridique, c’est-à-dire dans les fondations du droit en vigueur ?
L’utilité de la fiction constituante est susceptible d’être appréhendée sous deux aspects.

En tant qu’ instrument de connaissance tout d’abord, la fiction constituante se trouve au cœur du positivisme juridique entendu au sens épistémologique du terme, c’est-à-dire comme « un mode d’approcher l’étude du droit » selon la formule classificatoire retenue par Noberto Bobbio 144 . Dès lors que l’observateur souhaite justifier l’attribution d’une qualité juridique à la réalité matérielle considérée selon une manière de dire conforme aux deux principes directeurs du positivisme juridique que sont le relativisme et la neutralité axiologiques, il semble en effet que le recours au procédé fictionnel soit logiquement nécessaire. À ce titre, la théorie « pure » du droit érigée par Kelsen est particulièrement révélatrice, tout comme la théorie « méta-discursive » façonnée par M. Troper. Ce sont donc principalement leurs principales options méthodologiques qui seront soumises à un examen particulièrement approfondi car résolument critique.
Étant donné la démarche de droit politique qui l’inspire, l’enjeu scientifique de cette critique réside pour l’essentiel dans la question de savoir s’il est opportun pour la connaissance des fondations du droit positif de recourir au procédé du comme si afin de méthodiquement reléguer la légitimité en son sens le plus profondément politique à une simple affaire de Sein , c’est-à-dire « extra-juridique ». Sans pour autant s’attacher à une série de valeurs particulières, nous aurons bien évidemment pour projet de convaincre de l’intérêt d’une réponse négative, et, ce faisant, nous tenterons in fine de jeter les bases de ce que pourrait être une épistémologie de droit politique ( Partie 1 ).

