Droit(s) et changements climatiques
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Description

Les changements climatiques, longtemps contestés, sont aujourd’hui scientifiquement démontrés.
Leurs conséquences sur notre environnement et notre qualité de vie commencent à peine à être connues.
Les connaissances scientifiques s’organisent, mais des champs entiers d’investigation restent inexplorés. Des controverses existent sur les solutions à mettre en œuvre. Des politiques publiques émergent au niveau des États et de la communauté internationale, mais sans commune mesure avec les enjeux soulevés.
Cet ouvrage rassemble une trentaine contributions permettant de confronter les connaissances actuelles sur le droit en lien avec les changements climatiques et une réflexion stratégique sur leurs conséquences pour les populations et les réponses des acteurs sociaux et institutionnels. Il est articulé autour des thèmes suivants : Le droit du changement climatique : droit de l’adaptation et adaptation du droit, Les droits des migrants environnementaux : quels migrants pour quelle protection ? ; Le droit et la gestion du patrimoine ; Le droit de la mise en œuvre du droit : responsabilités et effectivité du droit.

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 24 janvier 2020
Nombre de lectures 6
EAN13 9782312071503
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0017€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Droit (s) et changements climatiques
Sous la direction de Daniel Dormoy et Camille Kuyu
Droit (s) et changements climatiques
LES ÉDITIONS DU NET
126, rue du Landy 93400 St Ouen
© Les Éditions du Net, 2020
ISBN : 978-2-312-07150-3
Sommaire
Sommaire
Liste des auteurs
Introduction
P REMIÈRE PARTIE
Le droit du changement climatique et le changement du droit
Les changements climatiques, entre humanisation et socialisation du droit international
Rafaly Vonintsoa
I. Une évolution marquée par la dialectique économie-environnement
A. L’homme dans le droit international et le postulat de la nature-ressource
B. Intérêt commun et changements climatiques : remettre l’homme à sa juste place
II. Les changements climatiques, vers de nouvelles formes relationnelles dans la gouvernance
A. La responsabilité des États : entre atténuation et adaptation du droit international aux changements climatiques
B. Vers une reconsidération de la dimension infranationale dans la mise en œuvre du droit des changements climatiques
Adapter (par) le droit pour une meilleure adaptation aux changements climatiques
Daouda Yaméogo
I. Les mécanismes d’adaptation
II. Droit et changements climatiques
III. De la nécessité d’adapter le droit
IV. Les caractéristiques du droit adaptatif et application possible
Conclusion
Les temps juridiques des changements climatiques
Jean-Paul Segihobe Bigira
I. Le temps juridique : essai de compréhension
A. La chronologie juridique
B. La chronométrie juridique
C. La réfutation du paradigme du temps unique et continu
II. Les temps juridiques aux finalités écartelées entre conservatisme et dynamisme
III. Des temps juridiques et leurs rapports avec les changements climatiques
A. L’articulation des vecteurs du temps avec les pouvoirs constitutifs de l’État
B. Le temps des naissances ou des fondations
C. Le temps de la vie réelle articulant le passé et le futur
IV. Des temps complexes entre lenteur et accélération
A. Prôner la patience juridique face aux lenteurs décisionnelles sur les changements climatiques
B. Les temps de la justice climatique : premiers pas accélérés
V. Des rapports de force qui diluent le droit dans le temps futur
VI. L’assujettissement du temps du droit à l’incertitude
VII. Le temps de la subsidiarité
Conclusion
Le Principe de l’équité dans l’Accord de Paris sur le climat
Yda Alexis Nagalo
I. De la différenciation, point d’ancrage de l’équité
A. L’évolution temporelle de la différentiation
L’équité avant l’Accord de Paris
L’équité après l’Accord de Paris
B. L’évolution structurelle de la différenciation
Les rapports de l’équité aux principes fondamentaux
Rapports de l’équité aux politiques internationales du climat
II. À la recherche de modèles de justice tirés de l’équité
A. L’équité par la justice rétributive
Le postulat de la justice rétributive
La prépondérance de la justice rétributive dans L’Accord de Paris
B. L’équité par la justice distributive
L’articulation de la justice distributive dans l’Accord de Paris
Plaidoyer pour une justice distributive dans le régime du climat
Quelles perspectives pour la mise en œuvre de l’Accord de Paris ?