Cette (ré)introduction de la légitimité « dans l’orbite du droit constitutionnel 145 » nous permettra ensuite d’envisager l’utilité du procédé fictionnel sous son second aspect, celui-là même que nous avons précédemment mis en relief. Abordée comme un instrument de gouvernement , la fiction constituante se trouve au cœur du système d’organisation politique de type étatique, comme le révèle de manière particulièrement nette l’étude de « la première théorie moderne de l’État moderne » conçue par Thomas Hobbes 146 . Selon l’hypothèse défendue, ce sont les caractéristiques du système étatique, quelle que soit par ailleurs la forme de gouvernement retenue, qui rendent nécessaire la justification de l’empire prescriptif et coercitif du pouvoir politique par le biais de l’invocation de la volonté en fait inexistante d’un personnage tiers – en ce sens qu’« il » n’est ni gouvernant ni gouverné – et abstrait – en ce sens qu’« il » n’existe qu’à travers le mot-référence qui le désigne (République, Couronne, État, Nation, Peuple, …). Une telle mise en scène du pouvoir politique s’avèrerait ainsi soutenue par une rhétorique étatique , dont le propos consiste pour l’essentiel à arguer contre l’expérience que ce n’est pas le gouvernant qui commande mais l’État et que ce n’est pas au premier mais au second que le gouverné obéit.
La mise en lumière d’une telle contradiction soulève toutefois un enjeu politique de poids. Celui-ci a trait à l’efficacité de cette rhétorique et interroge son statut. S’il est vrai, pour reprendre l’aphorisme de Lucien Jaume, que « Représenter c’est faire croire 147 », la rhétorique étatique ne paraît guère relever du registre fictionnel strictement entendu. Une communication est en effet fictionnelle si le locuteur et l’interlocuteur savent tous deux le caractère empiriquement faux de l’énoncé formulé. Deux autres catégories discursives sont dès lors envisageables.
D’une part, le mensonge , qui caractérise une communication où seul le locuteur a connaissance de la fausseté de ses dires. S’ouvre alors la profonde thématique du « noble mensonge » initiée par Platon, que l’on peut retrouver, en apparence au moins, sous la plume de Georges Burdeau. « Dans le domaine politique, écrivait-il dans son essai synthétique La politique au pays des merveilles , […] le mensonge y est institutionnalisé. Il y est indispensable au système car, sans lui, le politique n’existerait pas 148 ».
D’autre part, le mythe , qui suppose que le locuteur et l’interlocuteur ne prêtent pas d’attention à la pertinence empirique du propos, transportés qu’ils sont par la finalité esthétique qui singularise cette catégorie discursive peu considérée et recouvrant pourtant une dimension justificative bien réelle. « C’est que l’“État”, soulignait Alexandre Passerin d’Entrêves, ne peut être regardé simplement comme une construction du pouvoir, ni justifié à l’aide de théorèmes philosophiques abstraits. Sa légitimation est mélangée d’éléments historiques et irrationnels, de facteurs émotionnels », tant il apparaît que tout « État [a] besoin […] d’une “idéologie” sur laquelle s’appuyer, d’une foi capable d’embraser l’imagination des hommes et de réchauffer leurs cœurs 149 ». Se manifeste ici la puissante influence de la théorie pourrait-on dire poétique de l’État scandée par Jean-Jacques Rousseau, d’après laquelle la « volonté générale » n’est pas tant un concept qu’un sentiment, et le « bien commun » ou l’« intérêt général » ses corollaires, une idée civique à laquelle il est beau de croire.
Aussi sommes-nous conduits à considérer qu’une étude sérieuse et donc prudente de la légitimité du pouvoir politique invite à ne pas réduire a priori la chose à une simple affaire de Raison, c’est-à-dire « extra-émotionnelle » ( Partie 2 ).
3 J. GIRAUDOUX, La Guerre de Troie n’aura pas lieu , Paris, Gallimard, coll. « La Pléiade », 1982 (1935), Acte II, scène V, p. 552.
4 D. DE BÉCHILLON, « Huit manières de se demander si l’interprète est libre », in F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN (dir.), L’interprétation constitutionnelle , Paris, Dalloz, coll. « Thèmes & commentaires », 2005, p. 30 ; l’auteur souligne.
5 J. RIVERO, « Fictions et présomptions en droit public français », in C. PERELMAN, P. FORIERS (dir.), Les présomptions et les fictions en droit , Bruxelles, Bruylant, 1974, p. 101.
6 À titre indicatif et pour s’en tenir aux plus récentes rédigées en langue française, on peut ainsi relever les thèses suivantes : C. ROLLAND, L’utilisation du procédé de la fiction en droit international public , Thèse dactylographiée, Montpellier I, 1995 ; A.-M. LEROYER , Les fictions juridiques , Thèse dactylographiée, 2 vol., Paris II, 1995 (droit privé) ; G. WICKER, Les fictions juridiques. Contributions à l’analyse de l’acte juridique , Paris, LGDJ, coll. « Thèses – Bibliothèque de droit privé », 1997 ; D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , Paris, LGDJ, coll. « Thèses – Bibliothèque de droit public », 2000.
7 D. BARANGER, Le droit constitutionnel , Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2e éd., 2002, p. 75.
8 H. KELSEN, Préface à la première édition de la Théorie pure du droit , trad. C. EISENMANN, 2e éd., Paris, Dalloz, 1962 (1960), p. VII.
9 G. FERRERO, Pouvoir. Les Génies invisibles de la Cité , Paris, Librairie Générale Française, coll. « Livre de poche », 1988 (1943), p. 25 ; nous soulignons.
10 M. VILLEY, Réflexions sur la philosophie et le droit. Les Carnets , Textes préparés et indexés par M.-A. FRISON-ROCHE et C. JAMIN, Paris, PUF, 1995, p. 145.
11 O. BEAUD, « À la recherche de la légitimité de la Ve République », Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques [ Droits ], n° 44, 2007, pp. 73-74.
12 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique , tome 3, Paris, Sirey, 1921, p. 363.
13 « A fiction is generally distinguished from an erroneous conclusion (or in scientific fields, from a false hypothesis) by the fact that it is adopted by its author with knowledge of its falsity », L. L. FULLER, Legal Fictions , Stanford, California, Stanford University Press, 1967 (1930-1931), p. 7. « The starting point is that fiction is an untrue assumption […] Further, the assumption must be made with a full realization of its untruth. In this respect fiction differs from mistake », A. ROSS, « Legal Fictions », in G. HUGUES (dir.), Law, Reason and Justice. Essays in Legal Philosophy , New York, New York University Press, 1969, p. 221.
14 « Aucune tromperie ni duplicité donc dans cette contradiction intentionnellement infligée à la vérité puisque, étant donné la sincérité de l’ostentation avec laquelle la fiction remplit son office, personne ne risque de la perdre de vue et de se laisser davantage duper par une vessie prise abusivement pour une lanterne, que par le Pirée confondu avec un homme », O. CAYLA, « Ouverture : Le jeu de la fiction entre « comme si » et « comme ça » », Droits , n° 2, 1995, p. 8. Dans un même sens, v. également : Y. THOMAS, « Fictio legis . L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », ibid. , p. 20 ; L. L. FULLER, Legal Fictions , op. cit ., pp. 5-7 ; A. ROSS, « Legal Fictions », art. cit., p. 221 ; A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques , op. cit. , p. 362 ; D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit ., p. 55.
15 Pour un récapitulatif des nombreux livres et articles rédigés en langue allemande à propos de la théorie générale de la fiction de Vaihinger, v. L. L. FULLER, Legal Fictions , op. cit ., p. 95, note 4. Pour une approche « monumentale » du même sujet, v. P. LEGENDRE, L’empire de la vérité. Introduction aux espaces dogmatiques industriels , Leçons II , Paris, Fayard, 2e éd., 2001, p. 116 et s.
Kelsen, pour sa part, rédigea deux articles sur ce point : « Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger » (1919), et « La fonction de la Constitution » (1964), présentés et traduits par C. BOURIAU, Les fictions du droit. Kelsen, lecteur de Vaihinger , Paris, ENS Éditions, 2013. Le premier article, inscrit dans la vague de réflexion ouverte par l’ouvrage de Vaihinger, est pour une bonne part critique, alors que le second, dont plusieurs passages sont repris dans son ouvrage posthume Théorie générale des normes (1979), est tout à fait élogieux puisque Kelsen se propose pour la première fois de qualifier « la norme fondamentale » d’« “authentique fiction” au sens de la philosophie du comme si de Vahinger », ibid ., p. 94 ; qualification tardive qui sera bien évidemment traitée en profondeur dans le corps de cette thèse.
16 H. VAIHINGER, La philosophie du comme si. Système des fictions théoriques, pratique et religieuses sur la base d’un positivisme idéaliste. Avec un annexe sur Kant et Nietzsche , trad. C. BOURIAU, Paris, Éditions Kimé, coll. « Philosophia Scientiæ », 2008 (1923), pp. 98-100. On notera à la suite du traducteur que l’ouvrage traduit en français est en fait l’« édition populaire et abrégée » d’une première version parue en 1911.
17 Pour les principaux ouvrages en langue française, v. notamment : K. HAMBURGER, Logique des genres littéraires , trad. P. CADIOT, Paris, Le Seuil, coll. « Poétique », 1986 (1977) ; J. R. SEARLE, « Le statut logique du discours de la fiction », in id ., Sens et expression. Études de théorie des actes de langage , trad. J. PROUST, Paris, Les éditions de minuit, coll. « Le sens commun », 1982 (1979) ; T. PAVEL, Univers de la fiction , Paris, Le Seuil, coll. « Poétique », 1988 ; J.-M. SCHAEFFER, Pourquoi la fiction ? , Paris, Seuil, coll. « Poétique », 1999 ; D. COHN, Le propre de la fiction , trad. C. HARY-SCHAEFFER, Paris, Le Seuil, 2001 (1999).
18 M. XIFARAS, « Fictions juridiques : Remarques sur quelques procédés fictionnels en usage chez les juristes », Annuaire de l’Institut Michel Villey , volume 3, 2011, Paris, Dalloz, coll. « Les Fondements du Droit », pp. 451-510.
19 Ce courant du « droit comme littérature » se distingue du « droit de la littérature qui étudie la manière dont la loi et la jurisprudence traitent les phénomènes d’écriture littéraire » et du « droit dans la littérature […] qui se penche sur la manière dont la littérature traite des questions de justice et de pouvoir sous-jacentes à l’ordre juridique ». Cette première approche, précise l’auteur, est « dominante aux Etats-Unis […] figurant au programme de quarante pour cent des facultés de droit américaines, dont certaines des plus prestigieuses [et] suscit[ant] une multitude d’attentes », F. OST, Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique , Paris, Odile Jacob, 2004, p. 40 ; l’auteur souligne.
Particulièrement séduit par le mouvement Droit et Littérature, F. Ost inscrit son livre dans la perspective du « droit de la littérature » en consacrant une étude approfondie de plusieurs textes classiques, de l’ Antigone de Sophocle au Procès de Kafka en passant par le Robinson Crusoé de Defoe, afin de « [m]ontrer que la littérature contribue directement à la formulation et à l’élucidation des principales questions relatives à la justice, à la loi et au pouvoir […] Le pari de ce livre est de rendre au droit cette dimension culturelle qu’il a oubliée ou refoulée et, en le rappelant ainsi à sa vocation, lui restituer un rôle social autre que celui de greffier, de gestionnaire ou de police. La “culture”… ce qui reste quand on a tout oublié de la loi, de la justice, du pouvoir, et qu’il faut les inventer à nouveau… », ibid ., pp. 45-48.
En termes conceptuels, le Prologue de l’ouvrage trace également les linéaments d’une « théorie du droit raconté » s’opposant à celle du « droit analysé », et dont l’idée principielle se résume dans cette formule citée de Paul Ricœur : « Entre décrire et prescrire, raconter », P. RICOEUR, Soi-même comme un autre , Paris, Seuil, 1990, p. 180, cité p. 33 ; v. plus précisément ibid ., pp. 34-38.
20 En droit interne tout du moins, car « en droit international public la fiction sera l’œuvre de ceux qui créent les règles, c’est-à-dire non pas un législateur, mais les Etats parties à l’accord », J. J. A. SALMON, « Le procédé de la fiction en droit international public », in C. PERELMAN, P. FORIERS (dir.), Les présomptions et les fictions en droit , Bruxelles, Bruylant, 1974, p. 115.
21 Cette association récurrente entre la technique et son résultat est relevée par A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques , op. cit ., p. 119.
22 D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , p. 557.
23 M. XIFARAS, « Fictions juridiques : Remarques sur quelques procédés fictionnels en usage chez les juristes », art. cit., p. 466.
24 Y. THOMAS, « Fictio legis . L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », art. cit., pp. 17-18. Pour davantage de précisions concernant l’historique des théories de la fiction juridique, v. notamment A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques , op. cit ., pp. 16-21 et P.J.J. OLIVIER, Legal Fictions in Practice and Legal Science , Rotterdam, Rotterdam Univeristy Press, 1975, pp. 3-31.
25 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 3, op. cit. , p. 369. « Les fictions de droit [représentent] une contradiction de la nature, une véritable anomalie au regard de la vérité des choses », ibid ., p. 420.
26 J. DABIN, La technique de l’élaboration du droit positif, spécialement du droit privé , Paris, Sirey, Bruxelles, Bruylant, 1935, p. 321.
27 M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil , tome 1, Paris, LGDJ, 11e éd., 1928, p. 722 ; qui s’emploie au demeurant à la critiquer.
28 A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques , op. cit ., p. 34 et s.
29 H. KELSEN, « Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger », art. cit., p. 67 ; l’auteur souligne. V. dans un même sens O. PFERSMANN, « Les modes de la fiction : droit et littérature », in F. LAVOCAT (dir.), Usages et théories de la fiction. Le débat contemporain à l’épreuve des textes anciens (XVI e -XVIII e siècles) , Rennes, Presses Universitaires de Rennes, coll. « Interférences », 2004, pp. 39-61.
30 « [E]n quoi peut bien consister la contradiction avec la réalité [matérielle] dans une proposition énonçant un devoir […] ?, interroge Kelsen. Prenons cette proposition exprimant l’idéal, l’obligation, l’exigence morale : “A doit être charitable” ; et cette proposition qui décrit la réalité : “A n’est pas charitable”. Ces deux propositions ne se contredisent d’aucune manière. […] Ce qui contredit l’être de a , c’est l’être de non a , mais pas le devoir être de non a », H. KELSEN, « Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger », art. cit., p. 83 ; l’auteur souligne.
31 « Au commandement ne fumez pas , poursuit l’auteur, on ne peut pas répondre c’est faux , mais seulement je refuse de vous obéir ou vous n’avez pas le droit de m’adresser des commandements », M. TROPER, La philosophie du droit , Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2003, p. 29 ; l’auteur souligne.
32 C’est précisément à propos des raisons avancées pour justifier l’attribution de cette qualité que surgit la controverse quant au caractère irréductible ou non de la distinction entre Sein et Sollen .
33 G. WICKER, « Fiction », in D. ALLAND, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique , Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2003, p. 717.
34 A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques , op. cit ., p. 29.
35 D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , p. 64 ; G. WICKER, « Fiction », art. cit., p. 717.
36 « Certes, regarder la réalité comme la réalité matérielle, rattachée à la nature des choses, la rend d’évidence inconnaissable. Par suite, opposer la fiction juridique à la réalité brute s’avère stérile, dans la mesure où le système juridique et tout autre système scientifique ont recours à ces conceptualisations, qui, comme telles, sont des créations au regard de la réalité sensible. La réalité proprement matérielle rend, alors, toute science sociale fictive : la confrontation entre fiction juridique et réalité brute conduit à une impasse », D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , p. 64. L’auteur apporte ces précisions afin de maintenir au côté du critère de la réalité juridique celui de la réalité ajuridique. Cette « dualité notionnelle » de la fiction juridique conduit ainsi l’auteur à parler de réalité économique, sociale ou encore, à propos « des gouvernants », de « réalité politique ajuridique », ibid ., p. 232.
37 Le premier qualificatif, fort usité, est comme on le sait employé par Kelsen : « de l’interprétation par un organe d’application du droit, toute autre interprétation se distingue par le fait qu’elle n’est pas authentique, c’est-à-dire qu’elle ne crée pas du droit », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit. , p. 461.
Le second qualificatif est retenu par C. GRZEGORCZYK, « Le droit comme interprétation officielle de la réalité », Droits , n° 11, 1990, pp. 31-34. Dans la mesure où, estimait-il, « le droit n’est pas un objet “brut”, qu’il n’appartient pas au monde des choses “physiques” (au sens matériel), mais ressortit à la sphère humaine et consciente », il apparaît que « le droit est une interprétation autoritaire de la réalité, attribuant à ses éléments des statuts ou propriétés appelés tautologiquement juridiques, et opérée par des personnes ayant elles-mêmes la qualité d’organes du droit », ibid ., p. 31 et p. 33.
38 G. WICKER, Les fictions juridiques. Contribution à l’analyse de l’acte juridique , op. cit ., p. 11.
39 C. PERELMAN, « Présomptions et fictions en droit, essai de synthèse », in C. PERELMAN, P. FORIERS (dir.), Les présomptions et les fictions en droit , op. cit. , p. 347.
40 D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , p. 280. Il convient de noter que cette inadéquation concerne ce que l’auteur désigne comme la « fiction juridique endogène », qui se distingue de la « fiction juridique exogène ». Nous reviendrons par la suite sur cette seconde notion.
41 H. KELSEN, « Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger », art. cit., p. 67
42 A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques , op. cit ., p. 40.
43 A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques , op. cit ., p. 43.
44 « La fiction juridique, estime le logicien belge, […] est une qualification des faits toujours contraire à la réalité juridique. Si cette réalité est déterminée par le législateur, sa décision, quelle qu’elle soit, ne constitue jamais une fiction juridique, même si elle s’écarte de la réalité de sens commun », C. PERELMAN, Logique juridique, Nouvelle rhétorique , Paris, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », 1999 (1979), p. 62. Quant à la critique, v. N. BOBBIO, « Kelsen et Perelman » (1986), in Essais de théorie du droit , trad. M. GUÉRET, C. AGOSTINI, Paris, Bruylant-LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1998, pp. 271-283, qui souligne les connexions entre les deux auteurs, et J.F. MELCER, Justice et rhétoriques selon Chaïm Perelman. Ou comment dire le juste ? , tome 1, L’éloquence de la raison , Paris, L’Harmattan, coll. « Ouverture philosophique », 2013, pp. 23-80, qui entend au contraire appuyer les distances.
45 H. KELSEN, « Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger », art. cit., p. 72.
46 C. EISENMANN, « Travaux du groupe français », in Coll., Le problème des fictions en droit civil , Travaux de l’association Henri Capitant pour la culture juridique française, tome 3, Paris, Dalloz, 1948, p. 322.
47 H. KELSEN, « Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger », art. cit., p. 72.
48 On peut en effet employer le pluriel puisque l’alinéa 4 de l’article 45 déroge également au principe fixé par l’article 24 : le premier énonce que sous certaines conditions la loi doit uniquement être votée par l’Assemblée nationale, or selon le second le Parlement « comprend l’Assemblée et le Sénat ».
49 Condition on le sait limitée depuis le 1er mars 2009 : le Gouvernement ne peut engager sa responsabilité, et par conséquent évincer le Parlement de l’étape procédurale décisive du vote, uniquement sur « un projet de loi de finances ou de financement de la Sécurité sociale » et « un autre projet ou une proposition de loi par session ».
50 Pour mémoire, le premier disposait que « La loi est votée par le Parlement », et le second énonçait la formule toujours consacrée selon laquelle « ce projet est considéré comme adopté ».
51 On notera ainsi ce commentaire suggestif de l’article 24 rédigé par Guy Carcassonne : « L’affirmation selon laquelle le Parlement vote la loi est mieux placée ici, depuis 2008, qu’à l’article 34 où cela figurait jusqu’alors, dans une rédaction (« la loi est votée par le Parlement ») contestable parce que oublieuse de ce qu’elle pouvait aussi être votée par les Français eux-mêmes lors d’un référendum », G. CARCASSONNE, La Constitution introduite et commentée , Paris, Éditions du Seuil, 9e éd., 2009, p. 139.
52 « Avec les fictions, précisait-il non sans élégance, la règle de droit n’est plus que l’écorce et comme la coquille qui contient le droit nouveau sous l’enveloppe d’un vieux droit miné par le temps », H. S. MAINE, L’Ancien Droit, considéré dans ses rapports avec l’histoire de la société primitive et avec les idées modernes , trad. J. G. COURCELLE SENEUIL, Paris, A. Durand, 4e éd., 1874 (1870), pp. 26-28.
53 M. XIFARAS, « Fictions juridiques : Remarques sur quelques procédés fictionnels en usage chez les juristes », art. cit., p. 462.
54 R. VON JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement , tome 4, trad. O. DE MEULENAERE, Paris, Librairie Marescq Ainé, 3e éd., 1887 (1865), p. 299.
55 « Ce procédé, poursuit-il, révélerait la souplesse, l’habileté, la prudence surtout, bref la gestion avisée du patrimoine normatif. Art de la cautèle en somme, où l’on préfèrerait aux métamorphoses flagrantes les détours et les équivoques du “comme si” et où le mode de l’irréel apparaîtrait comme le plus propre à concilier innovation et préservation », Y. THOMAS, « Fictio Legis , l’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », art. cit., p. 19.
56 J. DABIN, La technique de l’élaboration du droit positif, spécialement du droit privé , op. cit ., p. 338.
57 M. HOUIN, « Rapport sur les Journées de Droit civil de Liège, 24 et 25 novembre 1947 », in Coll., Le problème des fictions en droit civil , tome 3, op. cit ., p. 242.
58 R. VON JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement , op. cit ., p. 295 ; l’auteur souligne. Cette loi est expressément qualifiée de fictio par le Digeste , v. Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien , trad. H. HULOT et M. BERTHELOT, Paris, Behmer et Lamort, Rondonneau, vol. 7, 1803-1805, Livre XLIV, Titre XV, § 18, p. 489. Il est fort probable que cette qualité fictionnelle ait été établie en référence au critère classique de la réalité matérielle.
On relèvera à ce propos cet éclairant passage extrait de la thèse de H. HUNTZINGER, La captivité de guerre en Occident dans l’Antiquité tardive (378 – 507) , Thèse de doctorat, Université de Strasbourg, 2009, p. 169 : « La lex Cornelia confirme le testament de ceux qui sont morts apud hoster ou in potestate hostium et considère fictivement que la mort est intervenue au moment même de la capture de sorte qu’il n’y ait plus de période de servitude avant la mort. Ainsi Julien [ Digeste , Livre XXVIII, Titre I, § 12] explique-t-il le principe de la loi : “Par la lex Cornelia les testaments de ceux qui sont morts sous la potestas des ennemis sont confirmés, comme si ceux qui les ont rédigés n’étaient jamais tombés sous la potestas des ennemis, et leur héritage revient à chacun de la même manière”. […] D’ailleurs le simple usage d’une expression comme atque si démontre que les juristes ont conscience de recourir à une fiction ».
59 Les cinquante livres du Digeste ou des Pandectes de l’Empereur Justinien , op. cit ., Livre XLIV, Titre XV, § 24, p. 493.
60 M. GUEYE, Captifs et captivité dans le monde romain. Discours littéraire et iconographique (III e siècle av. J.-C. – II e siècle ap. J.-C.) , Paris, L’Harmattan, coll. « Histoire, Textes, Sociétés », 2013, p. 11. « S’il est exact que les lois de la guerre accordaient au vainqueur droit de vie et de mort sur le vaincu, il n’en demeure pas moins vrai que les Anciens avaient établi aussi, parallèlement, des règles et des conditions afin d’éviter les abus et les dérapages. Avant toute chose, la guerre devait être justa et pia (juste et pieuse). Dans le cas contraire, il ne s’agirait que d’un vulgaire acte de latrocinium ou brigandage. Une fois ces exigences satisfaites, le vainqueur avaient les dieux et le droit de son côté. C’est d’ailleurs pourquoi le traitement du captif dépendait plus de la clémence et de la magnanimité du captivator que d’un quelconque jus gentium ou droit des gens », ibid ., p. 15.
61 Ibid ., p. 57. Si l’on en croit Y. THOMAS, « Fictio Legis , l’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », art. cit., p. 22, l’entrée en vigueur de cette loi daterait de 81 av. J.-C.
62 H. HUNTZINGER, La captivité de guerre en Occident dans l’Antiquité tardive (378 – 507) , op. cit. , p. 28.
63 V. à ce propos M. GUEYE, « Le suicide du soldat à Rome sous la République : aut uincere aut emori », Troïka. Parcours antiques , PUF-C, 2012, pp. 243-257.
64 Et pour cause : « Dans les faits, le droit romain ne reconnaissait pas de statut juridique au captif. D’ailleurs, toutes les transformations en sa faveur, qui avaient été opérées depuis le IIIe s. av. J.-C. jusqu’à l’empereur Justinien, concernaient surtout l’ancien captif (c’est-à-dire celui qui avait retrouvé le chemin de la liberté) et non le captif (l’individu qui se trouvait entre les mains de l’ennemi) », M. GUEYE, Captifs et captivité dans le monde romain , op. cit ., pp. 14-15.
65 R. VON JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement , op. cit. , p. 296.
66 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique , tome 1, Paris, Sirey, 1914, p. 104.
67 Ibid ., pp. 158-159.
68 Cet autre exemple traité par le romaniste allemand est particulièrement significatif : « L’héritier seul peut intenter la petitio hereditatis , disait une règle du droit ancien. Plus tard, il devint nécessaire d’accorder la même action à d’autres personnes encore, par exemple, à l’acheteur des biens d’un débiteur insolvable, au bonorum possessor . Mais l’ancienne formule de l’action parlait d’ heres ou d’ hereditas ; il eût fallu en changer la rédaction ; il eût fallu changer aussi la formule de la règle ci-dessus. Or, cela présentait bien des difficultés. À la notion connue, familière, de l’ hereditas , il fallait substituer une notion nouvelle, plus générale : celle de la succession universelle ; il fallait la concevoir nettement, et la formuler. La vie devait-elle attendre que la doctrine eût résolu le problème ? On adopta donc un moyen moins correct en théorie, mais d’une pratique plus rapide. Le bonorum emtor et le bonorum possessor furent considérés comme heredes. Ils ne l’étaient point, il est vrai, mais l’on feignit qu’ils l’étaient, c’est-à-dire on les traita comme tels ; on les identifia avec les heredes sous ce rapport déterminé. L’on sauva ainsi, dans la forme, le droit antérieur », R. VON JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement , op. cit. , pp. 294-295 ; l’auteur souligne.
69 Ibid ., p. 296 ; l’auteur souligne.
70 Ibid ., pp. 296-297.
71 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 1, op. cit. , p. 181.
72 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 3, op. cit. , p. 378. Et René Dekkers de poursuivre : « La nature même de notre esprit rend la fiction nécessaire. Nous sommes rarement capables d’analyser des situations nouvelles aussitôt qu’elles se présentent, d’en apercevoir tous les aspects, de les exprimer clairement de prime-abord ; en un mot, de dégager, dès l’apparition de phénomènes nouveaux dans les rapports humains, l’idée juridique propre à les cataloguer », R. DEKKERS, La fiction juridique, étude de droit romain et de droit comparé , Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1935, p. 234.
73 C’est par exemple cet idéal qui conduit Maine à considérer que « les fictions sous toutes leurs formes s’accordent bien avec l’état d’enfance de la société », non sans ajouter toutefois qu’« entre autres inconvénients, les fictions légales ont celui d’être le plus grand obstacle qui s oppose à la classification symétrique des lois. […] De là, la difficulté de savoir si la règle actuellement en vigueur doit être classée à sa place apparente ou à sa place réelle, et chacun, selon la nature de son esprit et sa manière de voir, choisit l’un ou l’autre terme de l’alternative. Si jamais le droit anglais doit être mis en ordre, il faudra en écarter les fictions légales qui, malgré quelques améliorations législatives récentes, y abondent, encore », H. S. MAINE, L’Ancien Droit, considéré dans ses rapports avec l’histoire de la société primitive et avec les idées modernes , op. cit. , pp. 27-28.
74 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 1, op. cit. , p. 14. C’est là, en effet, l’une des principales leçons du maître de Nancy : les « nécessités primordiales du droit » font de la méthode juridique « une méthode toute pragmatique » ; « C’est que le droit positif, par cela même qu’il consiste en ces préceptes impérieux et qu’il est appelé à régir effectivement la vie sociale, a un besoin absolu de fermeté dans sa direction et de précision dans ses résultats. On peut, quand on spécule sur le monde, pour en découvrir les mystères cachés, tarder, attendre, hésiter, douter, se contenter d’hypothèses, formuler des lois approximatives et toujours révisables. Mais quand la vie est là, suivant son cours irréversible, criant ses besoins et, pressée par eux, postulant une règle, bonne ou mauvaise, critiquable ou non, en tout cas indispensable, à peine de désordre flagrant ou d’anarchie ruineuse, il faut, coûte que coûte, lui faire réponse sans délai et sans ambages », ibid ., p. 192 et p. 186.
75 « Notre faculté, de créer des concepts vraiment nouveaux, répondant aux exigences de l’évolution du monde, en même temps qu’adéquats aux réalités qu’ils saisissent, est infiniment lente, et, au fond, des moins fécondes », F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 3, op. cit. , p. 365.
76 R. VON JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement , op. cit. , p. 296.
77 Ibid ., p. 295.
78 R. VON JHERING, La lutte pour le droit , trad. O. DE MEULENAERE, Paris, Dalloz, 2006 (1ère publication française 1890), p. 4 : « Notre théorie du droit, cela n’est que trop clair, s’occupe plus de la balance que de l’épée de la justice ; l’exclusivisme du point de vue purement scientifique sous lequel elle considère le droit et qui fait, en somme, qu’elle se le représente non point de son côté réel, comme notion de puissance, mais plutôt de son côté purement logique, comme système de règles abstraites, a imprimé d’après moi, à toute sa conception du droit, un caractère qui ne concorde nullement avec la rude réalité ». On notera cette précision apportée par Olivier Jouanjan dans sa présentation de l’ouvrage : « La “lutte pour le droit” est précédée d’une lutte pour la science du droit », ouvrant « dans l’atmosphère “fin de siècle”, cette période d’ “incubation de la crise du positivisme” (C. Schönberger), crise qui éclatera dès la première décennie du XX e siècle », O. JOUANJAN, Présentation, ibid ., p. X.
79 R. VON JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement , op. cit. , p. 297.
80 R. DEKKERS, La fiction juridique, étude de droit romain et de droit comparé , op. cit. , pp. 234-235.
81 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 3, op. cit. , p. 366.
82 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 1, op. cit. , p. 14.
83 Ibid ., pp. 126-127.
84 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 1, op. cit. , pp. 193-194.
85 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif , tome 3, op. cit. , p. 411.
86 On remarquera à ce propos que l’apparition des vues techniciennes sur la fiction en France est indissociable du « tournant des années 1880 » à partir duquel, relève Jean-Louis Halpérin, une partie dominante de la doctrine civiliste prit le parti du « dogmatisme » : « En présence d’une jurisprudence innovante, mais dispersée, et d’une législation mouvante et fragmentaire, la doctrine a eu l’ambition de réaliser la synthèse théorique qui, sur des bases scientifiques, mettrait en ordre la matière juridique. Les professeurs de droit entendaient à la fois expliquer la pratique judiciaire et “préparer la jurisprudence de l’avenir” (Esmein) en guidant les magistrats et en rectifiant leurs éventuelles erreurs. Ils espéraient aussi, comme le montre l’action de la Société d’études législatives, inspirer la législation ou, du moins, aider le législateur dans l’élaboration de nouvelles règles techniques. Ce rôle de spectateur engagé apparaît également à travers les “chroniques” publiées au Recueil Dalloz à partir de 1926 », J.-L. HALPÉRIN, Histoire du droit privé français depuis 1804 , Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2e éd., 2012, p. 179.
87 D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , pp. 65-91. « En somme, la réalité juridique, spécialement le droit administratif, met en œuvre un ensemble de dispositifs permettant d’atteindre les objectifs de complétude et de cohérence qu’elle se fixe afin de se constituer en système. Toutefois, lorsque surgissent des dysfonctionnements que ces moyens ne permettent pas de résorber, la réalité juridique recourt au procédé de la fiction juridique pour se rétablir dans la plénitude et la cohésion », ibid ., p. 91. A.-M. Leroyer partage cette idée : les fictions « satisfont au principe d’économie juridique en permettant aux catégories existantes de s’adapter aux cas nouveaux, elles en assurent la sûreté et l’élasticité. Elles contribuent à réaliser la cohérence, la complétude de l’ordre juridique positif, en résolvant les antinomies et en comblant les lacunes. On conçoit dès lors, l’utilité des fictions juridiques comme procédé de technique juridique », A.- M. LEROYER , Les fictions juridiques , op. cit. , p. 299.
88 « La fiction serait-elle la mal-aimée du juriste ? Rares sont les manuels ou essais qui ne la gratifient pas, moyennant la reconnaissance du bout des lèvres de ses mérites pratiques, d’une sèche réprobation pour les écarts qu’elle fait prendre à l’égard de la “norme” lorsqu’on s’en remet imprudemment à ses services », O. CAYLA, « Ouverture : Le jeu de la fiction entre « comme si » et « comme ça » », art. cit., p. 3.
89 L. LECOQ, De la fiction comme procédé juridique , Paris, LGDJ, 1914, pp. 3-4.
90 Ibid ., p. 229.
91 M. WEBER, « Essai sur le sens de la neutralité axiologique dans les sciences sociologiques et économiques » (1917), trad. J. FREUND, in M. WEBER, Essais sur les théories de la science , Paris, Librairie Plon, coll. « Recherches en sciences humaines », 1965, p. 497.
92 « I can best express the nature of this interest by suggesting that the fiction represents the pathology of the law […] Changing the figure, we may liken the fiction to an awkward patch applied to a rent in the law’s fabric of theory », L. L. FULLER, Legal Fictions , op. cit ., p. VIII.
93 D. Costa penche indéniablement pour la première option : « En dépit du sentiment de L. L. Fuller selon lequel la fiction serait la pathologie du droit, la fiction juridique peut être jugée de manière positive tant ses effets juridiques semblent nécessaires et convenir au système juridique dans lequel elle évolue » ; et pour cause, conclut l’auteur, « [l]e recours au procédé de la fiction juridique témoigne de la maturité du droit administratif et de son aptitude à se poser comme une discipline juridique indépendante et accomplie », D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , p. 23 et p. 561.
Tout comme A.-M. Leroyer dont la conclusion est tout aussi significative : « Que penser d’un droit qui ne peut se passer de fictions ? Bien loin de considérer que c’est un droit malhabile et conservateur, il faut à l’inverse y voir un droit flexible, qui aspire à la justice et sait en même temps assurer la sécurité. […] Dans cette mesure, le recours aux fictions est à encourager. Nul législateur, souhaitant élaborer un système juridique cohérent et stable, ne peut éviter d’y recourir. Nul juge, quel que soit le système juridique dans lequel il a vocation à intervenir, ne doit se priver d’y avoir recours dès lors qu’il souhaite combler les lacunes de la loi et la corriger lorsqu’elle apparaît inadaptée. Le procédé est aussi indispensable à tout système juridique », A.-M. LEROYER , Les fictions juridiques , op. cit. , p. 527.
G. Wicker, dont les travaux sont sans doute les plus proches de cette conception technicienne que nous avons tentée de cerner, retient pour sa part la seconde option : « Définie comme une altération conceptuelle, toute fiction juridique manifeste une insuffisance de la construction juridique élaborée à partir d’un ensemble de concepts, dont elle compromet la cohérence logique. […] Cela signifie par conséquent que l’étude des fictions juridiques doit être conçue comme une invitation à un approfondissement de l’analyse juridique de telle façon que par leur intégration dans la construction juridique elles perdent leur caractère d’anomalie », G. WICKER, Les fictions juridiques. Contribution à l’analyse de l’acte juridique , op. cit ., p. 14.
94 Y.C. ZARKA, Figures du pouvoir. Etudes de philosophie politique de Machiavel à Foucault , Paris, PUF, coll. « Fondements de la politique », 3e éd., 2001, p. 119.
95 G. CORNU (dir.), « Fiction », Vocabulaire juridique , Association Henri Capitant, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 8e éd., 2007, p. 408.
96 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, « Les fictions en droit privé », Archives de philosophie du droit , Paris, Sirey, tome 20, 1975, p. 284.
97 G. WICKER, « Fiction », art. cit., p. 717. « La fiction juridique, indique également D. Costa, remplit une fonction pragmatique quand elle permet l’application efficace des règles de droit, notamment lorsqu’elle donne au droit administratif la possibilité de régir les activités administratives comme de les soumettre à ses règles et qu’elle lui permet ainsi d’atteindre ses objectifs de cohérence et de complétude », D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , p. 301.
98 R. DEKKERS, La fiction juridique, étude de droit romain et de droit comparé , op. cit. , p. 23.
99 V. à ce propos L. L. FULLER, « Quels motifs donnent naissance à la fiction légale historique ? », trad. J. HELLA, in Recueil d’études sur le droit en l’honneur de François Gény , tome 2, Les sources générales des systèmes juridiques actuels , Paris, Sirey, 1935, pp. 157-176.
Si l’on en croit l’auteur, l’idéal de systématisation du droit positif retenu par Jhering et Gény n’épuise pas les raisons susceptibles d’expliquer l’emploi de la « fiction légale historique ». Selon la classification esquissée dans cet article, en effet, « [u]n juge ou un législateur peut adopter une fiction », soit « pour éviter de choquer les notions courantes » – « conservatisme de commodité » –, soit « afin de se cacher à lui-même ou de cacher aux autres le fait qu’en réalité, il légifère » – respectivement « conservatisme émotionnel » et « conservatisme de principe » qui concernent au premier chef le juge et sa compétence même –, soit « parce qu’il ne voit pas d’autre moyen d’établir et d’expliquer le principe nouveau qu’il est en train d’appliquer » – « conservatisme intellectuel » dans lequel se range l’idéal technicien, à propos duquel Fuller apporte la nuance suivante : « la fiction peut parfois être employée pour ramener un principe nouveau sous le couvert linguistique d’une doctrine existante, non pas parce que le juge ou le législateur novateurs trouvent impossible d’exprimer cette réforme autrement, mais parce qu’ils trouvent que ce moyen d’exprimer la réforme est le plus acceptable qui soit pour l’intelligence », ibid ., p. 169 et p. 172.
Quoique cela soit implicite, la tournure générale de l’article révèle assez clairement que ce dernier motif apparaît aux yeux de Fuller comme le plus propre à saisir les « réelles » motivations qui conduiraient « les tribunaux américains et anglais » à user du procédé fictionnel ; encore que la chose ne soit guère vérifiable, comme le concède d’emblée le juriste américain : « On peut à peine concevoir un problème plus complexe et plus spéculatif que celui des mobiles humains. Les raisons qui poussent à l’emploi de la fiction légale sont peut-être aussi complexes, aussi lointaines et aussi nombreuses que les mobiles de la conduite humaine en général », ibid ., pp. 157-158.
100 M. TROPER, La philosophie du droit , op. cit ., p. 29.
101 P. WOODLAND, Le Procédé de la fiction dans la pensée juridique , thèse dactylographiée, Paris II, 1981, p. 88.
102 « Pour notre part, nous considérons que le postulat de pureté du droit posé par Hans Kelsen constitue, dans l’état actuel de la pensée juridique, le seul point de départ possible d’une science du droit autonome. Le système juridique s’impose comme irrémédiablement “fermé”, ou bien son ouverture serait telle qu’il disparaîtrait dans le grand tout social, qu’il ne constituerait plus qu’un sous-système, dont l’étude dépendrait alors d’une ou plusieurs autres sciences », ibid ., p. 64.
103 Ibid. , p. 250.
104 J. RIVERO, « Fictions et présomptions en droit public français », art. cit., p. 101.
105 Ibid ., p. 111.
106 R. CARRÉ DE MALBERG, La Loi, expression de la volonté générale. Étude sur le concept de loi dans la Constitution de 1875 , Paris, Economica, coll. « Classiques », 1984, (1931), p. 215 et p. 217.
107 Ce qui, du reste, était déjà le cas aux premiers temps de la doctrine française de l’État de droit. Si l’on suit les travaux de Marie-Joëlle Redor, c’est en effet au cœur de la IIIe République que les « publicistes » ont entendu substituer la figure du juge à celle du législateur, à la faveur en ces premiers temps du Conseil d’État : « Du point de vue du juriste, le juge est le plus qualifié des agents ; on ne s’étonnera donc pas qu’on veuille faire de lui, ou plus exactement du Conseil d’État, le pivot de l’État de droit ; le juge administratif […] est en effet concerné au premier chef par la question de la soumission de l’État au droit. […] Au fil des années, les juristes se font de plus en plus élogieux pour le Conseil d’État qui se trouve effectivement au début du [XXe] siècle, dans sa période la plus créative, mais qui voit aussi diminuer son rôle politique par rapport au Second Empire. Le prestige de l’institution tient désormais davantage à la compétence technique qu’à l’origine sociale de ses membres ; et c’est surtout la souplesse de sa jurisprudence qui suscite l’admiration de l’esprit positiviste », M.-J. REDOR, De l’Etat légal à l’Etat de droit. L’évolution des conceptions de la doctrine publiciste française (1879-1914) , Paris, Economica, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1992, p. 99 ; v. ibid ., pp. 260-278.
108 J. RIVERO, « Fin d’un absolutisme », Pouvoirs. Revue française d’études constitutionnelles et politiques [ Pouvoirs ], n° 13, 1991, p. 15.
109 L. FAVOREU, « De la démocratie à l’État de droit », Le débat , n° 64, mars-avril 1991, p. 160.
110 D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel , Paris, Montchrestien, Lextenso Editions, coll. « Domat droit public », 9e éd., 2010, p. 544.
111 Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, JORF du 24 août 1985, p. 9814.
112 J. RIVÉRO, « Fin d’un absolutisme », art. cit., p. 15.
113 D. ROUSSEAU, « De la démocratie continue », in D. ROUSSEAU (dir.), La démocratie continue , Paris, Bruylant, LGDJ, coll. « La pensée juridique moderne », 1995, p. 10 et p. 22. On peut aussi se reporter à la thèse de Philippe Blachèr, également inscrite dans cette perspective de légitimation du nouveau « régime constitutionnaliste » d’expression de la volonté générale contre l’ancien « régime légicentriste », P. BLACHÈR, Contrôle de constitutionnalité et volonté générale , Paris, PUF, coll. « Les grandes thèses du droit français », 2001.
114 D. ROUSSEAU, « De la démocratie continue », art. cit., p. 10.
115 L. FAVOREU, « De la démocratie à l’État de droit », Le débat , n° 64, mars-avril 1991, p. 162.
Si tant est qu’elle ait une existence effective, l’« opinion publique » ne se constate pas mais s’interprète. Aussi convient-il de signaler la contradiction, nous semble-t-il avisée, qu’apporte Stéphane Rials, qui invite pour sa part à douter que « les sommets de l’“État de droit” […]revêtent une grande importance pour le commun des mortels, sans doute plus préoccupé de voir marcher de modestes artifices que d’assister à l’apothéose finalement platonique de la raison juridique. […] À l’heure du “malaise” de la magistrature, il y a fort à parier que le gros des justiciables n’a que faire de la gigantomachie constitutionnelle. Il aspire sans doute à une justice plus rapide, mais sérieuse […] Il se rend compte, le cas échéant, de la terrible inégalité qui règne, dans l’accès à la justice, entre personnes morales, privées ou publiques, et personnes physiques : tandis que, en effet, les premières, avec leurs services juridiques, leurs ruineux conseils, leurs moyens financiers, peuvent se lancer dans les contentieux les plus hasardeux sans véritable risque matériel ou moral, les secondes, sans moyens, souvent apeurées, préfèrent souvent subir l’iniquité et s’abstenir de toute action », S. RIALS, « Entre artificialisme et idolâtrie. Sur l’hésitation du constitutionnalisme », Le débat , n° 64, mars-avril 1991, pp. 178-179.
116 M. TROPER, « Le positivisme et les droits de l’homme » (2007), in id ., Le droit et la nécessité , Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2011, p. 37.
117 S. RIALS, « Entre artificialisme et idolâtrie. Sur l’hésitation du constitutionnalisme », art. cit., p. 172.
118 Une pertinence éthique et non simplement d’ordre technique car à l’ombre du voile idéologique tissé par le juricentrisme contemporain, « le juge dispose en effet d’un pouvoir énorme […] [et] on aurait grand tort, prévient M. Troper, d’y voir le signe que le droit s’est substitué à la politique. […] À la vérité, le pouvoir du juge est précisément dissimulé et renforcé par l’effet même de cette croyance si répandue qu’il n’exerce pas un pouvoir mais assure seulement le règne du droit et de la raison », M. TROPER, « Le droit, la raison et la politique », Le débat , n° 64, mars-avril 1991, p. 192.
119 « La formule a […] connu un net succès en France où elle a servi, et sert toujours, de fer de lance à tous ceux qui veulent s’opposer soit à l’instauration d’une justice constitutionnelle soit à l’extension de ses pouvoirs. De ce point de vue, la situation en France, connue pour sa méfiance traditionnelle à l’égard des juges, est unique : dans aucun autre pays, ni même aux Etats-Unis, les formules équivalentes de “government by judiciary”, “rule of judges”, “Richterstaat” et autres n’ont la même charge émotive et ne focalisent autant les mouvements d’hostilité à l’encontre du juge », S. BRONDEL, N. FOULQUIER, L. HEUSCHLING, « Introduction. D’un non-sujet vers un concept scientifique ? » in id. (dir.), Gouvernement des juges et démocratie , Paris, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 14.
120 « [L]e concept de gouvernement des juges – si concept il y a, ce dont quelques-uns doutent – est loin de faire l’unanimité au sein de la doctrine juridique. […] Ces divergences de vue sur le gouvernement des juges ont trait à la fois à ses origines, ses présupposés théoriques et idéologiques ainsi qu’à sa ou ses significations », ibid ., p. 12.
121 L. FAVOREU, « De la démocratie à l’État de droit », art. cit., p. 158.
122 G. VEDEL, « Schengen et Maastricht (A propos de la décision n° 91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991) », Revue française de droit administratif , n° 2, 1992, p. 180. On sait que cette théorie fut initiée, sans recours métaphorique ou analogique toutefois, par Kelsen : « l’inconstitutionnalité dite matérielle est en dernière analyse une inconstitutionnalité formelle, en ce sens qu’une loi dont le contenu est en contradiction avec les prescriptions de la Constitution cesserait d’être inconstitutionnelle si elle était votée comme loi constitutionnelle. Il ne peut donc jamais s’agir que de savoir si c’est la forme légale ou la forme constitutionnelle qui doit être observée », H. KELSEN, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle) », trad. C. EISENMANN, Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger , 1928, n° 45, p. 206.
123 Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962, JORF du 7 novembre 1962, p. 10778 ; Décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003, Révision constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République, JORF n°75 du 29 mars 2003, p. 5570.
124 C’est bien évidemment le second que Vedel a à l’esprit lorsqu’il conçoit cette « majesté ». On notera à ce propos que le second article où le doyen refuse catégoriquement le principe d’une limitation matérielle du « pouvoir constituant dérivé », se conclut par un « dernier mot » particulièrement révélateur : « Il ne s’agit pas de rendre la révision plus facile ou plus fréquente. Il s’agit de la débarrasser de blocages abusifs et de l’ouvrir plus largement à l’arbitrage direct des citoyens. De toutes les récentes propositions du “Comité consultatif pour une révision de la Constitution”, la plus importante pour l’avenir était probablement celle qui portait sur l’article 89 de la Constitution. Elle permettait au chef de l’État de soumettre au référendum un projet ou une proposition de révision si l’une des deux chambres l’avait adopté à la majorité des trois cinquièmes. Elle avait un double mérite. D’abord celui de terminer la querelle sur l’utilisation du référendum direct de l’article 11 comme moyen de secours pour réaliser une révision peut-être désirée par les citoyens, mais bloquée par l’opposition d’une des deux assemblées. Ensuite celui de permettre au Souverain d’être un peu moins invisible et un peu plus présent », G. VEDEL, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs , 1993, n° 67, pp. 96-97.
On notera également qu’O. Beaud, qui défend au contraire le principe de la limitation matérielle du « pouvoir de révision », et s’oppose donc fermement à cette « explosive » idée de la double révision qui « donne un blanc-seing constitutionnel à toute personne qui réussirait à s’emparer, le cas échéant en modifiant les conditions de vote de révision, de la majorité de vote nécessaire à la révision », s’accorde toutefois au doyen Vedel sur ce point : « Il serait éminemment antidémocratique qu’un juge puisse revenir sur une décision du peuple prise selon les procédures légales. Il en résulte que le juge doit nécessairement faire confiance, à un moment donné ou à un autre, à la majorité du peuple, ne serait-ce d’ailleurs que pour éviter que, en sa qualité de nouveau représentant du peuple ou de nouvel “organe” d’État, il ne confisque la souveraineté du peuple. Le juge n’a pas vocation à être le Souverain. Dès lors, le gardien de la constitution, c’est-à-dire gardien vigilant du principe démocratique et de la légitimité constitutionnelle, il doit s’abstenir de contrôler la voix du peuple et se déclarer incompétent », O. BEAUD, La puissance de l’État , Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 371, p. 341 et pp. 430-431.
125 R. CARRÉ DE MALBERG, La Loi, expression de la volonté générale , op. cit ., p. 69.
126 Ibid ., p. 217.
127 Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 ; Décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la ratification du traité sur l’Union européenne, JORF du 25 septembre 1992, p. 13337.
128 « Certes, note O. Beaud, l’exercice du suffrage constituant ne peut pas, par définition, être régi par la constitution stricto sensu, mais il est organisé par les règles de droit contenues dans les décisions pré-constituantes, dans ce droit pré-constitutionnel, composé de lois constitutionnelles ou de simples décrets ou ordonnances » et « d’ordre essentiellement procédural », O. BEAUD, La puissance de l’État , op. cit. , p. 300 et p. 264. Caractère démocratique que l’auteur conditionne toutefois au respect de la « libre consultation » : « Une votation, comme une élection, est […] libre quand elle respecte les principes généraux de la procédure électorale – universalité, liberté, égalité et caractère secret – tels qu’ils sont décrits dans la plupart des constitutions libérales », ibid ., p. 301. Sur les quelques types de « procédure constituante » et ses diverses étapes minutieusement compartimentées par l’auteur, v. ibid ., p. 263 et s.
129 Ibid ., p. 297 ; v. également du même auteur, « Le Souverain », Pouvoirs , n° 67, 1993, pp. 33-45.
130 De la même manière qu’« à l’Assemblée nationale par exemple, on dit après un vote “l’Assemblée a adopté…”, alors que la seule formule conforme aux faits serait, dans la quasi-totalité des cas, « la majorité des membres de l’Assemblée ont adopté », J.-M. DENQUIN, La politique et le langage , Paris, Michel Houdiard Editeur, coll. « Les sens du droit », 2007, p. 122.
131 O. BEAUD, La puissance de l’État , op. cit. , p. 297.
132 On notera par ailleurs que ce registre fictionnel demeure à l’œuvre même si l’on s’accorde au décisionnisme radical et à vrai dire antilibéral théorisé par Carl Schmitt, en considérant que « [l]a volonté constituante du peuple n’est liée à aucune procédure fixe », C. SCHMITT, Théorie de la Constitution , trad. L. DEROCHE, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2008 (1928), p. 228. À supposer, en effet, que « la forme naturelle de la manifestation directe de la volonté d’un peuple » ne soit pas la « procédure de vote individuel secret » mais l’« acclamation » ou de nos jours l’« opinion publique » – ibid ., p. 219 –, et qu’en outre une telle « approbation tacite du peuple est toujours possible et facile à reconnaître » – ibid ., p. 228 –, il semble malgré tout extrêmement peu probable que cette volonté ainsi exprimée en dehors de toutes « normations légiconstitutionnelles » soit effectivement unanime ; unanimité politique d’autant moins réalisable, d’ailleurs, si la notion même de politique doit se concevoir en termes d’« ami-ennemi ».
133 Sens dans lequel l’emploi par exemple Alexis de Tocqueville : « J’entends […] l’expression de mœurs dans le sens qu’attachaient les anciens au mot mores ; non seulement je l’applique aux mœurs proprement dites, qu’on pourrait appeler les habitudes du cœur, mais aux différentes notions que possèdent les hommes, aux diverses opinions qui ont cours au milieu d’eux, et à l’ensemble des idées dont se forment les habitudes de l’esprit. Je comprends donc sous ce mot tout l’état moral et intellectuel d’un peuple », A. DE TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique , tome 1, in id ., Œuvres , Paris, Editions Robert Laffont, coll. « Bouquins », 2004 (1835), p. 256.
On relèvera dans le maître-ouvrage de Bertrand de Jouvenel un passage particulièrement intéressant à ce propos, non pas tant en raison de l’idée avancée, qui se trouve déjà, au moins chez les « Modernes », sous les plumes de Montesquieu, Rousseau et Tocqueville, que pour sa tournure critique à l’égard des « publicistes » : « On s’interdit de rien comprendre au développement successif de l’autorité publique, lorsqu’on croit trouver dans sa constitution la mesure de son pouvoir. On étage alors les gouvernements selon que leurs titulaires sont plus entravés par des corps arrestateurs ou contrôlateurs. Et l’on tient pour le plus absolu, le plus arbitraire, le plus libre enfin, celui qui ne rencontre aucun butoir organisé. Ce critère, commode à la paresse intellectuelle, est entièrement fallacieux, car il méconnaît l’empire des sentiments moraux, immense, quelle que soit par ailleurs leurs qualités. Je n’entends pas ici les plus nobles émotions de la conscience individuelle en quête du Souverain Bien ; mais l’attachement d’une Société aux manières de faire, d’agir et de sentir, composant, dans toute la force du terme, son Comme-Il-Faut. Ainsi entendus, les sentiments moraux hantent le corps social et la conscience même des dirigeants ; ils polarisent leur action, efficace si elle va dans le sens des pratiques et des convictions acquises, inefficace si elle les heurte brutalement. Plus donc les routines et les croyances d’une société sont stables et enracinées, plus les comportements sont prédéterminés, moins le Pouvoir est libre dans son action. Il peut bien paraître absolu quand on le voit exercer le rôle que les mœurs lui réservent. Mais on le découvre infiniment faible s’il veut aller contre la puissance des usages. Et plus ceux-ci ont de rigidité, plus faible est la latitude du commandement », B. DE JOUVENEL, Du pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance , Paris, Librairie Hachette, coll. « Pluriel », 1972, p. 319.
134 « Nous voulons faire avant tout œuvre négative », annonçait-il pour introduire l’un de ses premiers ouvrages, « montrer que l’Etat n’est point cette personne collective, investie d’un pouvoir souverain, imaginée par l’esprit inventif des publicistes, que le droit n’est point cette construction édifiée de toutes pièces par les juristes sur le fondement peu stable du droit individuel ou de l’omnipotence de l’Etat, que tout cet ensemble de fictions et d’abstractions s’évanouit à la simple observation de la réalité », L. DUGUIT, L’État, le droit objectif et la loi positive , Paris, Librairie Albert Fontemoing, 1901, p. 1.
135 M. HAURIOU, « Les deux réalismes », Recueil de Législation , Toulouse, 2e séries, tome 8, 1912, p. 409.
136 L’« appréciation très dominante et très nette, a ainsi pu relever Carré de Malberg, qui a été émise par les maîtres actuels de la science française du droit public touchant la valeur de la doctrine de M. Duguit, se résume dans cette objection capitale : une telle doctrine conduirait à l’anarchie », R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État , tome 1, Paris, Sirey, 1920, p. 203. Le maître strasbourgeois, qui s’accorde à cette critique, se réfère aux écrits d’Adhémar Esmein, de Léon Michoud, d’Etienne-Ferdinand Larnaude, de Joseph Barthélemy et, last but not least , de Maurice Hauriou.
137 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel , tome 2, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie, 3e éd., 1928, p. 14.
138 Ibid ., p. 38. « On m’a accusé d’être un anarchiste. Hauriou m’appelle anarchiste de la chaire. […] Anarchiste si l’on veut ; je n’ai pas peur des mots. Anarchiste ma doctrine ; j’accepte l’épithète et je maintiens la doctrine si elle peut contribuer à débarrasser une fois pour toutes la science juridique des concepts métaphysiques qui l’encombrent encore », L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel , tome 1, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie, 3e éd., 1927, pp. 653-654.
139 P. LEGENDRE, Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l’État et du Droit , Leçons VII, Paris, Fayard, 2e éd., 2005, p. 299.
140 Il est à ce titre fort significatif que Carré de Malberg, malgré sa dénonciation conclusive du « mysticisme révolutionnaire » et même de la « mystification » soutenant la souveraineté parlementaire, ait tout de même considéré dans le corps de son ouvrage qu’« [e]ncore que la loi ne soit, en fait, que l’œuvre d’une majorité, elle se présente, en droit, comme le produit de la volonté générale, et cela non pas seulement en un sens idéal ou fictif, mais par des raisons tirées de réalités juridiques, à savoir que pour ce motif réel que le législateur de qui elle émane, est, par définition juridique, l’organe d’une collectivité qui n’est pas autre chose que la totalité des citoyens eux-mêmes », R. CARRÉ DE MALBERG, La Loi, expression de la volonté générale , op. cit ., p. 216 et p. 151.
141 « Pour dire bref, on se soucie trop peu de l’artifice du “comme si” pris comme tel, et l’on néglige de s’interroger sur le type de rapport qu’il suppose entre construction juridique et réalité naturelle. On manque à souligner la distance que le droit prend ostensiblement à l’égard des faits comme moyen de son action sur eux, à souligner l’écart qu’il enregistre entre les données extérieures qu’il énonce et les distorsions qu’il leur fait subir pour exercer son emprise sur elles. Il ne m’importera donc pas ici que les juristes de la tradition occidentale aient ou n’aient pas été conservateurs à l’égard du droit. Il m’apparaît d’une toute autre portée qu’ils aient été subversifs à l’égard du fait ; et que le droit commun qui constitue le socle permanent de cette tradition ait d’une manière si radicale – et si étrangement ignorée parfois des civilistes qui en sont pourtant les très proches héritiers – pris de telles distances avec la nature », Y. THOMAS, « Fictio legis . L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », art. cit., p. 19.
142 Cette conception suppose en effet de raisonner dans le cadre du passage du « droit » au « fait », comme le montre par exemple la notion de « fiction juridique exogène » théorisée par D. Costa : « dans la réalité juridique, la réalité peut être appréhendée soit de manière interne et désigne alors la réalité juridique, soit de manière externe et signifie la réalité ajuridique conceptuelle. La vision externe de la réalité juridique impose alors de regarder la réalité ajuridique telle que médiatisée par le droit », de sorte que « la fiction juridique exogène constitue et juridicise à la fois la réalité ajuridique », D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif , op. cit. , p. 64 et p. 557 ; nous soulignons.
143 « Comment du fait devient-il du droit, ou encore comment passe-t-on du non-normatif au normatif ? C’est la question constitutionnelle par excellence, le seul moment où il se justifie de raisonner en termes de constitution plutôt qu’avec les instruments ordinaires de l’analyse juridique. De ce fait, c’est à la fois le moment où est éprouvée l’existence autonome du droit constitutionnel et celui où son impureté constitutive saute aux yeux de certains observateurs (et à la gorge de certains autres) », D. BARANGER, « Les constitutions de Michel Troper », Droits , n° 37, 2003, p. 142.
144 « Dans cette première acceptation du positivisme juridique, […] est positiviste celui qui prend, pour distinguer une règle juridique d’une règle non juridique, le fait d’être tirée de faits vérifiables, comme d’avoir été l’œuvre de certains organes agissant avec certaines procédures, ou d’avoir été suivie effectivement pendant une certaine période de temps par un certain groupe de personnes, et non pas la correspondance ou la non-correspondance à un certain système de valeurs », N. BOBBIO, « Sur le positivisme juridique » (1965), in id. , Essais de théorie du droit , op. cit ., pp. 24-26.
145 O. BEAUD, « À la recherche de la légitimité de la Ve République », art. cit., p. 74.
146 A. PASSERIN D’ENTRÊVES, La notion de l’État , trad. J. R. WEILAND, Paris, Éditions Sirey, 1969 (1967), p. 134.
147 L. JAUME, « Représentation », in D. ALLAND, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique , op. cit ., p. 1338.
148 G. BURDEAU, La politique au pays des merveilles , Paris, PUF, coll. « La politique éclatée », 1979, p. 59.
149 A. PASSERIN D’ENTRÊVES, La notion de l’État , op. cit ., p. 223.
Partie 1 Un enjeu scientifique : la fiction constituante comme instrument de connaissance.
« Nous vivons l’ère de la science . Quand on se donne la peine d’acheter un livre de philosophie du droit, que lui demande-t-on ? Des informations sur les faits 150 ».