Sandrine Maljean-Dubois
I. L’enjeu du relèvement du niveau d’ambition des politiques climatiques nationales
A. Une approche ascendante
B. Des résultats encore insuffisants
II. L’adoption d’un rule book relativement solide pour mettre en œuvre l’Accord de Paris
A. La transparence et le contrôle dans l’Accord de Paris
B. Les précisions apportées lors de la COP 24
III. Les financements internationaux
A. Les dispositions de l’Accord de Paris
B. Quelles avancées ?
Conclusion
Les traités internationaux d’investissement et le changement climatique
Walid Ben Hamida
I. Les frictions entre les traités d’investissement et les mesures relatives au changement climatique
A. Les mesures restrictives
B. Les mesures incitatives
II. La coordination du droit des investissements avec les impératifs du changement climatique
A. La prise en considération du changement climatique par les traités d’investissement
B. La prise en considération du changement climatique par la jurisprudence arbitrale
Conclusion
L’évaluation critique du cadre juridique applicable à l’impératif de la lutte contre les manipulations climatopiques en temps de guerre
Ivon Mingashang
I. Le caractère fragmentaire de la rationalité implicite au débat sur la protection de l’environnement en temps des conflits armés
A. La thèse utilitariste axée sur l’idée d’une protection de l’environnement en fonction de son intérêt pour les hommes
B. La thèse naturaliste préconisant une protection absolue de l’environnement
C. La thèse réaliste consistant à mettre l’accent sur les nécessités militaires
II. Portée et étendue du régime juridique relatif à la lutte contre les perturbations atmosphériques en temps de conflits armés
A. Esquisse topographique du régime juridique applicable à la lutte contre les manipulations atmosphériques en temps de guerre
Exposé schématique du régime conventionnel relatif à la protection de l’environnement en temps de guerre
– La Convention ENMOD du 10 décembre 1976 face à la guerre géophysique
– L’interdiction de la guerre écologique à travers le Protocole additionnel I de 1977
– L’incrimination des atteintes à l’environnement dans le Statut de la CPI
La substance du droit international coutumier transposable au régime protecteur de l’environnement en temps des conflits armés
Le droit institutionnel pertinent en matière de protection de l’environnement en temps de guerre
B. Les contraintes stratégiques empêchant le déploiement d’un régime complet de protection de l’environnement en temps de conflits armés
C. Le flou artistique entourant la terminologie du droit international applicable à la protection de l’environnement en temps de guerre
Les ambiguïtés sémantiques au cœur du propos d’ensemble
Le terme « environnement »
– Les « techniques de modification de l’environnement »
– L’expression « grâce à une manipulation délibérée de processus naturels »
– L’incertitude affectant la locution « dommages dont on peut attendre » ou « qui sont conçus »
La fluidité du périmètre des exigences légales
– L’étendue du dommage
– La durée du dommage
– La question du seuil de gravité du dommage
Conclusion
D EUXIÈME PARTIE
Les droits des migrants climatiques : quels droits pour quelle protection ?
La définition d’un régime spécifique de protection des « réfugiés climatiques » en droit international : entre difficultés et nécessité
Carlos Mukam Sighano
I. La difficile définition d’un statut juridique propre aux « réfugiés climatiques » en droit international
A. Les « réfugiés climatiques », une catégorie juridique discutée
B. L’absence de protection adéquate des « réfugiés climatiques » dans les principaux textes internationaux en vigueur
II. La progressive construction d’un régime spécifique de protection des « réfugiés climatiques » en droit international
A. La proposition de réforme du droit international existant pour intégrer la catégorie de « réfugiés climatiques »
B. La proposition de création d’une convention spécifique et autonome à cette catégorie de « réfugiés »
En quête d’un statut juridique pour les déplacés environnementaux
Mohamed Ali Mekouar et Michel Prieur
I. Les failles du droit : l’absence d’un statut juridique international propre aux déplacés environnementaux
A. Palliatifs de soft law : des instruments utiles mais dénués de force contraignante
B. Outils de hard law : des instruments pertinents mais de portée limitée