« [L]a théorie pure du droit […] assigne à l’interprétation scientifique l’unique tâche de révéler les significations possibles d’une norme concrète et de laisser à l’organe chargé d’appliquer le droit le choix, déterminable en termes de considérations politiques, entre les différentes interprétations théoriquement possibles. […] Cela ne signifie naturellement pas qu’il faille refuser à l’interprète le soin de recommander à l’autorité une signification précise qui, par référence à une quelconque valeur, apparaît comme la meilleure. Mais il ne peut le faire – comme cela se passe trop souvent – au nom de la science, arguant de l’autorité de la science, c’est-à-dire de celle de la vérité 151 ».

L’attribution d’une propriété constituante à la notion de fiction ouvre un champ de recherche qui entraîne une double conséquence quant à la réalité référentielle requise. D’une part, il est exclu de se référer à la réalité juridique, puisqu’en souhaitant interroger ses fondations on part précisément du postulat selon lequel l’existence de cette qualité « juridique » ne va pas de soi et appelle une démonstration. D’autre part, bien que l’existence de la réalité matérielle s’éprouve et n’a donc pas à être prouvée, il s’avère nécessaire de circonscrire le périmètre car le phénomène considéré ne recouvre qu’une parcelle infime de tout ce qu’il est physiquement possible de percevoir. Ce phénomène a été résumé par Aristote de la manière suivante : « toute société politique se compose d’hommes qui commandent et d’hommes qui obéissent 152 ». Cette observation, dont la véracité ne semble pas avoir été infirmée depuis, présente l’intérêt d’être parfaitement sommaire et, à ce titre, fournit une base empirique de référence particulièrement bien adaptée à l’étude de la fiction constituante. Tel est par conséquent le critère référentiel à retenir, que l’on se propose de désigner sous le terme de réalité politique .
Ainsi sommairement entendue, la réalité politique se distingue de la réalité juridique en ce que la seconde suppose de considérer que ces « hommes qui commandent » sont en droit de le faire et que ces « hommes qui obéissent » sont en devoir de le faire. Opérant une modification qualitative du rapport de pouvoir observé, cette considération soulève une problématique proprement constituante toute entière saisie par la question initiale de savoir pourquoi, et non comment 153 , les uns sont habilités à prescrire des modèles de conduite et les autres tenus de s’y conformer. Selon Kelsen, cette interrogation caractérise l’épistémologie spécifiquement juridique. Si l’on admet en effet que la connaissance d’un objet présuppose logiquement l’admission de son existence, il n’est pas possible de désigner tel énoncé prescriptif comme une « norme positive » sans s’être même « inconsciemment » demander au préalable « pourquoi l’on considère le sens subjectif avec lequel cet acte [“de volonté portant sur la conduite d’autrui”] se manifeste, également comme son sens objectif , puisque l’on ne constate pas seulement qu’une certaine personne exige qu’une autre se comporte d’une certaine façon, mais que cette personne-là est habilitée à exiger, et l’autre obligée de se comporter conformément à l’ordre donné, et qu’objectivement, il doit se passer, selon le droit, ce que l’acte en question énonce subjectivement 154 ».

En explicitant les raisons pour lesquelles tel rapport de pouvoir n’est pas entendu sous un angle factuel – commander / obéir – mais juridique – habilité à commander / devoir d’obéir –, les réponses potentiellement apportées visent à démontrer la qualité juridique de la réalité politique considérée. Rien n’interdit dès lors de les ranger dans la très large catégorie des discours justificatifs .
Ces justifications sont assurément multiples et diverses, et c’est précisément du fait de la variation de leurs contenus que le tronc commun de l’épistémologie juridique se divise en diverses branches dans lesquelles se distinguent principalement, selon la summa divisio usitée, les épistémologies juspositiviste et jusnaturaliste. Le critère distinctif semble-t-il décisif se trouve dans le principe sur la base duquel on s’accorde à singulariser le premier courant, à savoir la neutralité axiologique. Seul « le positivisme, écrit en ce sens Bobbio, dépose les jugements de valeur au seuil de la recherche 155 ». Comme l’a enseigné avec succès Kelsen, cet effort de « purification » est la condition première de la scientificité en matière juridique. De sorte que le juspositivisme se doit d’expliquer le statut normatif de son objet d’analyse selon une manière de dire méthodiquement dépourvue de toute appréciation axiologique. D’après le maître viennois, cette neutralisation est rendue d’autant plus nécessaire par le principe du relativisme axiologique : toute valeur « éthico-politique » et donc toute légitimité étant discutables, il est de toute façon inutile de s’y référer pour fonder la validité des normes positives, c’est-à-dire le caractère objectivement obligatoire des énoncés prescriptifs ainsi qualifiés.
Étant donné que cette première partie se propose d’étudier l’enjeu scientifique soulevé par la fiction constituante, il semble tout indiqué de concentrer notre examen sur ce discours justificatif de la science du droit , afin d’en évaluer la pertinence empirique.

Le projet même d’une telle évaluation soulève deux difficultés. Tout d’abord, celle-ci ne peut s’opérer sur la base empirique de la réalité politique telle que nous l’avons sommairement entendue, puisque la science du droit ne nie assurément pas l’existence de gouvernants et de gouvernés. Ce n’est donc pas la réalité politique en tant que telle qu’il convient de discuter, mais l’ interprétation qu’en donne la science du droit. Déterminée par les deux principes précédemment relevés, cette interprétation se traduit par deux affirmations que l’on peut schématiquement présenter de la manière suivante. D’une part, il n’existe pas au sein de la réalité politique de légitimité suffisamment indiscutable pour justifier l’attribution d’une qualité juridique au rapport de pouvoir considéré – relativisme axiologique. D’autre part, le scientifique du droit, en raison de l’abstinence éthico-politique de son langage, se situe en quelque sorte à l’extérieur de la réalité politique et par conséquent, même s’il présente tel rapport de pouvoir comme relevant du « droit tel qu’il est », ce constat ne participe pas à sa légitimation – neutralité axiologique.
Du point de vue de la science du droit, ces deux affirmations sont objectives et donc certainement vraies en ce qu’elles procèderaient, si l’on peut dire, d’une interprétation comprise en tant qu’acte de connaissance et non de volonté. En d’autres termes, le relativisme et la neutralité axiologiques sont des dogmes , au demeurant tout à fait influents puisque c’est sur eux que repose la science du droit. D’où la seconde difficulté engendrée par notre projet qui, en vue de révéler les services rendus par le procédé du comme si à la connaissance scientifique des fondations du droit positif, entend douter de ces deux affirmations dogmatiques en les soumettant à une vérification expérimentale.
Dès lors, conformément à l’idée de Max Weber selon laquelle l’une des fonctions spécifiques de la science est de rendre « ce qui est évident par convention un problème 156 », cette première partie se donne pour objet l’examen critique de la fonction épistémique de la fiction constituante au sein du problème posé par le dogme du relativisme axiologique auquel le normativisme attache une profondeur particulière ( Titre 1 ), puis au sein du problème posé par le dogme de la neutralité axiologique qui préside le courant juspositiviste dans son ensemble ( Titre 2 ).
150 M. VILLEY, « Post-Scriptum », Philosophie du droit , tome 2, Les moyens du droit , Paris, Dalloz, 2001 (1982), p. 331 ; l’auteur souligne.
151 H. KELSEN, « Qu’est-ce la théorie pure du droit ? » (1953), trad. P. COPPENS, Droit et Société , n° 22, 1992, p. 559.
152 ARISTOTE, La Politique , trad. Thurot, Paris, Garnier Frères, 1881, Livre IV, Chapitre XIII, § 1.
153 Cette nuance est de Georges Burdeau : « Gouverner, c’est imposer des règles, créer du droit. Décrire un régime en tenant compte seulement du mode d’investiture des personnalités compétentes pour établir ces règles, des procédures d’élaboration du droit ou des conditions formelles de validité des normes adoptées, c’est céder à la fallacieuse objectivité d’un “comment” qui, dans la réalité, est toujours commandé par un “pourquoi” », G. BURDEAU, Traité de science politique , tome V, Les régimes politiques , Paris, LGDJ, 3e éd., 1985, p. 17.
154 H. KELSEN, « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », trad. V. FAURE, in id ., Théorie générale du droit et de l’État , Paris, Bruylant-LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1997 (1945), p. 441 ; l’auteur souligne.
155 N. BOBBIO, « Sur le positivisme juridique », art. cit., p. 35 ; v. également du même auteur « Jusnaturalisme et positivisme juridique », in id. , Essais de théorie du droit , op. cit ., pp. 44-45 et pp. 49-50. « Le seul trait commun à tous les positivistes, confirme M. Troper, est que la science du droit doit se borner à décrire le droit positif tel qu’il est, c’est-à-dire doit s’abstenir de tout jugement éthique », M. TROPER, « Le positivisme juridique », in id. , Pour une théorie juridique de l’État , Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 36.
156 M. WEBER, « Essai sur le sens de la neutralité axiologique dans les sciences sociologiques et économiques », art. cit., p. 488 ; l’auteur souligne.
Titre 1 – Le problème du dogme normativiste de la relativité axiologique
Sans entrer dans les nuances d’une relation assurément complexe 157 , on peut se contenter de relever que la démarche de Kelsen s’inscrit dans l’inspiration kantienne de la « révolution copernicienne » 158 . Selon cette perspective transcendantale, c’est l’observateur qui, par sa grille d’analyse – la « science du droit » –, construit en tout point son objet – le « droit ». Comme le remarque Michel Troper en vue d’éteindre le « feu meurtrier » attisé par Paul Amselek 159 , si l’on souhaite opérer un examen critique de la théorie pure, « cela ne peut être fait qu’à propos de l’aspect central de sa doctrine, l’épistémologie, et en particulier la démarche par laquelle elle cherche à constituer l’objet d’une science du droit. La description de cet objet découle directement de cette démarche initiale. Toute critique de cette description, qui ne partirait pas d’une critique épistémologique ne serait qu’un faux-semblant 160 ». Par conséquent, afin de discuter des enjeux de l’interprétation normativiste de la réalité politique, il convient de concentrer notre examen critique sur l’épistémologie professée par Kelsen.
Bien qu’il soit sans doute possible de déterminer diverses étapes, et partant une certaine évolution, dans la pensée kelsénienne 161 , il apparaît rétrospectivement qu’elle a toujours été structurée par un axiome : le relativisme axiologique 162 . Pivot du projet épistémologique du normativisme avec qui il « marche main dans la main 163 », le relativisme axiologique explique non seulement la nécessité logique de la norme fondamentale, mais aussi la continuité logique que représente la qualité fictionnelle qui lui est attribuée in fine par Kelsen, en référence au concept de « fiction » forgé par le philosophe allemand Hans Vaihinger 164 . Aussi, contrairement à une lecture semble-t-il répandue, le statut fictionnel de la norme fondamentale ne rompt pas la cohérence du normativisme ; au contraire, il l’accomplit ( Chapitre 1 ).
Cependant, malgré cette position principielle au sein du dispositif normativiste, le relativisme axiologique n’en dégage pas moins une certaine tension, dont l’intensité rejaillit non pas sur le statut conceptuel – définitivement fictionnel – de la norme fondamentale, mais sur la manière d’en justifier la nécessité. Un premier pôle présente en effet le relativisme comme un postulat : il s’agit d’épurer la grille d’analyse de toutes considérations politiques afin d’assurer une description objective de l’objet juridique. « Tel est, affirme Kelsen, [le] principe méthodologique fondamental » de la théorie pure 165 . Toutefois, une certaine radicalité dans la conception de cet axiome peut être progressivement observée puis dans une certaine mesure cernée à l’appui de deux critiques juspositivistes développées respectivement par Alf Ross et Herbert L. A. Hart. Un second pôle peut alors être indiqué, où le relativisme axiologique se présente cette fois-ci comme un constat : il s’agit de considérer que c’est l’objet d’analyse en lui-même qui se caractérise par la relativité des valeurs éthico-politiques. À travers cette conception finalement ontologique se dessine en filigrane l’intention politique de Kelsen, et ce n’est alors plus de « fiction » dont il faut parler à propos de l’axiome relativiste mais, toujours avec Vaihinger, de « dogme » ( Chapitre 2 ).
157 V. notamment S. L. PAULSON, « La normativité dans la Théorie Pure du Droit peut-elle se prévaloir d’arguments transcendantaux ? », Droit et Société , n° 7, 1987, pp. 341-362.
158 Le mot d’ordre professé par Kant peut, grosso modo , être résumé par ce fameux renversement épistémologique qui suppose d’admettre « que la raison ne voit que ce qu’elle produit elle-même d’après ses propres plans et qu’elle doit prendre les devants avec les principes qui déterminent ses jugements, suivant des lois immuables, qu’elle doit obliger la nature à répondre à ses questions et non pas se laisser conduire pour ainsi dire en laisse par elle ; car autrement, faites au hasard et sans aucun plan tracé d’avance, nos observations ne se rattacheraient point à une loi nécessaire, chose que la raison demande et dont elle a besoin », E. KANT, Critique de la raison pure , trad. A. TREMESAYGUES, B. PACAUD, Paris, Editeur Félix Alcan, 1905 (1787), p. 20.
159 P. AMSELEK, « Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre juridique », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger , 1978, t. XCIV, n° 1, p. 18.
160 M. TROPER, « La pyramide est toujours debout ! Réponse à Paul Amselek », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger , 1978, t. XCIV, n° 6, p. 1536.
161 V. not. S. L. PAULSON, « Introduction », trad. B. LAROCHE, in H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’Etat , Paris, Bruylant-LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1997 (1945), p. 3 et s.
162 « Si l’on aborde le problème de la justice d’un point de vue scientifique et rationnel, non métaphysique, si l’on reconnaît qu’il existe une pluralité d’idéaux de justice, différents et contradictoires, et qu’aucun d’eux n’exclut l’existence possible des autres, alors on ne peut considérer les valeurs de justice constituées par ces idéaux que comme valeurs relatives », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », in Le droit naturel , Institut international de philosophie politique, Annales de philosophie politique , n° 3, Paris, PUF, 1959, p. 14. Remarquons que dans sa Préface à la seconde édition de la Théorie pure du droit , l’auteur « espère » que les modifications apportées depuis sa thèse d’habilitation de 1911 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre , « représentent le fruit d’une évolution dont la source se trouve dans les tendances immanentes à la théorie elle-même, mais qui n’affecte pas l’essentiel de cette théorie », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., pp. XIII-XIV. Et rien n’invite à considérer que cet espoir ait disparu dans ses travaux postérieurs.
163 H. KELSEN, « Qu’est-ce la théorie pure du droit ? », art. cit., p. 560.
164 H. KELSEN, « La fonction de la Constitution », art. cit., p. 94 et s. ; id ., Théorie générale des normes , trad. O. BEAUD et F. MALKANI, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1996 (1979), p. 341 et s.
165 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 1.
Chapitre 1 – Un parachèvement du normativisme : la qualité fictionnelle de la norme fondamentale
Afin de cerner la continuité logique du statut conceptuel de la norme fondamentale ( Section 2 ), de l’« hypothèse logico-transcendantale » de la Reine Rechtslehre à la « fiction » de l’ Allgemeine Theorie der Normen , il convient déjà d’en saisir la nécessité logique en reprenant l’essentiel du raisonnement kelsénien ( Section 1 ).
Section 1 – La norme fondamentale : une nécessité logique
L’axiome du relativisme axiologique se traduit en termes techniques par une distinction de principe entre Sein et Sollen ou, plus exactement, entre Sollen subjectif et Sollen objectif ( I ), et suscite le recours à la norme fondamentale pour clore la mécanique régressive du syllogisme normativiste ( II ).
I- Une distinction de principe entre Sollen subjectif et Sollen objectif
Le postulat de la relativité des valeurs éthico-politiques s’expose dans le principe moteur du normativisme selon lequel « de ce que quelque chose est , il ne peut pas s’ensuivre que quelque chose doit être ; non plus que, de ce que quelque chose doit être , il ne peut s’ensuivre que quelque chose est 166 », et dans son corollaire : le « principe d’imputation 167 ». On considère fréquemment que ce « dualisme irréductible 168 » entre Sein et Sollen s’apparente à un dualisme entre « réalité » et « valeur ». Et même si Kelsen lui-même a pu paraître avancer cette idée 169 , elle n’en est pas moins, replacée dans la perspective épistémologique du normativisme, fort hasardeuse ; tout du moins mérite-t-elle d’être particulièrement nuancée. En effet, il ne s’agissait pas pour le maître viennois d’estimer qu’il n’existe pas, ou qu’il ne devrait pas exister, de valeurs éthico-politiques au sein du Sein , admettons au sein de la réalité politique, puisqu’il est tout à fait reconnu – et comment pourrait-il en être autrement ? – que de telles valeurs sont effectivement mobilisées en vue de légitimer le droit positif 170 . De toute évidence, c’est uniquement la grille d’analyse qui, pour atteindre le statut scientifique, se doit d’exclure de telles considérations axiologiques afin de construire et décrire son objet. En d’autres termes, « la théorie pure du droit [est] une pure théorie du droit et non pas une théorie du droit pur 171 ».
Le propos épistémologique du normativisme ne consiste donc pas à nier l’existence d’une soif de légitimité œuvrant au cœur de la réalité politique – comme l’indique O. Beaud : « Un principe de légitimité ne vit pas dans la sphère éthérée des idées, mais imprime sa marque aussi aux institutions qui s’en réclament 172 » –, mais à affirmer que la « norme de justice » vers laquelle tend à se cristalliser cette aspiration doit être considérée par l’observateur soucieux de scientificité comme une « norme de justice relative » et non « absolue 173 ». En ce sens, tout acte de volonté qui « porte en intention sur la conduite d’autrui 174 » revêt nécessairement une « signification subjective », dans la mesure où l’ensemble des discours justificatifs mobilisés à son profit se fondent sur une conception de la justice que le tamis relativiste de la théorie pure postule comme discutable et non évidente . Kelsen écrit ainsi que « le fait brut que quelqu’un commande quelque chose n’est jamais une raison suffisante de considérer le commandement en question comme une norme valable, c’est-à-dire obligatoire pour son adressataire 175 », ou encore que « l’idée que la Constitution et les normes créées conformément à ses dispositions sont valables ne dépend absolument pas de l’autorité du constituant 176 ». De sorte que si la méthode normativiste impose de considérer la légitimité, non pas comme inexistante, mais comme accessoire – « Un droit positif est valable, même s’il est injuste 177 » –, c’est parce que le concept de « norme positive » qu’elle utilise pour décrire son objet 178 , est défini comme la « signification objective » d’un acte de volonté 179 . On constate ainsi que la véritable distinction qui sillonne la théorie normativiste n’est pas tant entre Sein et Sollen qu’entre signification subjective et signification objective, et plus précisément Sollen subjectif et Sollen objectif 180 .
Ainsi se pose en termes normativistes l’épineux problème du fondement du droit positif : « Pourquoi donc admettons nous que, des deux actes qui ont, l’un et l’autre, la signification subjective de Sollen , il n’y a que l’un qui crée une norme objectivement valable, c’est-à-dire qui oblige ? Ou, en d’autres termes : quel est le fondement de la validité de la norme que nous considérons comme constituant la signification objective de cet acte ? Telle est la question décisive 181 ».
II- Clôture de la mécanique régressive du syllogisme normativiste
L’axiome relativiste, d’après lequel d’une donnée factuelle – Sollen subjectif – on ne peut déduire une donnée normative – Sollen objectif –, parce qu’il pose le problème, structure le raisonnement requis pour sa résolution. C’est en effet à partir de ce véritable nœud logique que sont façonnés les deux rouages spécifiques de la mécanique du syllogisme normativiste 182 : le référent normatif et le principe d’imputation .

Dans la mesure où à travers l’optique relativiste aucune lueur singulière ne parvient du ciel étoilé de la justice, personne ne possède le pouvoir de justifier objectivement sa volonté d’obtenir telle conduite d’autrui. Et c’est précisément cette inévitable subjectivité qui implique que toute prescription posée, par principe et nonobstant son motif et son dispositif, soit enchaînée sur les terres du Sollen subjectif. Du point de vue syllogistique, cela signifie que tout acte de volonté « intentionnellement dirigé vers un certain comportement humain 183 » est mécaniquement la mineure, est systématiquement exclu du rôle fondateur, pourrait-on dire normateur, reconnu à la majeure : seules les « majeures et conclusions sont des propositions normatives ( Soll-Sätze ) 184 ». Ainsi, la signification objective de tous les actes de volonté visant à réglementer la conduite d’autrui, leur force obligatoire donc, ne peut être expliquée par l’observateur qu’en référence à une norme, réputée valable et supérieure, puisque « c’est précisément pour la raison qu’on leur reconnaît cette signification objective qu’ils apparaissent comme actes créateurs de droit, créateurs de normes ou exécutant des normes 185 ». Cette invocation indispensable de la majeure du syllogisme par l’observateur pour « justifier 186 » le caractère juridique d’un acte de volonté, caractérise le référent normatif.
Ce premier rouage de la méthode normativiste mobilise mécaniquement le second : le principe d’imputation. L’invocation d’un référent normatif – majeure – permet en effet à l’observateur d’opérer une évaluation de la prescription posée – mineure – qui conditionne sa validité – conclusion. En conséquence, si toute norme positive est posée par un acte de volonté, tout acte de volonté ne pose pas une norme positive. « Dans la proposition juridique, il n’est pas dit, comme dans la loi naturelle, que si A est, B est ; il y est dit que si A est, B doit être ( soll sein ) ; et ceci n’implique nullement que B sera réellement chaque fois que A sera 187 ». Ainsi, lorsque l’observateur pour décrire son objet énonce une proposition juridique selon laquelle un acte de volonté A est le support d’une norme positive B , il doit, afin de démontrer la pertinence de son propos, se référer à une norme supérieure C en vue d’établir, à condition de conformité, qu’une signification objective est susceptible d’être imputée à la signification subjective de l’acte de volonté A , produisant ainsi la norme positive B . Par contre, il est faux d’après le raisonnement normativiste de considérer que l’acte de volonté A est la cause de la norme positive B : le caractère objectivement obligatoire d’une prescription ne peut pas être déployé par une justification subjective. Par suite, le rapport syllogistique entre majeure – Sollen objectif – et mineure – Sollen subjectif – est un rapport d’imputation et non de causalité : « “Imputation” désigne une relation normative. C’est cette relation – et rien d’autre – qu’exprime le terme “ sollen ” lorsqu’il est utilisé dans une loi morale ou dans une loi juridique 188 ».

Ainsi articulé, le dispositif de démonstration du normativisme implique inévitablement une démarche régressive : toute norme positive est peut-être susceptible d’être la majeure d’un syllogisme, mais est en tout cas la conclusion valide d’un syllogisme préalable : « tout acte créateur de droit doit toujours être un acte d’application du droit 189 » ; « le fondement de validité d’une norme, d’un devoir-être, ne peut être qu’un devoir-être, la validité d’une autre norme 190 ». On est ainsi invité à remonter méthodiquement la « pyramide 191 » et à poursuivre l’ascension tant que l’imputation s’établit en référence à une norme positive. Une fois hissé à son sommet, se joue alors la question de la validité de la norme positive suprême d’un ordre juridique donné, que l’on admettra ici, étant donné que notre objet général d’étude est l’État, comme étant la « Constitution historiquement la première », c’est-à-dire « une Constitution qui n’est pas née par voie de modification constitutionnelle d’une Constitution précédente 192 ». Il s’agit donc de connaître le « fondement de validité ultime », « c’est-à-dire le fondement qui donne la réponse à la question de savoir pourquoi les normes de cet ordre juridique doivent être obéies et appliquées 193 ». Or, comme toute norme positive est posée par un acte de volonté et comme tout acte de volonté revêt une signification subjective, le plus haut degré du raisonnement normativiste ne peut être logiquement qu’une « norme supposée » par un « acte de pensée » et non plus une norme posée par un acte de volonté : une « norme “fondamentale” parce qu’on ne peut plus poser la question de son fondement de validité 194 ». Ainsi cette norme fondamentale est-elle « valide parce qu’elle est supposée telle ; elle est supposée valide car, sans ce présupposé, nul acte humain ne pourrait être interprété comme un acte juridique 195 ».
Construite sur la base du postulat relativiste, la mécanique du syllogisme normativiste provoque donc l’insertion à son sommet de la norme fondamentale. C’est en effet pour éviter une régression ad infinitum qu’elle requiert, de la part de l’observateur, une norme supposée : au contraire d’un acte de volonté, un acte de pensée n’a pas à être mécaniquement mineure du syllogisme puisque par définition et de fait il ne pose aucune prescription. Il est ainsi « impossible de fonder la validité de cette norme par un procédé syllogistique 196 ». De la sorte, un tel référent normatif supposé peut revêtir par lui-même une signification objective, être l’origine et non l’objet de l’imputation. Signalant une continuité certaine, la nécessité logique de ce procédé intellectuel est admise à la fois par la Théorie pure du droit et la Théorie générale des normes , selon un exposé pour l’essentiel similaire. Premièrement, la régression démonstrative ne peut prendre fin que par le biais d’un acte pensé et non voulu 197 . Deuxièmement, le système ne peut conserver sa cohérence qu’à la condition que cet acte de pensée revête une signification objective, c’est-à-dire soit précisément une « norme » 198 .
Il est toutefois vrai qu’un qualificatif supplémentaire apparaît dans l’ouvrage posthume de Kelsen pour désigner la norme fondamentale : elle n’est plus seulement considérée comme une « norme supposée » ou « pensée », mais également comme une « norme fictive ». Mais existe-t-il une différence sérieuse entre un « acte de pensée » et un « acte de volonté fictif », dont la norme fondamentale serait la signification objective ? Kelsen n’en fait pas grand cas, puisque l’essentiel est avant tout de distinguer norme posée et norme supposée : « fondement suprême de validité d’un ordre normatif », « la norme fondamentale d’un ordre moral ou juridique n’est pas une norme positive, mais une norme simplement pensée, c’est-à-dire une norme fictive, la signification [objective] d’un acte de volonté non pas réel, mais fictif 199 ». Et l’on peut même aller plus loin : sur la base de l’axiome relativiste, la modification du statut de la norme fondamentale de la Théorie pure à la Théorie générale ne marque pas une rupture dans le raisonnement du maître viennois, mais révèle bien au contraire une véritable continuité, attestant un affinement final de sa méthode. Il s’est agi, pourrait-on dire, d’une révision et non d’une révolution méthodologique.
Section 2 – De l’« hypothèse logico-transcendantale » à la « fiction » : une continuité logique
Permettre au juriste de justifier la fondation de la validité du droit positif et par là-même la constitution de son objet par une manière de dire politiquement neutre, telle est, pour l’essentiel, l’utilité méthodologique de la norme fondamentale aux yeux de Kelsen. Cette entreprise de purification radicale de l’épistémologie juridique explique assurément le statut d’« hypothèse logico-transcendantale » attribuée à la norme fondamentale par la Théorie pure du droit sous l’influence de Kant ( I ). Mais elle explique également, pour peu que l’on s’intéresse de près avec Kelsen à la Philosophie du comme si de Hans Vaihinger, au statut de fiction retenu par la Théorie générale des normes ( II ). Et pour cause, cette volonté du maître viennois d’épurer le fondement du droit positif de toute référence aux faits peut être comprise comme un dépassement définitif de la fameuse « idée de la force normative du fait » naguère avancée par Georg Jellinek 200 ( III ).
I- L’influence initiale de Kant : le statut logico-transcendantal de la norme fondamentale
Afin de cerner la notion d’« hypothèse logico-transcendantale » utilisée par Kelsen dans la Théorie pure du droit pour qualifier la norme fondamentale, il convient de s’attacher à l’essentiel : la qualité « logico-transcendantale » de cette hypothèse. À cet égard, l’influence du dispositif transcendantal kantien semble évidente, dans la mesure où la Théorie pure du droit , se situant clairement dans le domaine de la connaissance, s’adresse à la science du droit et non au droit positif. Suivant cette optique, ce qui compte n’est pas tant l’objet en lui-même que la grille d’analyse : la construction des concepts précède logiquement leur déploiement 201 . Avant donc de songer à la description de la réalité juridique, il convient d’établir avec précision ce qu’est une norme positive, puisqu’elle est la notion utilisée à cet effet par l’interprétation normativiste. Or, comme l’élément capital réside dans son caractère obligatoire – précisons : objectivement obligatoire –, il est méthodologiquement nécessaire d’en déterminer en amont la raison 202 .
Ainsi, avant d’affirmer dans le cadre d’un propos descriptif que telle prescription peut être qualifiée de norme positive parce qu ‘elle est valide et donc obligatoire, la Théorie pure du droit se doit de répondre à la question initiale de savoir pourquoi elle est valide et donc obligatoire. Conformément au raisonnement régressif :

« le problème que la Théorie pure du droit cherche à résoudre par la théorie de la norme fondamentale naît seulement lorsque l’on soulève la question de savoir quel est le principe de validité de la Constitution positive […] A celui qui ferme les yeux à la nécessité théorique de poser cette question , le caractère de “logique juridique” de la norme fondamentale de la théorie pure du droit doit nécessairement demeurer, lui aussi, inaccessible 203 ».

En tant que norme pensée et non posée, la norme fondamentale est la traduction en termes techniques de l’épistémologie relativiste retenue par la Théorie pure du droit . Référent normatif ultime car supposé , elle prend en effet place en tant que majeure du syllogisme constituant au sens strict du terme : « la signification de la norme fondamentale, relève logiquement Kelsen, devient particulièrement claire lorsque l’on envisage une Constitution qui n’a pas été modifiée par la voie constitutionnelle, mais remplacée par une autre de façon révolutionnaire ; en ce cas, c’est l’existence globale – c’est-à-dire la validité globale – de l’ordre juridique reposant directement sur la Constitution, qui se trouve mise en question 204 ». L’objet de la norme fondamentale est donc de fonder la validité d’un acte constituant et non d’un acte de révision, ou autrement dit de répondre à la question de savoir pourquoi une décision politique qui modifie partiellement ou totalement une Constitution de manière efficace mais en violation des procédures de révision prévues, est objectivement obligatoire 205 .
Cet objet conditionne, suivant une mécanique cette fois-ci dégressive, la validité de l’ensemble de l’ordre juridique positif. Il apparaît dès lors capital, méthodologiquement capital, que cette réponse manifeste l’axiome du relativisme axiologique. D’après le normativisme en effet, au cœur de ce postulat relativiste réside la condition de « logique transcendantale » d’une connaissance véritablement scientifique de la réalité juridique 206 . Signe de son importance déterminante, c’est précisément un certain déficit de relativisme que Kelsen, malgré sa profonde reconnaissance, reproche à la philosophie du droit de Kant :

« En réalité, dans le combat que ce génie philosophique a mené contre la métaphysique […] il n’est pas allé jusqu’au bout. […] On cherchera donc en vain chez lui une profession de foi ouverte et sans réserve en faveur du relativisme, conséquence inévitable de tout dépassement véritable de la métaphysique. […] Et c’est ainsi que Kant, dont la philosophie transcendantale était tout particulièrement appelée à servir de fondement pour une doctrine du droit et de l’État positiviste, est resté en tant que philosophe du droit sur les rails éculés de la doctrine du droit naturel 207 ».

Voilà en effet, d’après le maître viennois, l’erreur à ne pas commettre si l’on souhaite apprécier le droit tel qu’il est et non tel qu’il devrait être : suivre la méthode jusnaturaliste. Marque supplémentaire de l’influence du souci critique de Kant que Kelsen déplace dans les contrées de la pensée juridique 208 , cette métaphysique honnie signifie en termes techniques la reconnaissance par l’observateur d’un contenu prescriptif à la majeure du syllogisme constituant. Qu’il soit issu par exemple d’une volonté divine ou encore d’une volonté sociale – en tout cas supra-individuelle, non subjective 209 –, le référent ultime mobilisé par la méthode jusnaturaliste pour justifier l’obligatoriété de l’acte constituant n’est pas supposé ; par conséquent, c’est un référent matériel. Or saisir ce contenu d’une valeur supraconstituante implique une épistémologie non-relativiste, qui invite l’observateur à considérer qu’il existe au sein de la réalité politique des valeurs éthico-politiques dont la justesse est absolument indiscutable.
Une telle interprétation, admettons jusnaturaliste lato sensu , caractérise selon la summa divisio retenue par Kelsen une « théorie dualiste du droit » qui, en raison de cette réponse catégorique quant au juste, invite l’observateur à évaluer « le contenu du droit positif à l’aide du Droit naturel, qui se situe au-delà du droit positif 210 ». Il s’agit en effet d’une des conséquences principales de cette théorie : la légitimité n’est méthodologiquement non pas accessoire, mais primordiale , puisque de son bien-fondé – estimé à l’aune du contenu du référent ultime, cette « norme de justice absolue » – va dépendre l’obligatoriété de l’acte constituant qui s’en prévaut. Autrement dit, caractéristique d’un « système juridique de type statique 211 », la fondation du droit positif par le « constituant historiquement premier 212 » est conditionnée matériellement : pose-t-il une décision politique portée par des valeurs légitimes, par exemple celles reconnues par la Déclaration de 1789 ?

De toute évidence, une telle interrogation est aux antipodes du postulat relativiste 213 . Elle ne peut entraîner, selon la méthode normativiste, qu’une série de considérations métaphysiques, ou plutôt extra-juridiques 214 . Le normativisme se doit en effet d’être une « théorie moniste du droit », pour qui « il n’y a qu’un droit, le droit positif 215 ». Certes, l’interprétation normativiste implique de considérer que le droit positif ne peut être en soi objectivement obligatoire, dans la mesure où à travers le prisme relativiste, aucune des valeurs invoquées au sein de la réalité politique n’est suffisamment indiscutable pour fonder en droit l’empire prescriptif et coercitif du pouvoir politique. Mais, suivant ce même prisme, le référent normatif ultime permettant de fonder la validité de l’acte constituant, autrement dit d’expliquer son caractère objectivement obligatoire ou encore sa valeur normative, ne peut mobiliser une quelconque légitimité à laquelle l’auteur constituant serait tenu de se conformer.
Ainsi, si la norme fondamentale est à cet égard la solution exclusive retenue par Kelsen 216 , c’est précisément en raison de son caractère supposé. Ce trait essentiel traduit en effet le postulat relativiste : la majeure du syllogisme normativiste au degré constituant est dénuée de tout contenu prescriptif, et ce vide matériel empêche précisément toute possibilité d’évaluation de la légitimité 217 . De sorte que cette « théorie moniste » implique tout d’abord une automaticité de validité de l’acte constituant et, ensuite, le caractère initialement « dynamique » de tout système juridique : la norme fondamentale « ne fait qu’habiliter une autorité créatrice de normes 218 », c’est-à-dire « le constituant historiquement premier », sans tenir compte du contenu de ses décisions 219 . En somme, il ne peut s’agir que d’une habilitation supposée et non posée, c’est-à-dire une habilitation inconditionnée 220 ; sous réserve, nous y reviendrons, de cette donnée factuelle qu’est l’efficacité « en gros et en général ».

Conformément au postulat relativiste sur lequel s’est érigée la méthode normativiste, la norme fondamentale n’exprime aucune valeur éthico-politique et permet ainsi d’établir l’obligatoriété de l’acte constituant sans aucune visée prescriptive : il ne s’agit pas d’estimer qu’il serait obligatoire en raison du titre de légitimité de son auteur ou de la justesse de son contenu, mais simplement de considérer que ces commandements sont obligatoires parce qu’on le suppose . En ce sens, lorsque Kelsen énonce en termes simplifiés – c’est-à-dire sans tenir compte de la condition strictement factuelle de l’efficacité – la norme fondamentale de la manière suivante : « on doit se conduire comme la Constitution le prévoit 221 », ou encore « on doit obéir aux commandements du constituant 222 », l’essentiel réside précisément dans la retenue de la formule. Stéphane Rials s’en étonne : « On ne voit guère en effet, dès lors que le Kelsénisme entre, inévitablement, dans la logique de la fondation, ce qu’il pourrait objecter à ceux qui refuseraient de se contenter d’une norme fondamentale aussi sèche. Il faut obéir, pose celle-ci : pourquoi et dans quelle mesure sont des questions dont on imagine mal que cette prétendue norme ait pu faire l’économie 223 ».
L’objection de Kelsen se situe sur le terrain épistémologique : ajouter dans cet énoncé pourquoi obéir, déterminer les raisons de cette obéissance, reviendraient à inclure un contenu prescriptif à la majeure du syllogisme constituant. Ce qui aurait pour effet à la fois de remettre en cause le postulat relativiste et d’altérer la pureté de l’analyse 224 . De ce point de vue, les raisons effectivement mobilisées pour justifier cette obéissance s’articulent sur la base d’une « norme de justice relative » et n’ont par conséquent aucune incidence sur l’attribution d’une signification objective à l’acte constituant 225 .
Ainsi, bien que la légitimité constitue une partie essentielle de la matière du droit constitutionnel, cet ensemble de discours justificatifs relève de l’objet d’analyse et doit par conséquent être méthodologiquement exclu pour éviter tout mélange entre la science du droit et le droit positif. De sorte que la première puisse rendre compte du second de manière transcendantale ou, plus simplement, indépendante : « De même que la philosophie critique de la nature cherche avant tout à satisfaire au principe d’objectivité, de même l’idéal du positivisme juridique est-il de ne laisser influencer la théorie du droit positif par aucune tendance politique ; la pureté de sa connaissance, dans le sens d’une indifférence politique, est un de ses buts essentiels 226 ».
En d’autres termes, d’après la méthode normativiste, est discours purement descriptif le discours politiquement neutre. Et à cet égard, la norme fondamentale constitue l’instrument de connaissance pure, scientifique, du droit positif, dans la mesure où elle implique, au contraire de la réalité politique et de ce qui s’y déroule , l’exclusion de toute considération politique quant à la justification de l’obligatoriété de l’acte constituant 227 . Forme supposée et non posée, la norme fondamentale échappe ainsi au champ empirique du droit positif et permet précisément à la science du droit « de ne pas se prononcer sur ce qui est juste, c’est-à-dire à prescrire comment on doit traiter les hommes, mais à décrire ce qui est en fait évalué et estimé juste sans s’identifier elle-même à l’un de ces jugements de valeur 228 ». En ce sens, cette simple boîte conceptuelle relève exclusivement d’une « fonction de connaissance » et non d’une « fonction de volonté », « pour la raison que la science du droit en tant que connaissance ne peut que décrire des normes et ne peut pas prescrire des normes 229 ». En somme :

« du fait de ce caractère de norme simplement pensée, et non pas voulue – pas davantage par la science du droit que quiconque –, il suit qu’en affirmant cette norme fondamentale, la science du droit n’usurpe en aucune façon une autorité de création de normes. Elle ne prescrit pas que l’on doive obéir aux ordres du constituant. Elle demeure connaissance également lorsqu’elle pose cette affirmation qu’il est nécessaire de supposer la norme fondamentale pour pouvoir admettre que l’acte constituant et les actes posés conformément à la Constitution ont un sens objectif qui concorde avec leur sens subjectif, qu’ils sont des normes valables, ceci également lorsque c’est elle-même qui adopte cette interprétation 230 ».

Voilà donc, sous ses robustes apparats techniques, l’unique objet de la norme fondamentale : fonder la force obligatoire de l’acte constituant et de l’ordre juridique positif qui en découle par une manière de dire axiologiquement neutre . Pourquoi obéir au droit positif ? Aucune réponse arrêtée ne pouvant être convaincante en raison du postulat relativiste – « Avec les méthodes de la théorie du Droit naturel on peut, en ce qui concerne la justice, prouver tout, donc on ne prouve rien 231 » –, on en est réduit à répondre : parce qu’on suppose que c’est obligatoire. Pourquoi cette supposition est-elle méthodologiquement obligatoire ? 232 Parce qu’elle serait le seul moyen d’aboutir à une description de la réalité juridique exempte de toute considération politique propre à cet objet « droit positif », qu’il s’agit de construire et d’analyser de l’extérieur . Est-elle toutefois véritablement obligatoire ? Sur ce point, la réponse de Kelsen est en apparence nuancée. Le maître viennois estime en effet que l’on doit se référer à la norme fondamentale uniquement si l’on estime que le droit positif est obligatoire ; cette qualité est donc relative 233 .
Cela dit, en admettant l’analogie, la condition correspond sur l’échiquier des interprétations à un échec et mat en un coup : si votre objet d’analyse est le droit positif, vous présupposez nécessairement que les prescriptions étudiées sont objectivement obligatoires – sinon de quoi parle-t-on ? –, mais vous ne devez pas, sous peine de perdre la qualité scientifique de votre grille d’analyse, tenter d’expliquer cette qualité par des données factuelles ou éthiques. En d’autres termes, à partir du moment où l’on perçoit un élément que l’on qualifie de juridique au sein de la réalité politique – échec –, on doit présupposer la norme fondamentale – et mat 234 . Dernière précision : qui doit effectuer cette opération intellectuelle ? Précisément celui qui prend place pour jouer la partie : l’observateur, c’est-à-dire, suivant la formule expressive bien que quelque peu réductrice d’Olivier Cayla, le « professeur de droit 235 » ; mais aussi, comme le relève Olivier Jouanjan, l’acteur lui-même 236 . La réponse du maître viennois est à ce propos sans appel : « À la question : qui forme l’hypothèse de la norme fondamentale, qui la suppose ?, la théorie pure du droit répond : celui, quel qu’il soit, qui interprète la signification subjective de l’acte constituant et des actes posés conformément à la Constitution, comme leur signification objective, c’est-à-dire celui qui les interprète comme des normes objectivement valables 237 ».