II. L’appel au droit : l’impératif d’un statut conventionnel mondial spécifique pour les déplacés environnementaux
A. L’option statutaire préconisée : une convention internationale dédiée aux déplacés environnementaux
B. Les apports du projet de convention : une protection juridique universelle des déplacés environnementaux
Conclusion
Changements climatiques et flux migratoires ou les droits des migrants face à la souveraineté des États : pour un statut juridique des migrants en droit international
Karim Khelfane
I. Changements climatiques et flux migratoires : état des lieux des causes et des effets et perspectives mondiales
II. Le statut juridique des migrants climatique en droit international : un droit toujours en gestation
III. De la nécessité d’un équilibre entre les exigences de la souveraineté et les aléas de la coopération internationale dans la gestion des migrations
IV. Pour une gouvernance mondiale et inclusive des migrations liées aux changements climatiques
Conclusion
L’Afrique face aux défis des changements climatiques : l’applicabilité de la Convention d’Addis-Abeba aux déplacements transfrontaliers de personnes
Emnet Gebre
I. L’attribution limitée du statut de réfugié sur une base individuelle ou collective
A. L’attribution au cas par cas du statut de réfugié
B. L’attribution prima facie du statut de réfugié
II. L’interprétation controversée de la notion d’« événements troublant gravement à l’ordre public »
A. Les arguments en faveur d’une approche restrictive
B. Les arguments en faveur d’une approche large
III. Le recours prospectif à la notion d’« ordre public écologique »
A. L’adaptation de la Convention aux préoccupations environnementales actuelles
B. Une convention inadaptée au sort des déplacés climatiques ?
Relecture contemporaine de la convention de Genève sur les réfugiés comme remède à l’absence d’un cadre juridique de protection des réfugiés climatiques en Afrique subsaharienne
Yanick Hypolitte Zambo
Gaëtan Thierry Foumena
I. Le préalable : une convention en principe non dédiée aux réfugiés climatiques
A. Le soubassement du préalable : le contexte d’après-guerre
B. Le contrecoup du préalable : le brouillage de la garantie des droits de l’homme
II. L’aboutissant : une convention présentant tacitement et concomitamment les éléments d’assimilation des réfugiés climatiques aux réfugiés classiques et les mesures assurant leur protection
A. La subtilité de la relecture contemporaine de la Convention de Genève compte tenu de ses dispositions préambulaires
B. La commodité de la relecture contemporaine de la Convention de Genève au regard du texte proprement dit
Conclusion
Les États du Maghreb au défi des migrations liées aux changements climatiques
Hocine Zeghbib
I. Normes juridiques sous influence, criminalisation des migrants et réfugiés
A. Une création normative sous influence géopolitique
Une convergence certaine des politiques migratoires
Une convergence normative relative
B. Une tendance marquée à la criminalisation des migrations
Des législations d’une grande sévérité pénale
Une criminalisation prononcée des migrants et réfugiés
II. Des risques avérés, des migrations climatiques ignorées
A. Des changements climatiques certains, des politiques d’adaptation déficientes
Des processus avancés de changement climatique
Des politiques d’adaptation en-deçà des risques encourus
B. Une introuvable protection des réfugiés climatiques
Un net recul de la protection internationale des réfugiés
La protection des réfugiés climatiques, un impensé juridique et politique
Conclusion
T ROISIÈME PARTIE
Le droit et la gestion du patrimoine
Un défi juridique du changement climatique : de la binarité à la dialectique
Hokou Herman
I. Un défi pour plusieurs ordres juridiques
A. Des souplesses constitutionnelles aux rigidités administratives
B. Des droits opposés aux hommes et imposés aux femmes
II. Un défi juridique de plusieurs ordres
A. Des pratiques juridiques à questionner
B. Des perceptions juridiques à (ré) explorer
Le Lac Tchad, un patrimoine naturel et un laboratoire de biodiversité : réconcilier les pratiques locales et les enjeux de nouvelle politique foncière durable
Béni Sitack Yombatina
I. Variabilité des écosystèmes du lac Tchad sur les activités socioéconomiques et environnementales des populations
II. Enjeux et défis de la vulnérabilité des populations riveraines du Lac Tchad. Quelles solutions pour un développement durable ?