Tel est in fine l’enseignement de la Théorie pure du droit : parce qu’elle traduit l’axiome relativiste, la norme fondamentale est « une norme pensée par celui qui cherche à fonder la validité du droit positif ; elle n’est ainsi que la condition de logique transcendantale de cette interprétation normative ; elle ne remplit donc pas du tout une fonction éthico-politique, mais uniquement une fonction de théorie de la connaissance 238 ». Ainsi le maître viennois est-il amené à considérer, non sans fausse modestie, que « la théorie de la norme fondamentale n’est rien d’autre que le résultat d’une analyse d’une façon de procéder qu’une connaissance du droit positiviste a appliquée depuis toujours 239 ».
II- L’influence terminale et cohérente de Vaihinger : le statut fictionnel de la norme fondamentale
Si l’on porte à présent son regard vers la Théorie générale des normes , au chapitre 59 – « Les problèmes logiques afférents au fondement de la validité » –, premier paragraphe – « La norme fondamentale » 240 –, force est de constater que l’essentiel de la rigoureuse démonstration déroulée dans la Théorie pure du droit est conservée 241 . Nous avons pu en effet noter la concordance des deux ouvrages quant à la nécessité logique de la norme fondamentale pour clore le syllogisme 242 . Et l’on peut également constater que l’objet de cette opération intellectuelle est analogue 243 , tout comme se cache derrière le caractère conditionnel de son obligation méthodologique l’échec et mat en un coup 244 . Cette similitude s’explique par le maintien de l’influence de la théorie de la connaissance érigée par Kant : à la « Constitution au sens de la logique juridique » de la Théorie pure répond la « Constitution au sens logico-transcendantal » de la Théorie générale 245 . Irrigué par le postulat relativiste, le dispositif méthodologique est en effet identique : dans la mesure où il s’agit de proposer un discours politiquement neutre à propos d’un objet qui ne l’est manifestement pas, l’interprétation normativiste se doit d’invoquer une fiction épistémique, le référent normatif supposé, pour justifier de l’extérieur, par imputation, le caractère juridique de la réalité politique observée. Instrument de connaissance du normativisme, la norme fondamentale est tout autant enjeu de pertinence.
Aussi, contrairement à ce qu’avance Stanley L. Paulson, cette nouvelle qualité fictionnelle attribuée par le « dernier » Kelsen à la norme fondamentale, n’affaisse en rien la cohérence de la démonstration normativiste 246 . Cette méprise, nous semble-t-il, s’explique par une certaine méconnaissance de la Philosophie du comme si de Hans Vaihinger. Si l’on se penche en effet sur cet ouvrage, il paraît fort hasardeux de considérer avec S. L. Paulson que « la norme fondamentale est reléguée au statut de simple fiction 247 », tant l’auteur y exhorte la science à prendre la fiction au sérieux 248 . D’autant qu’à travers une démonstration qui se veut inscrite dans le sillage kantien 249 , la Philosophie du comme si s’apparente à une théorie pure de la connaissance dont les objectifs ne sont pas sans accointances avec ceux de Kelsen. On relèvera par exemple que Vaihinger affirme dans l’introduction générale de son ouvrage que « le but essentiel de la science […] est de développer des idées qui possèdent un corrélat objectif, en éliminant toute adjonction subjective », et qu’à ce titre « la logique a précisément pour tâche de faire la lumière sur l’activité obscure et inconsciente de la pensée, de mettre à jour les méthodes artificielles, les voies ingénieuses que cette activité emprunte pour atteindre ses buts 250 ». Autant de finalités qui ne sont pas sans rappeler le sentiment de Kelsen à propos de la norme fondamentale comme aboutissement de son analyse du raisonnement propre au positivisme juridique ; d’où, une fois la conception de celle-ci maîtrisée, le recours à la notion de fiction élaborée par Vaihinger 251 .
En ce sens, le statut fictionnel de la norme fondamentale ne rompt pas la cohérence de la méthode normativiste, mais, tout au contraire, l’achève. Cette révision finale de la norme fondamentale ne concerne pas son caractère « logico-transcendantal », mais porte uniquement sur le statut de la supposition. Rien n’interdit en effet de penser que Kelsen ait initialement retenu le terme « hypothèse » afin de qualifier cette supposition fondatrice sans y accorder une profondeur conceptuelle particulière. Or c’est sur ce point précis, comme l’indique S. L. Paulson, que « Kelsen suit Vaihinger à la lettre 252 » : « la norme fondamentale, relève le maître viennois, au sens de la “philosophie du comme si” de Vaihinger, n’est pas une hypothèse – comme je l’ai moi-même quelquefois caractérisée –, mais une fiction 253 ». Aussi convient-il, afin de cerner l’aisance logique avec laquelle s’opère cette insertion finale au cœur du système normativiste ( B ), de se pencher sur la Philosophie du comme si ( A ).
A. La Philosophie du comme si de Vaihinger : une distinction conceptuelle entre fiction et hypothèse
Comme le révèle Vaihinger au fil de sa plume, « l’opposition méthodologique de la fiction à l’hypothèse […] forme le véritable noyau de cet ouvrage 254 ». Pour cerner quelque peu l’enjeu de cette opposition, il convient de s’intéresser à la summa divisio sur laquelle s’articule la théorie du philosophe allemand. Il s’agit d’une distinction entre le « monde réel » et le « monde représentatif ». L’auteur estime que ce monde réel, qui « se réduit à la sensation 255 », détermine à travers le flux instantané et continu des sensations le monde représentatif 256 . Cette articulation est à l’origine des deux principes directeurs de la Philosophie du comme si .
Elle explique tout d’abord le caractère nécessairement lacunaire de la compréhension du réel par la pensée : « Parce qu’il est lui-même un produit du monde réel, notre monde représentatif ne peut être un reflet de l’être 257 ». Suivant une méthode que l’auteur désigne comme un « positivisme critique », la seule réalité que la pensée est ainsi susceptible de saisir avec certitude est la sensation ; c’est là l’unique point d’ancrage du monde représentatif dans le monde réel, son seul élément objectif 258 . Selon cette perspective radicale, le langage, qui se distingue du ressenti physique et caractérise le déploiement de la pensée par la formulation d’idées, ne peut prétendre établir une lecture concordante de la réalité, en dresser une « copie » 259 . Aussi, « les deux mondes doivent être rigoureusement distingués : le monde de la représentation n’est qu’un produit dérivé du vrai monde lui-même, une construction que les êtres organiques de ce monde-ci ont engendrée à partir d’eux-mêmes 260 ». Cette méconnaissance inévitable de l’expérience amène alors l’auteur à considérer qu’« il faut donc finalement renoncer au critère du soi-disant accord avec la réalité 261 ». Dans la mesure où toute idée est nécessairement en discordance avec la réalité, « ce que nous appelons généralement la vérité , c’est-à-dire, pour reprendre les termes en usage, un monde d’idées s’accordant avec le monde extérieur, n’est autre que l’erreur la plus utile 262 ».
Résultant du premier principe directeur de l’ouvrage, cette conception plutôt étonnante de la vérité illustre le second, à savoir la finalité nécessairement pratique de la pensée : « Dans cette perspective, il faut considérer que la fin de la pensée n’est pas de refléter un monde externe dit “objectif”, mais de rendre possible le traitement des événements et notre action sur eux 263 ». Suivant ce pragmatisme philosophique, la valeur d’une idée ne dépend pas de son adéquation au réel, de son objectivité, mais se mesure uniquement à l’aune de son utilité intellectuelle et empirique. Est donc une idée théoriquement pertinente, « vraie », une idée pratiquement « opportune » : « De la même manière, la vérité n’est que le plus haut degré de l’opportunité de l’erreur, tandis que l’erreur proprement dite correspond au plus bas degré de l’idée […] Partant, nous nommons notre monde d’idées “vrai” s’il nous permet de mieux maîtriser l’objectivité et d’agir en elle 264 ».
En somme, suivant ces deux axiomes, « ce monde de notre représentation n’est pas une image du vrai monde, mais un instrument pour l’appréhender et le comprendre subjectivement 265 ».
De là, résulte le statut assigné à la science par la Philosophie du comme si : bien que limitée dans sa capacité théorique à cerner le réel, son rôle pratique n’en est pas moins primordial. D’après Vaihinger en effet, la science doit permettre le progrès de la pensée, c’est-à-dire le perfectionnement des instruments conceptuels afin de toujours mieux saisir le réel – autant que faire se peut –, en vue de faciliter in fine l’orientation de l’humanité en son sein et donc d’améliorer qualitativement son action. Selon une distinction didactique retenue par l’auteur, il s’agit en d’autres termes d’assurer le passage d’un « monde représentatif sensoriel », « pré-scientifique », à un « monde représentatif scientifiquement purifié 266 » ; cette entreprise critique impliquant de faire entrer « dans le cercle lumineux de la conscience » l’ensemble des « procédures de la pensée 267 ».
La Philosophie du comme si s’inscrit donc clairement dans le projet kantien, dans la mesure où l’objectif est bien, à travers cette « sonde logique », de mettre à jour et par là-même de détruire les considérations métaphysiques, « cette erreur générale de la philosophie qui est de confondre le cours de la pensée avec le cours des évènements, de convertir les processus subjectifs de la pensée en processus objectifs du monde 268 ». Ainsi est-on invité par Vaihinger, en vue d’une meilleure pratique, à se saisir du « gouvernail de la pensée », en comprenant l’inadéquation profonde entre créations du monde mental et créations du monde réel, cet écart entre le mot et la chose, autrement dit en prenant conscience que la connaissance de la réalité passe par la reconnaissance de ses propres limites. « Montrer que notre monde représentatif tout entier se ramène à des expédients mentaux est la tâche de la théorie de la connaissance 269 ».

Or c’est précisément dans cette perspective « technologique » 270 que s’expose l’utilité déterminante de la fiction. Si Vaihinger lui reconnaît en effet une importance scientifique décisive, c’est parce qu’elle répond au projet critique de son ouvrage : cet instrument de connaissance « s’accompagne toujours de la conscience que le concept ou la supposition en question n’a aucune validité réelle 271 ». En ce sens, la fiction est le point de rencontre des deux axiomes de la Philosophie du comme si : « conséquence de l’imperfection humaine 272 », elle illustre à la fois le principe de la pensée lacunaire et le principe de la pensée pratique, dans la mesure où « psychologiquement, l’erreur est engendrée exactement de la même manière que la fiction, la seule différence est que la fiction est une erreur consciente, pratique, féconde 273 ». Et cette « seule différence » fait toute la différence : le caractère conscient de cette erreur manifeste non seulement une avancée de la connaissance, un pas vers cet idéal kantien du « monde représentatif scientifiquement purifié 274 », mais également un choix résultant d’une évaluation d’opportunité, car la fiction se distingue de l’imagination 275 .
Autrement dit, cette supposition « dénuée de toute prétention à la réalité 276 » est décisive pour purifier la pensée , c’est-à-dire selon le philosophe allemand pour révéler les véritables contours du monde représentatif et permettre son affinement à des fins pratiques. Comme de toute façon, mise à part la certitude physique des sensations, le monde réel ne peut se connaître qu’à partir d’erreurs initiales, autant qu’elles soient méthodologiquement admises comme telles. Autrement dit, comme la pensée ne peut que s’écarter de la réalité, autant que la science reconnaisse expressément qu’elle opère initialement une représentation volontairement fausse de la réalité. En somme, et là est tout le sens de l’ouvrage, autant que le scientifique fasse comme si les bases de son discours représentait la réalité. « La pensée fait des détours : cette phrase contient le véritable secret de toute fiction 277 ».
L’« activité fictionnante » ne pose donc aucun problème pour Vaihinger, bien au contraire. Elle permet tout d’abord de saisir avec acuité le processus d’édification du monde représentatif, car seule la fiction offre la possibilité de penser au-delà du tumulte des sensations. On peut en effet supposer que d’après Vaihinger le langage lui-même est fictionnel 278 . Et il est en tout cas certain que le philosophe allemand estime que le savoir repose sur l’outil méthodologique de la fiction, dans la mesure où le monde représentatif est fondamentalement un « filet serré tissé d’idées subjectives et fictionnelles, qui nous sert à envelopper la réalité 279 ». Par voie de conséquence, l’activité fictionnante permet ensuite d’assurer une meilleure activité pratique au sein du réel. « Par exemple, bien qu’il n’existe pas en réalité de rondeur idéale dans la nature, le mathématicien requiert cette idéalité et raisonne comme si elle existait 280 ». Cette fiction du cercle sut ainsi et sait encore offrir de nombreuses avancées dans la maîtrise du réel, notamment dans le domaine de la locomotion. De même, en matière judiciaire, Vaihinger considère que « si le juge utilise la fiction du libre arbitre, c’est uniquement pour parvenir à formuler une sanction. Le but est de prononcer une sanction, et la fiction selon laquelle l’homme (en l’espèce le criminel) est libre de ces actes, est ce qui lui permet d’atteindre ce résultat 281 ». Notons d’ailleurs que l’auteur estime, sans aucun doute en raison de leur ancrage pratique, que le droit est la seule discipline, avec les mathématiques, « à avoir reconnu la valeur des fictions 282 ». Ce qui ne l’empêche toutefois pas, porté par sa découverte, de scruter de nombreux autres domaines, du technique à l’éthique, afin de multiplier les illustrations 283 .
Cette tendance marquée à voir la fiction « partout » semble se justifier chez Vaihinger par une corrélation entre science et fiction : « plus la science se développe, plus l’usage des fictions s’étend 284 ». Reste que le leitmotiv de la Philosophie du comme si – mieux connaître pour mieux agir –, suscite la scientificité des fictions, ces « constructions imaginatives, d’une énorme importance pratique, qui assument un rôle intermédiaire irremplaçable entre nous et le monde. Sans elles, le plaisir de comprendre, la mise en ordre de notre monde matériel chaotique, et toutes les sciences les plus avancées seraient impossibles : en effet, c’est grâce à elles que nous parvenons à organiser le donné matériel, à opérer sur lui, et à adapter notre pensée. Sans elles enfin, toute moralité supérieure serait impossible 285 ».

Cet attachement pour le moins prononcé pour la fiction – un dévouement scientifique certes, mais aussi esthétique, si tant est d’ailleurs qu’il y ait une différence pour le philosophe allemand –, explique le souci constant de la Philosophie du comme si de clairement distinguer la « fiction » de l’« hypothèse ». « Tandis que l’hypothèse prétend exprimer adéquatement une réalité encore inconnue et restituer correctement cette réalité objective, la fiction est avancée avec la pleine conscience qu’elle est un mode de construction inadéquat, subjectif, imagé, dont la coïncidence avec la réalité est d’emblée exclue, et qui par conséquent ne peut recevoir après coup la vérification qu’espère l’hypothèse […] c’est en effet la réalité et elle seule qui constitue le but de toute supposition hypothétique 286 ». En d’autres termes, si la fiction est une représentation sciemment fausse de la réalité, l’hypothèse se présente comme une représentation potentiellement vraie de la réalité. Ce n’est donc pas le même instrument de connaissance : « L’hypothèse veut découvrir, la fiction veut inventer 287 ».
Bien que l’on puisse relever une certaine ambiguïté à ce propos, le problème pour Vaihinger n’est pas tant l’hypothèse en elle-même, mais la supposition présentée comme une hypothèse alors qu’elle s’avère être une fiction 288 . L’adversaire est précisément cette erreur inconsciente , cette supposition qui prétend saisir le réel, alors qu’il n’en est rien. Armé de sa « sonde logique », le philosophe allemand plonge ainsi dans les discours scientifiques pour combattre cette « confusion funeste entre les fictions et les hypothèses […] toujours fâcheuse 289 ». L’enjeu est en effet de taille, car c’est l’ensemble du projet critique de la Philosophie du comme si qui se cristallise dans cet affrontement 290 . Davantage seront cernées et écartées ces illusions de réalité enrobant la supposition fictive, davantage triompheront la pureté de la connaissance et la qualité de l’agir. Ce qui explique le mot d’ordre méthodologique : « Pour toute idée construite dans l’imagination, il faut préalablement examiner si elle est fictionnelle ou hypothétique 291 ».
En substance, la méthode de Vaihinger est alors la suivante : lorsqu’une supposition établit une concordance « probable » entre son énoncé et la réalité, il faut savoir si cette prédiction empirique peut être « prouvée par vérification ». Si cette supposition n’est pas susceptible d’être « confirmée par l’expérience », cas sur lequel Vaihinger concentre toute son attention, la qualité d’hypothèse doit être exclue. Pour savoir si cette erreur est alors apte à être valablement qualifiée de fiction, il faut analyser si elle peut être « prouvée par justification », ce qui revient à s’interroger sur son opportunité ; estimation impliquant initialement que cette erreur soit consciente, volontaire 292 . Si cette supposition fausse s’avère injustifiée, elle doit tout simplement être écartée du « monde représentatif scientifiquement purifié ». Ainsi, « les fictions qui ne se justifient pas, c’est-à-dire qui ne peuvent prouver leur utilité et nécessité, doivent être éliminées au même tire que les hypothèses non vérifiées 293 ».

Aussi ne faut-il pas se méprendre avec ce que l’on peut désigner comme le paradoxe de Vaihinger : une interprétation sciemment fausse de la réalité est susceptible de caractériser une interprétation véritablement scientifique ; ou encore : la seule prise de conscience du faux peut suffire à une correction scientifique. Il convient alors de se délester du surplus philosophique propre à la Philosophie du comme si , et de retourner vers la Théorie générale des normes , puisque Kelsen a dû soumettre la supposition de la norme fondamentale à cette évaluation ; c’est une hypothèse.
B. La norme fondamentale : une fiction et non une hypothèse
À la lecture de la Philosophie du comme si , Kelsen a sans nul doute été sensible à la détermination de Vaihinger de parvenir à un « monde représentatif scientifiquement purifié ». Et l’assimilation avec sa propre méthodologie semble assez aisée : l’enjeu pour le maître viennois est bien d’aboutir à une grille d’analyse « pure ». La différence ou tout du moins la spécificité de la méthode normativiste réside principalement dans son objet, particulièrement réduit par rapport à la perspective résolument encyclopédique de Vaihinger. Et sans doute peut-on également déceler une certaine distance entre les deux auteurs à propos de l’épistémologie relativiste, l’attachement que lui accorde le juriste autrichien n’étant pas aussi prononcé chez le philosophe allemand. Il n’en reste pas moins que la Théorie générale des normes affirme sans détour que la supposition de la norme fondamentale doit être qualifiée de « fiction » et non d’« hypothèse ». Replacé dans le cadre normativiste, ce choix terminal est tout à fait cohérent.
Suivant la « sonde logique » de Vaihinger, si la norme fondamentale est une hypothèse cela signifie que son énoncé est susceptible de correspondre aux revendications mobilisées au sein de la réalité politique, puisque selon le philosophe allemand, une hypothèse est émise en vue « d’être établie comme vraie, comme effective, comme l’expression concrète d’une réalité. […] Et même lorsque nous ne sommes pas sûrs et certains que ce qu’admet l’hypothèse existe factuellement, nous espérons en voir un jour la confirmation 294 ». Or, nous l’avons vu, Kelsen estime qu’on ne peut se référer à la légitimité afin d’expliquer la qualité de norme positive attribuée à l’acte constituant. La norme fondamentale ne saurait donc être une hypothèse, dans la mesure où l’axiome relativiste de la méthode normativiste exclut l’éventualité qu’un tel fondement de validité ultime existe au sein de la réalité politique. Il est ainsi méthodologiquement capital pour le maître viennois d’affirmer que la norme fondamentale ne puisse être, selon la formule de Vaihinger, « confirm[ée] par des faits empiriques 295 ».
Cette exclusion radicale de la réalité politique à laquelle aboutit la recherche normativiste du fondement du droit, correspond à la condition « logico-transcendantale » requise pour ériger une théorie du droit moniste : la majeure du syllogisme constituant est vide de tout contenu ; politiquement neutre, elle doit être formulée indépendamment de toutes valeurs, particulièrement celles qui soutiennent l’exercice du pouvoir politique. Pourquoi obéir à ses commandements, à ce Sollen subjectif ? Parce que l’on suppose qu’ils sont obligatoires, et cette supposition – la norme fondamentale – ne sera jamais susceptible de correspondre aux discours qui les justifient et qui sont de fait politiquement engagés , puisqu’elle résulte précisément du souci méthodologique de s’en affranchir afin d’énoncer un discours politiquement neutre .

En ce sens, la norme fondamentale ne peut être qu’une erreur au sens de Vaihinger, c’est-à-dire un énoncé factuellement faux, dans la mesure où d’après Kelsen il ne peut exister de légitimité indiscutable au sein de la réalité politique, mais elle doit être supposée afin d’expliquer l’utilisation descriptive des termes « droit positif » ou « normes positives ». Car c’est bien dans cette perspective épistémologique que réside l’utilité ou plutôt l’opportunité de cette supposition sciemment fausse 296 : permettre la construction et la description de l’objet juridique par un discours politiquement neutre et donc exclusivement descriptif. Ainsi s’ouvre logiquement la voie vers la qualité fictionnelle de la norme fondamentale dans la Théorie générale des normes : d’une part, l’absence de légitimité indiscutable au sein de la réalité politique : « Une fiction est, selon Vaihinger, un expédient de la pensée dont on se sert si l’on ne peut atteindre le but de la pensée avec les données dont on dispose » ; d’autre part, l’opportunité épistémologique du procédé fictionnel : « Le but de la pensée de la norme fondamentale est le fondement de validité des normes constituant un ordre moral ou juridique positif […] Ce but ne peut être atteint que par la voie d’une fiction 297 ».
En d’autres termes, par l’intermédiaire de cette erreur factuelle épistémologiquement opportune , l’interprétation normativiste implique de faire comme si les prescriptions qu’elle qualifie de normes positives étaient objectivement obligatoires, parce qu’elle considère qu’elles ne peuvent l’être en soi. Précisons bien qu’il ne s’agit pas pour Kelsen de nier l’existence de valeurs éthico-politiques apportant légitimité et contenu aux prescriptions concernées ; rappelons à nouveau son objectif : établir une « théorie pure du droit » et non une « théorie du droit pur ». Le propos, développé contre l’idée motrice du jusnaturalisme lato sensu , consiste à refuser l’existence d’un droit juste ou, plus précisément, d’éradiquer toute connexion de principe entre justice et droit, entre légitimité et pouvoir : « Un droit positif est valable, même s’il est injuste 298 ». Car s’il est logiquement requis de répondre initialement à la question du pourquoi obéir afin d’expliquer, selon la formule d’Otto Pfersmann, l’« attribution de la normativité 299 », le discours descriptif ne peut à ce propos faire étalage d’une quelconque légitimité – en puisant par exemple dans le registre juridicisé contemporain : « État de droit », « justice constitutionnelle », « droits fondamentaux », … En effet, si un discours se fonde sur de telles références matérielles afin de justifier cette « attribution », alors la réponse quant au fondement du droit ne saurait être formulée par un langage politiquement neutre et donc scientifique.
En somme, la méthode interprétative du normativisme implique comme siège référentiel un mot vide, c’est-à-dire une pure forme qui ne représente volontairement rien de réel, une sorte de néant matériel. En ce sens, la norme fondamentale, en tant que référent normatif ultime et à ce titre assise du principe d’imputation, s’apparente tout à fait à une légitimité fictive , caractérisant l’amorce d’un discours politiquement aseptisé qui se doit d’être émis par celui qui, occupé de science, prétend voir du droit au sein de la réalité politique.
III- Un dépassement définitif de l’« idée de la force normative du fait » théorisée par Jellinek
À travers cette exclusion de la qualité d’hypothèse pour caractériser la supposition de la norme fondamentale, le maître viennois a ainsi entendu épurer le fondement ultime du droit positif de toute référence aux faits. Une telle perspective critique peut également être lue comme un dépassement définitif de la Théorie générale de l’État de Jellinek, avec qui Kelsen entretint un rapport complexe 300 . D’après le maître de Heidelberg, on ne peut penser le passage du fait au droit sans maintenir une connexion avec la « base empirique » où ce phénomène constituant apparaît 301 . En ce sens, la fameuse « idée de la force normative du fait » permettant de « comprendre l’origine de la règlementation juridique 302 », et contre laquelle Kelsen a sans doute dû initialement ferrailler, vise bien à traduire une réalité.

Selon l’appréhension « psychologique » retenue par Jellinek 303 , cette réalité se trouve essentiellement « dans le cerveau des hommes 304 » : « la véritable source du droit réside dans l’intime conviction des hommes, qu’une règle qui se donne comme juridique, possède bien en effet ce caractère 305 ». Le seul constat de l’ existence de cette « conviction » autorise le juriste à voir du droit au sein de la réalité politique, c’est-à-dire à reconnaître une force obligatoire, soit en langage kelsénien une signification objective, aux prescriptions concernées. Ainsi Jellinek de conclure :

« Le caractère positif du droit lui vient donc, en dernière analyse, de la conviction que l’on a de sa force obligatoire ; c’est sur cet élément purement subjectif que repose tout l’ordre juridique. C’est là la conséquence nécessaire de cette vérité reconnue que le droit nous est inhérent, qu’il est une fonction de la communauté humaine et doit reposer en conséquence sur des éléments purement psychologiques 306 ».

La notion de conviction est donc à placer en tant que majeure ultime du syllogisme constituant et semble à ce titre joindre les versants sociologique et juridique de la Théorie générale de l’État . Il faut toutefois remarquer que cette notion est comprise par Jellinek en tant que « type moyen ». C’est-à-dire un outil intellectuel obtenu par induction qui ne prétend pas saisir l’ensemble de la « base empirique » appréhendée, mais uniquement les éléments qui présentent certaines analogies ; et comme « on ne saurait obtenir ce type qu’en dégageant les traits communs dans la majorité des cas particuliers », dérogations et détails ne sont pas pris en compte 307 . Aussi, lorsque l’auteur précise que cette conviction fondatrice est « la conviction moyenne d’un peuple », cela signifie que le juriste peut considérer telle prescription comme convaincante et donc juridique, à partir du moment où il est à même de constater que seule une minorité de ses destinataires lui refuse cette qualité :

« Quand on établit la psychologie des masses, on néglige nécessairement les actes de tendance contraire d’une minorité. […] Les victimes de l’inquisition espagnole n’ont pas eu évidemment le sentiment que les normes d’après lesquelles on les condamnait étaient selon le droit. Les oppresseurs étaient convaincus que c’est un crime de confesser une foi différente de la foi commune, mais les opprimés qui considéraient le châtiment comme œuvre de violence brutale et non de droit, ne l’étaient pas. De là résulte la possibilité extrêmement importante, dans une étude sociale de l’État et du droit, d’un conflit dans les appréciations sur la qualité juridique de certaines parties de l’ordre juridique, conflits qui peuvent exercer sur le développement de l’ordre juridique une profonde influence 308 ».

Ainsi entendue, la supposition de la conviction moyenne utilisée par Jellinek pour expliquer la fondation du droit positif n’est certainement pas une fiction au sens de Vaihinger, dans la mesure où, contrairement à la supposition de la norme fondamentale, elle tend à figurer la part dominante de la réalité politique. « À la base des idées juridiques, écrit en ce sens Jellinek, nous trouvons comme substratum les faits sociaux objectifs et ceux qui se déroulent dans le for intérieur de l’homme. […] Ces concepts juridiques ne sont pas des fictions, mais reposent sur le terrain solide du monde réel 309 ».
Recherchant une correspondance faiblement inexacte avec les faits, le critère de la conviction moyenne s’apparente bien plutôt à une hypothèse, ou, suivant le terme employé par le maître de Heidelberg, à une « abstraction ». Notons d’ailleurs que Jellinek ne partage guère le sérieux scientifique que Vaihinger et à sa suite Kelsen accorderont au procédé fictionnel :

« Le monde juridique est un monde d’abstractions, mais non pas de fictions. À la base de l’abstraction il y a toute une suite de processus réels qui se sont passés dans le monde extérieur et dans notre être interne. Tout autre est le caractère de la fiction. À la place des faits réels, elle fait intervenir des faits imaginaires […] L’abstraction repose sur des faits, la fiction sur la fantaisie pure 310 ».