L’assurance indicielle à l’appui au droit à l’alimentation des petits producteurs : le rôle de l’initiative 4R dans un contexte de changement climatique
Audrey Tonde
I. Des modes de fonctionnement de l’initiative gouvernementale et de l’initiative du pam
A. Du fonctionnement de l’initiative du gouvernement
B. Du modèle de l’initiative de Résilience rurale 4R en Éthiopie et au Sénégal
II. Analyse comparative des deux expériences
A. Des similitudes et des différences des deux expériences
B. Des forces et limites du PRAA et de l’initiative 4R
III. De l’intérêt et de la pertinence de l’initiative 4R pour la réalisation du droit à l’alimentation
A. De la mise en œuvre du droit à l’alimentation par l’atteinte de la sécurité alimentaire et nutritionnelle
B. Du rôle de l’initiative 4R dans la mise en œuvre du droit à l’alimentation
Activité minière, changements climatiques et droits des communautés locales
Sandaogo Antoine Kabore
I. Les changements climatiques résultant de l’activité minière, une atteinte aux droits des communautés locales
A. Les atteintes aux droits fonciers des communautés locales
B. Les atteintes aux droits environnementaux des communautés
L’atteinte au droit à un environnement sain
L’atteinte aux droits sociaux
Un fort potentiel de contribution aux changements climatiques
La pollution
II. L’implication effective des communautés locales dans les projets miniers, une nécessité absolue
A. Une implication dans la formulation des outils de gestion environnementale du projet minier
B. Une participation à la mise en œuvre des outils de gestion environnementale du projet minier
Conclusion
Droit des ressources naturelles et changement climatique dans le Bassin du Congo
Samuel Nguiffo
I. Un droit en général peu sensible aux impératifs climatiques
A. Quelques dispositions éparses sont favorables de manière incidente au climat
Les interdictions
La protection
Les incitations
L’aménagement forestier
B. Des règles générales de gestion favorables aux émissions de gaz à effet de serre
Le droit des espaces et des ressources n’est pas favorable à la séquestration du carbone
Le régime des immatriculations de terres encourage les émissions
Le régime de la propriété des forêts par des personnes privées encourage les émissions
II. Pistes pour une réforme climato-compatible du régime des ressources naturelles
A. Réformer le régime de la propriété des espaces
B. Imposer des règles nouvelles de gestion des espaces et des ressources
Conclusion
Formation d’enseignants chercheurs pour la protection naturelle et culturelle en Amazonie
Mariana Janaina dos Santos Alves
René Nouailhat
Ricardo Antonio Silva Vieira
I. Organisation et objectifs du centre d’enseignement et de recherches
II. Au vif des enjeux politiques, sociaux, culturels et environnementaux
III. Les changements climatiques, la forêt amazonienne et les Amérindiens
IV. Originalité et importance du bassin amazonien
V. Dégradation de l’environnement
VI. Un désastre inexorable ?
VII. Un processus mortifère
VIII. Une alerte mondiale
IX. Défis et résistances
Q UATRIÈME PARTIE
Le droit de la mise en œuvre du droit : responsabilités et effectivités du droit
La participation des sociétés industrielles et pétrolières dans la préservation du droit à un environnement sain au Tchad
Bérenger Madjita
I. Gouvernance environnementale au Tchad
A. Cadre législatif et règlementaire
B. Cadre institutionnel
II. État des lieux
A. Obligations Internationales
B. Circonstances nationales
III. Problématique et défis
A. Taxe pour la Protection de l’Environnement
B. Défis à relever
Les faits
Quelques points de droit
La compétence d’instituer une taxe
Le principe pollueur payeur
Conclusion et perspectives
La responsabilité internationale de l’État pour risque lié au changement climatique
Parfait Oumba
I. Le climat : problème environnemental planétaire et qualification juridique
A. La légitimité du droit international à prendre en compte des préoccupations de dimensions planétaires
B. Une tentative de qualification juridique du climat
II. Les conséquences des changements climatiques au regard du droit international
A. Les effets liés à la hausse moyenne des températures
B. Les problèmes de droit international que pose la hausse des températures
III. Les mécanismes de mise en œuvre de la responsabilité internationale de l’État pour changement climatique
A. L’apport des nouveaux mécanismes du régime international des changements climatiques
B. Efficacité et perspectives des procédures relatives au respect des dispositions du Protocole de Kyoto
IV. La contribution de l’Accord de Paris à la lutte contre lutte contre les changements climatiques
A. La présentation de l’Accord de Paris