Il n’en reste pas moins que l’utilisation de la sonde logique confectionnée par Vaihinger révèle particulièrement la ligne de démarcation entre les théories kelsénienne et jellinékienne du fondement du droit positif. D’un côté, la majeure du syllogisme constituant est une supposition qui se veut dénuée de toute assise empirique, s’apparentant à une légitimité fictive qui fonde de manière purement transcendantale la qualité juridique attachée à une réalité politique donnée. De l’autre côté, la majeure du syllogisme constituant est une supposition qui se veut munie des traits dominants d’une assise empirique, s’apparentant à une légitimité non pas effective – car on observe de multiples discours justificatifs – mais abstractive – en ce qu’elle recouvre uniquement le discours justificatif dominant –, qui fonde de manière plutôt immanente la qualité juridique attachée à une réalité politique donnée.
On observera en tout cas que ces deux instruments de connaissance – la fiction constituante de la norme fondamentale ou l’hypothèse constituante de la conviction moyenne – se rejoignent en une finalité commune : dire de manière scientifique les fondements du droit positif.
166 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 7 ; l’auteur souligne.
167 « Le dualisme de la causalité et de l’imputation fonde le dualisme des sciences causales de la nature (telles que la physique, la chimie, la biologie, la psychologie) et des sciences normatives de la société (telles que l’éthique et la science du droit). C’est le dualisme fondamental logique de l’être et du devoir-être qui s’exprime ici », H. KELSEN, Théorie générale des normes , trad. O. BEAUD et F. MALKANI, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1996 (1979), p. 32.
168 Ibid. , p. 71 et s.
169 « La réalité et la valeur appartiennent à deux domaines distincts », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 69 ; « Le dualisme de l’être et du devoir-être coïncide avec le dualisme de la réalité et de la valeur . En effet, on ne peut inférer d’une réalité aucune valeur et de la valeur aucune réalité », id ., Théorie générale des normes , op. cit ., p. 75 ; l’auteur souligne.
170 « Une théorie positiviste, et cela veut dire réaliste, du droit ne prétend pas – il faut toujours y insister – qu’il n’y a pas de justice, mais qu’en fait un grand nombre de normes de justice différentes et contradictoires sont présupposées. Elle ne nie pas que l’élaboration d’un ordre juridique positif peut être déterminée et est en fait généralement déterminée par la représentation de l’une quelconque des normes de justice », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 66.
171 « La dépolitisation qu’exige la théorie pure du droit a trait à la science du droit et non à son objet, le droit. Le droit ne peut être isolé de la politique dès lors qu’il en est un instrument. Sa création aussi bien que son application sont politiques et cela implique des fonctions déterminées par des jugements de valeur » , H. KELSEN, « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », art. cit., p. 559.
172 O. BEAUD, « À la recherche de la légitimité de la Ve République », art. cit., p. 73.
173 « Contrairement à une méprise trop fréquente, une théorie relativiste des valeurs n’affirme pas qu’il n’existe pas de valeurs, et en particulier pas de justice ; elle implique seulement qu’il n’existe pas de valeurs absolues, mais uniquement des valeurs relatives, pas de justice absolue, mais seulement une justice relative, que les valeurs que nous fondons par nos actes créateurs de normes et que nous mettons à la base de nos jugements de valeur ne peuvent pas avoir la prétention d’exclure la possibilité même de valeurs opposées », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 91. Dans la mesure où il s’agit bien d’affirmer et non de suspendre son jugement, il semble inopportun de qualifier l’axiome épistémologique du normativisme comme sceptique.
174 Ibid. , p. 6.
175 Ibid ., p. 257.
176 Ibid ., p. 271, note (1). Position qui, comme on le sait, est en totale opposition au décisionnisme schmittien : « Une constitution apparaît soit par une décision politique unilatérale du détenteur du pouvoir constituant, soit par une convention mutuelle de plusieurs détenteurs de ce pouvoir », C. SCHMITT, Théorie de la Constitution , op. cit ., p. 177.
177 H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., pp. 64-65.
178 « Du point de vue du positivisme moral ou juridique, n’entrent en considération, comme objets de connaissance que les normes positives, c’est-à-dire posées par des actes volonté et plus précisément par des actes de volonté humaine », H. KELSEN, Théorie générale des normes , op. cit ., p. 5.
179 Reprenons la définition établie par Kelsen : « l’homme qui fait l’acte, et qui agit de façon rationnelle, associe à son acte une certaine signification, qui s’exprime ou [se] traduit d’une façon ou d’une autre, et qui est comprise par d’autres hommes : c’est ce que nous appellerons la “signification subjective” des actes. Leur “signification objective” étant celle qui leur est donnée par le droit, celles qu’ils ont selon le droit, en droit », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 3. Et à sa suite l’exemple didactique proposé : « Très fréquemment la signification subjective d’un acte et sa signification objective coïncident ; mais pas toujours ni nécessairement. Voici une personne qui confectionne un acte écrit par lequel elle entend régler le sort de son patrimoine pour le temps qui suivra sa mort. Subjectivement, elle veut et pense faire son testament. Mais si l’acte qu’elle fait présente, par exemple, des vices de forme, s’il n’a pas été fait dans les formes exigées par la loi, objectivement, en droit, il ne constituera pas un testament », ibid ., p. 3. V. également id ., Théorie générale des normes , op. cit ., pp. 34-35.
180 « “ Sollen ” est la signification subjective de tout acte de volonté d’un homme qui, dans son esprit, tend à obtenir une conduite d’autrui. Mais tout acte de cette sorte ne possède pas, objectivement, cette signification. Ce n’est que lorsqu’il a objectivement aussi la signification de Sollen que l’on qualifie le Sollen de “norme”. Dire que le sens objectif de l’acte et lui aussi un “ Sollen ” (c’est-à-dire que quelque chose doit être), c’est exprimer l’idée que la conduite que l’acte vise à déterminer est considérée comme devant avoir lieu, non plus seulement du point de vue de l’individu qui pose l’acte, mais également du point de vue des tiers désintéressés ; [...] Alors le Sollen est, en tant que Sollen objectif, une “norme” qui “vaut”, qui “est en vigueur”, qui lie le destinataire », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., pp. 10-11. Il s’agit donc de considérer « que ce n’est pas toute signification d’un acte de volonté dirigé vers le comportement d’autrui qui est une norme, mais qu’une norme (c’est-à-dire le devoir-être obligatoire pour l’adressataire) n’existe que si la signification subjective de l’acte de volonté dirigé vers le comportement d’autrui est également sa signification objective », id ., Théorie générale des normes , op. cit ., p. 340.
181 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit. , p. 62.
182 « La fondation de la validité d’une norme positive, c’est-à-dire posée par un acte de volonté et qui prescrit une certaine conduite, a lieu par une procédure syllogistique », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit. , p. 268.
183 H. KELSEN, Théorie générale des normes , op. cit ., p. 33.
184 H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 10. De manière plus précise : « majeure et mineure sont toutes deux conditions de la conclusion. Mais seule la majeure, qui est une proposition de Sollen [objectif], est conditio per quam par rapport à la conclusion, qui est également une proposition de Sollen [objectif] ; c’est-à-dire que c’est bien la norme énoncée dans la majeure qui est le fondement de la validité de la norme énoncée dans la conclusion. La proposition de Sein qui joue le rôle de mineure est seulement conditio sine qua non par rapport à la conclusion ; autrement dit, le fait de Sein [Sollen subjectif] énoncé dans la mineure n’est pas le fondement de la validité de la norme énoncée dans la conclusion », id ., Théorie pure du droit , op. cit ., p. 256.
185 Ibid ., p. 60.
186 « La justification, c’est-à-dire le fondement de la validité d’une norme au moyen d’une norme supérieure », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 11.
187 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 106.
188 Ibid ., p. 124. Rappelons que l’auteur entend ici le terme « loi » au sens de loi scientifique, à visée descriptive et non prescriptive, comme l’indique en filigrane la note précédente.
D’après Kelsen, la différence essentielle entre le « principe de causalité » et le « principe d’imputation » réside « en ce que l’imputation (c’est-à-dire la relation entre un certain comportement comme condition et une sanction comme conséquence, décrite par une loi juridique ou morale) est établie par un acte de volonté, dont une norme est la signification, tandis que la causalité (c’est-à-dire la relation entre une cause et un effet, décrite par une loi naturelle) est indépendante d’une telle intervention », id ., Théorie générale des normes , op. cit ., pp. 31-32.
Conformément au relativisme axiologique, cette distinction présuppose de refuser « les conceptions du monde métaphysico-religieuses », pour qui « la connexion de la cause et de l’effet est l’œuvre de la volonté du créateur divin. Par suite, les lois naturelles aussi décrivent des normes où s’exprime la volonté de Dieu, des normes qui prescrivent à la nature une certaine conduite. Et en conséquence, une théorie métaphysique du droit croit pouvoir trouver dans la nature un droit naturel », id ., Théorie pure du droit , op. cit ., p. 106.
189 Ibid ., p. 316.
190 H. KELSEN, Théorie générale des normes , op. cit ., p. 230.
191 Dans la mesure où l’« on observera que les normes qui confèrent à un acte la signification d’acte de droit – ou d’acte contre le droit – sont elles-mêmes créées au moyen d’actes de droit, et qu’à leur tour ces actes reçoivent leur signication juridique d’autres normes », on constate que « l’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice de plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 5 et p. 299. Ainsi, « dans tous les cas, un ordre juridique moral ou juridique positif représente un système de normes non pas coordonnées, mais hiérarchisées, c’est-à-dire une pyramide de normes », id ., Théorie générale des normes , op. cit ., p. 346.
192 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 265. Il convient de signaler à ce propos que Kelsen distingue « l’ordre juridique étatique ou national, c’est-à-dire dont le domaine de validité territoriale est limité à un certain espace – que l’on appelle le territoire de l’État », de l’ « ordre juridique international, dont le domaine de validité territoriale n’est pas limité de la sorte », ibid ., p. 290. Or, cette distinction revêt une importance particulière car si l’on se prononce pour la primauté de l’ordre juridique international, le fondement de validité immédiat de la Constitution étatique n’est plus une norme fondamentale, mais une norme posée issue du droit international public. En conséquence, l’imputation qui se réfère à la norme fondamentale s’appliquerait alors logiquement à la norme positive suprême du droit international public, devenant ainsi le fondement médiat et non plus immédiat de l’ordre juridique étatique. Sur ce point, v. ibid. , p. 290 et s.
Notons donc que la perspective ici retenue implique d’admettre la primauté de l’ordre juridique étatique, ce qui revient d’après Kelsen à se prononcer pour la primauté d’un ordre juridique au domaine de validité spatialement limité. En ce cas, « on admet que le droit international – à supposer qu’on le considère comme un véritable ordre juridique – ne vaut à l’égard des Etats que s’ils le reconnaissent ; c’est-à-dire si leur gouvernement le reconnaît, en vertu de la Constitution de l’État », ibid ., p. 289.
On peut toutefois remarquer que cette étude au niveau étatique peut également intéresser la thématique européenne, dans la mesure où l’Union Européenne est un système de normes positives dont la validité territoriale est également limitée ; d’autant qu’une partie de la doctrine actuelle tente d’expliquer, et par là sans doute de légitimer, la fondation de cet ordre juridique par un « pouvoir constituant européen ». V. not. E. MAULIN, « Le pouvoir constituant dans l’Union Européenne », in Droits , n° 45, 2007, pp. 73-88.
193 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 286. En effet, « “être valide” dans ce sens spécifique – objectif – signifie : “devoir-être observé” », id ., Théorie générale des normes , op. cit ., p. 35.
194 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 342.
195 H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’Etat , op. cit. , p. 170.
196 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 269.
197 Ainsi, dans le premier ouvrage Kelsen indique qu’ « il est impossible que la quête du fondement de la validité d’une norme se poursuive à l’infini, comme la quête de la cause d’un effet. Elle doit nécessairement prendre fin avec une norme que l’on supposera dernière et suprême. En tant que norme suprême, il est impossible que cette norme soit posée , - elle ne pourrait être posée que par une autorité, qui devrait tirer sa compétence d’une norme encore supérieure, elle cesserait donc d’apparaître comme suprême. La norme suprême ne peut donc être que supposée . Sa validité ne peut plus être déduite d’une norme supérieure ; le fondement de sa validité ne peut plus faire l’objet d’une question », ibid ., p. 257 ; l’auteur souligne.
De même, dans le second ouvrage : « Puisque l’énoncé servant de majeure signifie que la signification subjective d’un acte de volonté dirigé vers le comportement d’autrui est aussi sa signification objective – c’est-à-dire qu’elle est une norme valide –, alors si cet acte est habilité par une norme juridique ou morale présupposée valide, ce syllogisme théorique semble mener à une régression à l’infini. Car la norme présupposée valide est elle-même la signification subjective d’un acte de volonté dirigé vers le comportement d’autrui, et sa signification est aussi la signification objective de cet acte (et donc une norme valide) seulement si elle est habilitée par une norme présupposée valide », id ., Théorie générale des normes , op. cit ., p. 341. La seule porte de sortie est donc la « norme “fondamentale” parce qu’on ne peut pas continuer à demander quel est le fondement de sa validité, car elle est une norme, non pas posée, mais présupposée. Ce n’est pas une norme positive, c’est-à-dire posée par un acte de volonté réel, mais une norme présupposée dans la pensée juridique… », ibid ., p. 343.
198 La Théorie générale répond à nouveau à la Théorie pure : « si la norme fondamentale ne peut pas être une norme voulue, mais s’il est logiquement indispensable et nécessaire de l’énoncer dans la majeure d’un syllogisme pour fonder la validité objective des normes, elle ne peut être qu’une norme de pensée, une norme conçue par l’intelligence », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit. , p. 269. Et c’est à ce titre qu’« elle représente le fondement ultime de la validité de toutes les normes juridiques qui constituent l’ordre juridique. Seule une norme peut être le fondement de la validité d’une autre norme », id ., Théorie générale des normes , op. cit ., p. 343.
199 Ibid ., p. 341 et p. 344.
200 G. JELLINEK, L’État moderne et son droit , tome 1, Théorie générale de l’État , trad. G. FARDIS, Paris, Editions Panthéon-Assas, coll. « Les Introuvables », 2005 (1900), p. 512.
201 Rappelons brièvement la définition proposée par Kant : « J’appelle transcendantale toute connaissance qui, en général, s’occupe moins des objets que de nos concepts a priori des objets », E. KANT, Critique de la raison pure , op. cit ., p. 56.
202 Nous l’avons vu lors de l’introduction de cette première Partie, il convient alors selon Kelsen de « se demander pourquoi l’on considère le sens subjectif avec lequel cet acte se manifeste, également comme son sens objectif , puisque l’on ne constate pas seulement qu’une certaine personne exige qu’une autre se comporte d’une certaine façon, mais que cette personne-là est habilitée à exiger, et l’autre obligée de se comporter conformément à l’ordre donné, et qu’objectivement, il doit se passer, selon le droit, ce que l’acte en question énonce subjectivement », H. KELSEN, « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », art. cit., p. 441 ; l’auteur souligne.
203 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit. , note (1), p. 270 ; nous soulignons.
204 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit. , p. 278.
205 C’est en effet cette qualité révolutionnaire, conçue de manière exclusivement formelle – « Une seule chose compte : c’est que la Constitution en vigueur est soit modifiée soit remplacée complètement par une nouvelle Constitution d’une façon autre que celle qu’elle prescrivait », ibid ., p. 279 –, qui distingue selon Kelsen l’acte constituant de l’acte de révision.
Dans la mesure où, par définition, une compétence de révision ne peut que s’exercer dans un cadre constitutionnel déterminé, le fondement de validité de tout acte de révision est mécaniquement une norme constitutionnelle, c’est-à-dire une norme positive. En ce sens, la signification objective de l’acte de révision est imputée par l’intermédiaire d’un référent normatif posé : la norme constitutionnelle, et non supposé : la norme fondamentale.
Sur la base de ce critère formel, il apparaît ainsi chez Kelsen une différence de nature entre la « puissance constituante » et la compétence de révision. L’acte de révision produit du droit constitutionnel positif sur le fondement immédiat d’une norme constitutionnelle, référent normatif posé. L’acte constituant fonde le droit constitutionnel positif sur le fondement immédiat d’une norme fondamentale, référent normatif supposé ; l’utilisation de ce référent caractérisant l’essence révolutionnaire du « fait constituant ».
206 Citons à nouveau Kant : « Nous nous faisons […] l’idée d’une science de l’entendement pur et de la connaissance de raison par laquelle nous pensons des objets complètement a priori. Une telle science, qui déterminerait l’origine, l’étendue et la valeur objective de ces connaissances devrait être appelée Logique transcendantale », E. KANT, Critique de la raison pure , op. cit. , pp. 94-95 ; l’auteur souligne.
207 H. KELSEN, « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », art. cit., p. 491. Le maître viennois approfondira par la suite son examen critique de l’« impératif catégorique » kantien : v. id ., « Justice et droit naturel », art. cit., p. 17 et s. et p. 89 et s.
208 « Tout comme la philosophie transcendantale de Kant s’érige contre la métaphysique, la Théorie Pure du Droit s’érige contre le droit naturel, celui-ci étant le correspondant exact, dans le domaine de la réalité sociale, en général, et du droit positif en particulier, de la métaphysique », H. KELSEN, « Lettre à Renato Trèves du 3 août 1933 », in E. MILLARD, « Un inédit de Kelsen concernant ses sources kantiennes », Droit & Société , n° 7, 1987.
209 V. sur ce point S. RIALS, « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit », Archives de philosophie du droit , 1986, n° 31, dont le propos général est d’inviter la doctrine à penser le droit constitutionnel sur le modèle jusnaturaliste, à l’appui notamment de quelques auteurs classiques comme Hauriou, Duguit ou encore Burdeau.
210 H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 121.
211 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 258 et s.
212 Passant de l’acte à l’auteur, Kelsen note très logiquement qu’« une science du droit positiviste considère le constituant historiquement premier comme autorité juridique suprême », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 269.
213 « La validité du droit positif est indépendante de son rapport avec une norme de justice ; cette affirmation constitue la différence essentielle entre la théorie du droit naturel et le positivisme juridique », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 5. Ainsi la théorie pure expose-t-elle le droit « tel qu’il est, sans le qualifier comme conforme à la justice ou le disqualifier comme injuste ; elle cherche le droit réel et possible, non le droit bon », H. KELSEN, « La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit », Revue de Métaphysique et de Morale , Paris, 1934, tome 41, p. 194.
214 « De même que Kant pose la question de savoir comment une interprétation des faits donnés à nos sens exempte de toute métaphysique est possible dans les lois naturelles formulées par les sciences de la nature, de même la théorie pure du droit pose la question de savoir comment est possible une interprétation de la signification de certains faits comme un système de normes juridiques valables, descriptibles dans des propositions de droit, une interprétation qui ne recoure pas à des autorités métajuridiques telles que Dieu ou la Nature », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 267.
215 H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 122.
216 « Dans la mesure où on met en question la validité du droit positif, aucune autre norme n’entre en ligne de compte que la norme fondamentale », ibid ., p. 67 ; « l’hypothèse d’une certaine norme fondamentale permet seule de reconnaître à l’acte ou au fait constituants, et aux actes ou faits réalisés conformément à cette Constitution, la signification objective qui concorde avec leur signification subjective, c’est-à-dire de leur reconnaître le caractère de normes juridiques objectivement valables », id. , Théorie pure du droit , p. 267.
217 « Il suit de là que n’importe quel contenu peut être droit. Il n’existe pas de conduite humaine qui serait exclue comme telle, en raison de son fond, de la possibilité de devenir le contenu d’une norme juridique », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., pp. 261-262.
218 Ibid ., p. 261.
219 « [A]vec la norme fondamentale, la « théorie pure du droit » détermine uniquement le fondement de validité, et non le contenu du droit positif. Ce fondement de validité est indépendant du contenu des normes valables. Pour déterminer le contenu du droit positif, la norme fondamentale s’en remet au processus (défini par la constitution) de création positive du droit », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 122.
220 Notons sur ce point que le concept de « norme d’habilitation » forgée par Guillaume Tusseau n’englobe pas la norme fondamentale, dans la mesure où il ne s’attache qu’aux « véritables normes prescriptives », G. TUSSEAU, Les normes d’habilitation , Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », 2006, p. 98. On est ainsi amené à considérer que la norme fondamentale est une norme d’habilitation supposée et non une norme d’habilitation posée .
221 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 266.
222 Ibid ., p. 269.
223 S. RIALS, « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit », art. cit., p. 63.
224 L’influence kantienne est à nouveau assumée : « De même que les conditions de logique transcendantale de la connaissance portant sur la réalité naturelle ne déterminent en aucune façon le contenu des lois de la nature, de même les normes fondamentales des ordres juridiques ne peuvent pas déterminer le contenu des normes juridiques, ou des propositions juridiques qui les décrivent. De même que l’on ne peut tirer le contenu des lois de la nature que de l’expérience, de même on ne peut tirer le contenu des propositions de droit que du droit positif. La norme fondamentale ne prescrit pas au droit positif un contenu déterminé, pas davantage que les conditions de logique transcendantale de l’expérience ne prescrivent à cette expérience tel ou tel contenu. En cela réside précisément la différence entre la logique transcendantale de Kant et la spéculation métaphysique rejetée par lui, et de même entre la Théorie pure du droit et une théorie du droit métaphysique du type de la doctrine du droit naturel », H. KELSEN, Théorie pure du droit , p. 272, note (1).
225 Reprenons la précision apportée par Kelsen sur ce point : « “on doit se conduire comme la Constitution le prévoit”, c’est-à-dire de la façon qui correspond au sens subjectif de l’acte de volonté constituant, aux prescriptions ou commandements du législateur constituant », ibid ., p. 267 ; nous soulignons.
226 H. KELSEN, « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique », art. cit., p. 484 ; l’auteur souligne.
227 « Pour la validité du droit, il n’importe pas de savoir si son contenu, tel qu’il a été déterminé dans le processus du droit positif, est juste ou injuste. La norme fondamentale d’un ordre juridique positif n’est pas une norme de justice », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 122.
228 H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 12.
229 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 273, note (1). On peut noter sur ce point que Kelsen critique la notion de « raison pratique » développée par Kant, car elle implique un « mélange inadmissible de [ces] deux facultés humaines essentiellement différentes l’une de l’autre ». Or, « conséquence du concept de raison pratique […] [c]omme il le fait pour l’éthique et la morale, Kant identifie également – et c’est là un autre aspect du même problème – science du droit et droit », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 95 et p. 96. Autre conséquence de ce « concept indéfendable » critiquée par le maître viennois : « l’idée d’une norme immédiatement évidente », v. H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 259.
230 Ibid ., p. 272.
231 H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., p. 103.
232 Certes, elle ne s’adresse qu’à la connaissance, mais il s’agit bien d’une norme fondamentale, d’où l’ambiguïté de son statut : « C’est une proposition normative ( Soll-Satz ), mais non une norme juridique ( Rechts-Norm ) positive, ni une proposition juridique ( Rechts-Satz ) servant à décrire une norme juridique positive », ibid ., p. 122.
233 La norme fondamentale est « une norme que l’on suppose si l’on reconnaît à la signification subjective et de l’acte constituant et des actes créateurs de normes posés conformément à la Constitution, le caractère de signification objective aussi », H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 265 ; nous soulignons. « Mais il résulte de là que cette interprétation est simplement possible, mais qu’elle n’est pas nécessaire et que la validité objective du droit positif n’est que relative, puisque conditionnée précisément par l’hypothèse de la norme fondamentale. L’on ne doit pas nécessairement supposer la norme fondamentale d’un ordre juridique positif ; l’on ne doit pas nécessairement interpréter les relations humaines dont il s’agit de façon normative, c’est-à-dire comme des obligations, des habilitations, des droits, des compétences, etc…, fondés par des normes juridiques objectivement valables ; on a seulement la faculté de le faire, c’est-à-dire que l’on peut aussi les interpréter sans recours à une hypothèse préalable, sans supposer la norme fondamentale, comme des relations de force, comme des relations entre des individus qui commandement et des individus qui obéissent… ou qui n’obéissent pas, – c’est une interprétation qui n’est plus juridique, mais sociologique », ibid ., p. 294.
234 « La norme fondamentale n’est que le présupposé nécessaire à toute interprétation positiviste du matériel juridique […] La norme fondamentale répond à la question : comment, dans quelles conditions, les énoncés de droit relatifs aux normes juridiques, aux obligations juridiques, au droits subjectifs, etc., sont-ils tous possibles ? », H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’Etat , op. cit ., p. 170.
235 O. CAYLA, « Kelsen Hans », in O. CAYLA, J.-L. HALPERIN (dir.), Dictionnaire des grandes œuvres juridiques , Paris, Dalloz, 2e éd., 2010, p. 327. Cette obligation méthodologique peut en effet concerner les professeurs de sociologie, philosophie, et autres segments universitaires susceptibles d’être portés sur la chose juridique.
236 La norme fondamentale « est la présupposition nécessaire que doit faire tout aussi bien celui qui étudie les normes d’un ordre juridique (qui pratique la science du droit) et celui qui en fait usage (les organes de l’État, les avocats, les justiciables) en tant que, en faisant ce qu’ils font (étudier des normes, en faire usage), ils postulent que ces normes sont obligatoires et donc valides », O. JOUANJAN, « Présentation. Formalisme juridique, dynamique du droit et théorie de la démocratie : la problématique de Hans Kelsen », in O. JOUANJAN (dir.), Hans Kelsen. Forme du droit et politique de l’autonomie , Paris, PUF, coll. « débats philosophiques », 2010, p. 26.
237 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., pp. 272-273, note (1).
238 Ibid ., p. 295. « La norme fondamentale n’est pas un droit différent du droit positif [théorie moniste], c’est seulement son fondement de validité, la condition logique transcendantale de sa validité », H. KELSEN, « Justice et droit naturel », art. cit., pp. 122-123.
239 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 273.
240 H. KELSEN, Théorie générale des normes , op. cit ., pp. 339-346.
241 Indication significative : la note terminale du paragraphe où Kelsen renvoie à de multiples pages de la Théorie pure du droit .
242 V. supra le précédent paragraphe.
243 La norme fondamentale est la majeure suprême : « elle représente le fondement ultime de la validité de toutes les normes juridiques qui constituent l’ordre juridique », et s’avère donc matériellement vide : « la norme fondamentale ne détermine en aucune manière le contenu des normes de l’ordre juridique dont elle fonde la validité », H. KELSEN, Théorie générale des normes , op. cit ., p. 343 et, p. 569, note (175).
244 Certes, « la norme fondamentale peut, mais ne doit pas nécessairement, être présupposée. L’éthique et la science du droit énoncent, à propos de la norme fondamentale, la chose suivante : c’est seulement si elle est présupposée que la signification subjective d’un acte de volonté dirigé vers le comportement d’autrui peut aussi être sa signification objective, c’est-à-dire que ces contenus de signification peuvent être interprétés comme des normes morales ou juridiques obligatoires », H. KELSEN, Théorie générale des normes , op. cit ., pp. 343-344, l’auteur souligne. Mais, « si l’on demande pourquoi la signification subjective de l’acte constituant est aussi sa signification objective (c’est-à-dire une norme valide), ou – en d’autres termes – si l’on demande quel est le fondement de la validité de cette norme, alors la réponse est : parce qu’on doit, en tant que juriste, présupposer qu’on doit se comporter comme la constitution historiquement la première le prescrit », ibid ., p. 343 ; nous soulignons.
245 H. KELSEN, Théorie pure du droit , op. cit ., p. 263 ; id ., Théorie générale des normes , op. cit ., p. 345. Cette constitution supposée se distingue en toute logique de la constitution de droit positif.
246 Le juriste américain estime en effet que « c’est sa propre théorie juridique normativiste des origines que Kelsen critique tacitement avec la norme fondamentale fictive. On pourrait spéculer sur le fait que la fiction pourrait bien être, ici aussi, une source de confusion, conduisant le lecteur à croire qu’il reste quelque chose du normativisme de Kelsen dans la période tardive (après 1960), alors qu’en fait il disparaît à cet endroit sans laisser de traces », S. L. PAULSON, « Hans Kelsen et les fictions juridiques », trad. D. BARANGER, Droits , 1995, n°21, p. 81. Autrement dit, « La Théorie pure du droit telle qu’elle se présente pendant la période intermédiaire, classique, n’est guère plus reconnaissable. Kelsen l’a abandonné », S. L. PAULSON, « Introduction », art. cit., p. 43. En ce sens, v. également I. STEWART, « The Basic Norm as Fiction », The Juridical Review , 1980, pp. 199-208.
247 S. L. PAULSON, « Introduction », art. cit., p. 7 ; nous soulignons.
248 « C’est ainsi que la fiction, ce petit artifice de la psyché, se déploie sous nos yeux comme une source majestueuse d’où procèdent non seulement l’appréhension théorique du monde dans son ensemble – car toutes les catégories sont d’origines fictionnelles –, mais également toutes les croyances et les activités idéales de l’humanité », H. VAIHINGER, La philosophie du comme si , op. cit ., p. 61. Aussi, « vous ne vous étonnerez pas que je mette la fiction, au sens le plus large d’activité fictionnelle, sur un même pied que la déduction et l’induction, et que j’en fasse le troisième membre du système de la science logique », ibid ., p. 86.
249 « La formation de Vaihinger est presque exclusivement kantienne », A. DEGANGE, « Hans Vaihinger », in D. HUISMAN (dir.), Dictionnaire des philosophes , vol. 2, Paris, PUF, 1984, p. 2566.
Notons d’ailleurs qu’il est l’« auteur d’un volumineux commentaire de la première Critique de Kant : Kommentar zu Kants Kritik der reinen Vernunft (2 vol., 1881-1882), fondateur des fameuses Kant-Studien [Etudes kantiennes] en 1897, et de la Kant-Geselleschaft [Société Kant ] en 1904 », C. BOURIAU, Préface, in H. VAIHINGER, La philosophie du comme si , op. cit ., p. 2.
On peut également relever que se dégage de l’ouvrage une certaine revendication de Vaihinger d’être le « vrai » successeur de Kant, tout du moins d’avoir véritablement rendu la logique première du « Maître ». Ainsi cette reconnaissance débordante : « Dans la Critique de la raison pure, la nouvelle théorie de Kant éclate avec la force et la pureté d’une source vive de haute montagne et particulièrement dans la partie de cet ouvrage immortel qui s’intitule Dialectique transcendantale », ibid ., p. 239. Et la proximité revendiquée par une distinction récurrente entre le « Kant officiel » et le « Kant intime » : « Je ne parle pas du Kant qui figure dans les livres scolaires (où il demeurera probablement à jamais), mais de l’esprit de Kant, du Kant véritable, celui qui scrute l’illusion dans ses plus profondes racines, et qui, dans le même temps, voit et reconnaît l’utilité et la nécessité de l’illusion qu’il vient de scruter », ibid ., p. 308. Voir sur ce point l’analyse opérée par Vaihinger de « l’approche kantienne par le “comme si” », ibid ., p. 238 et s.
250 Ibid ., p. 30 et p. 24.
251 On peut en effet s’hasarder à considérer qu’en raison de l’état alors embryonnaire de la norme fondamentale, Kelsen n’a pas été en mesure de réfléchir à cette proximité dans son article de 1919 « Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Vaihinger ». Quant à la question de savoir pourquoi le maître viennois a-t-il « attendu » 1964, date de la publication de son article « La fonction de la Constitution » où la connexion est pour la première fois établie, force est d’admettre que nous ignorons tout à fait la réponse.
252 S. L. PAULSON, « Hans Kelsen et les fictions juridiques », art. cit., p. 80.
253 H. KELSEN, Théorie générale des normes , op. cit ., p. 345. Ce passage reprend à l’identique la formulation de l’article de 1964 où Kelsen révèle publiquement la révision de ce statut ; v. id ., « La fonction de la Constitution », art. cit., p. 94.
254 H. VAIHINGER, La philosophie du comme si , op. cit ., p. 234.
255 Ibid ., p. 143 ; « Seul est réel le sensible, interne ou externe, auquel nous sommes confrontés dans la perception », ibid ., p. 111 ; « ce qui existe réellement – les seuls phénomènes particuliers qui se succèdent et coexistent », ibid ., p. 194.
256 Produit « de l’instinct et de l’activité logique », « tout notre monde représentatif est inséré entre les sensations, qui sont le seul donné ultime : en effet, seules nous sont données certaines successions de sensations. Le monde représentatif est donc une structure constituée à partir des sensations élémentaires et de leurs résidus, servant à générer une communication plus aisée entre les divers centres sensoriels », ibid ., pp. 74-75.
257 L’auteur poursuit : « L’argument selon lequel le monde de la représentation, en tant que produit du monde réel, ne peut coïncider avec lui, est sans appel. Il n’existe aucune coïncidence entre la pensée et l’être, car le « monde », tel que nous nous le représentons, est un simple expédient de la pensée », ibid ., p. 74 ; l’auteur souligne.
258 « Nous ne connaissons que le relatif, les relations et les lois invariables des phénomènes ; tout le reste n’est qu’addition subjective. […] Du point de vue du positivisme critique, il n’y a pas d’absolu, de chose en soi, de sujet et d’objet. Seules existent les sensations qui nous sont données, et à partir desquelles nous construisons le monde subjectif [représentatif] dans son ensemble, en le divisant en deux complexes “physique” et “psychique” », ibid ., p. 84.
259 Ainsi, « lorsqu’on qualifie ce monde idéel de “copie”, on emploie une comparaison hâtive et impropre. Même les sensations élémentaires ne sont pas des copies de la réalité, mais de simples jauges pour mesurer des changements », H. VAIHINGER, La philosophie du comme si , op. cit ., pp. 30-31.
260 Ibid ., p. 72.
261 Ibid ., p. 114.
262 Ibid ., p. 113 ; l’auteur souligne.
263 Ibid ., p. 22. Ainsi, « La fin ultime et véritable de la pensée est l’action et la possibilité de l’action », et « [l]es frontières entre vérité et erreur sont donc aussi mobiles que toutes les frontières du même genre, par exemple celles entre le froid et le chaud », ibid ., p. 74.
264 Ibid ., p. 114.
265 Ibid ., p. 72 ; l’auteur souligne.
266 Même si ces deux « mondes » demeurent tous deux des instruments limités de la pensée pour saisir le réel, il n’en reste pas moins que le « monde représentatif scientifiquement purifié » est « au monde représentatif sensoriel, pré-scientifique, ce que le marteau moderne est au marteau de pierre, au marteau primitif de l’ère tertiaire, ou encore, ce que la machine à vapeur et le chemin de fer sont à la carriole grossière de l’habitant du bois », H. VAIHINGER, La philosophie du comme si , op. cit ., p. 74.
267 Ibid ., p. 24.
268 Ibid ., p. 25. L’héritage kantien est entendu pour Vaihinger, à travers un rapport ambigu mêlant proximité et dépassement : « Du mécanisme de la pensée, […] dérive une conséquence exacte et absolument certaine, laborieusement établie par la théorie kantienne de la connaissance : une saisie du monde en soi est absolument impossible, non pas que notre pensée soit trop bornée – c’est l’interprétation dogmatique et fausse de la théorie kantienne –, mais parce qu’il n’y a de connaissance que dans les catégories, qui ne sont elles-mêmes en définitive que des aperceptions analogiques », ibid ., p. 42.
269 Ibid ., p. 109.
270 « La pensée est un art, mais la logique est une science, et c’est à ce titre qu’elle est, plus spécifiquement, une technologie […] La logique est une technologie au sens où elle a pour tâche essentielle d’établir et d’exposer les règles techniques de la pensée », ibid ., pp. 25-26.
271 Ibid ., p. 86.
272 Ibid ., p. 91.
273 H. VAIHINGER, La philosophie du comme si , op. cit ., p. 100.
274 Toujours la même ambiguïté quant à cet héritage : « Cette importante démonstration de la nature inconnaissable et insaisissable du monde indique clairement à la connaissance la direction qu’elle doit prendre, et met un terme à toute spéculation dogmatique. Par une voie entièrement différente, nous atteignons le même résultat que la philosophie kantienne : les catégories ne sont pas à même de saisir la réalité en elle-même, car comme fictions analogiques, elles ne peuvent nous fournir aucune connaissance vraie », ibid ., p. 42.
275 « Le point essentiel de la fiction, selon moi, n’est pas dans l’écart conscient par rapport à la réalité, c’est-à-dire dans la simple imagination. Ce que je souligne en elle, c’est l’opportunité de cet écart. […] Si l’opportunité fait défaut à une fiction, c’est qu’elle n’est pas scientifique », ibid ., p. 106. « Quoi qu’il en soit, inférer que certaines constructions sont inutiles parce qu’elles sont fausses, comme cela arrive souvent, est un signe très fâcheux d’inintelligence scientifique. Cette inférence est exactement aussi erronée que celle qui à l’inverse, conclut de leur utilité à leur vérité », ibid ., p. 36.
276 Ibid ., p. 105.
277 Ibid ., p. 106.
278 « Lorsque je dis que notre monde représentatif se tient entre les nerfs sensoriels et les nerfs moteurs, je suis moi-même contraint d’employer un langage fictionnel, car en réalité nous n’avons affaire qu’à des sensations. Nos idées de “mouvement”, de “nerfs”, de “matière”, sont déjà le fruit de l’imagination productive, de l’activité fictionnelle », ibid ., p. 75. Autrement dit, « la pensée imagine une “chose” à laquelle elle attache ses propres sensations comme autant de “propriétés”, et à l’aide de cette fiction elle parvient à se dégager du flot de sensations qui l’assaille », H. VAIHINGER, La philosophie du co

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