B. Les solutions proposées par l’Accord de Paris
Réflexion critique sur l’effectivité et l’efficacité de la mise en œuvre de la justice climatique en Afrique
Maturin Petsoko
I. Les obstacles à l’opérationnalisation de la justice climatique en Afrique
A. Les limites juridiques : un engagement relativement vague en faveur de la justice climatique
Une hybridation normative de l’Accord de Paris combinant obligations juridiques et prescriptions directives
Des CDN timides et variables, volontairement fixées par les États
L’affaiblissement du mécanisme d’indemnisation des pertes et préjudices
Des omissions préjudiciables de l’Accord de Paris
B. Les limites financières : le financement aléatoire de l’action climatique
Des écarts de financement entre les besoins et les ressources
Des engagements financiers moins ambitieux des États
C. Les limites politiques : un engouement contrasté des différents protagonistes
II. Propositions pour une meilleure implémentation de la justice climatique en Afrique
A. Pour un renforcement de l’engagement des États en faveur de la justice climatique
La nécessité d’instaurer le devoir de vigilance des États face au réchauffement climatique
La nécessité pour les États de respecter leurs engagements internationaux
B. Pour un renforcement des mécanismes de financement
Rendre pleinement opérationnel le Fonds vert pour le climat
La nécessité d’une diversification des sources de financement de l’action climatique
C. Le rôle déterminant du juge dans la mise en œuvre de la justice climatique
L’abondant contentieux climatique comme source d’inspiration pour les juges africains
Un tel changement de paradigme devrait amener les juges africains à plus d’audace dans la mise en œuvre de la justice climatique en Afrique
Conclusion
Complexes sylvo-hydrographiques et équilibres climatiques : les défis du droit international
Bokona Wiipa Bondjali F.
I. La décentralisation normativo-institutionnelle au chevet de la lutte globale sur le climat
A. Penser un régionalisme climatique
B. Opter pour une gouvernance totale (universelle) du bassin hydro-forestier
II. Définir un ordre institutionnel adapté à l’enjeu du climat
A. La spécialisation des mandats des OIBH et des OIBF , gage d’une action efficiente
B. Des entités intégrées plus aptes à relever le défi
C. Renforcer le contrôle du respect des engagements des États
D. Prévoir des modalités de collaboration entre les OIBH et les OIBF
III. Une dynamique normative plus dure et plus spécifique
A. Durcir le cadre normatif
B. Ériger des périmètres de protection quantitative dans les bassins hydro-forestiers
C. L’obligation de conservation, d’utilisation et de développement des eaux et des forêts en se fondant sur les principes scientifique sain si que celle de promotion des projets de développement des ressources hydriques et forestières
D. Interdiction de gêner les cycles des eaux et les bassins de drainage
E. Règle de gestion écologiquement viable des ressources et terres forestières
F. Principe du déboisement payant et de compensation financière pour déforestation évitée
Conclusion
Femme rurale, droits fondamentaux et changements climatiques en Afrique subsaharienne
Eddy L. Nguiffeu Tajouo
I. Les droits fondamentaux de la femme rurale à l’épreuve des changements climatiques
A. La vulnérabilité de la femme rurale face aux changements climatiques
L’impact multiforme des changements climatiques sur la femme rurale
L’impact des mesures contre les changements climatiques sur les droits fondamentaux de la femme rurale
B. La réactivité de la femme rurale face aux défis climatiques
L’importance des savoirs ancestraux
Le développement d’une agriculture équitable, durable et résilient face aux changements climatiques
L’adaptation de la femme rurale aux changements climatiques par la diversification des sources de revenus
II. Les droits fondamentaux de la femme rurale à l’œuvre dans les politiques climatiques
A. La marginalisation des droits fondamentaux de la femme rurale dans les politiques climatiques
B. « L’humanisation » croissante des changements climatiques au profit de la femme rurale
La prise en compte progressive de l’approche genre dans la préservation des droits fondamentaux dans les politiques environnementales
L’implication croissante de la femme rurale dans l’élaboration des solutions durables face aux changements climatiques
Conclusion
L’accès à l’eau à l’épreuve du changement climatique : réflexion sur la condition de la femme tchadienne
Allah-Adoumbeye Djimadoumngar
I. L’inadaptabilité du cadre juridique de l’accès à l’eau de la femme
A. La rareté de l’eau potable
B. Le non-respect de l’égalité du genre
II. La perfectibilité de l’accès à l’eau de la femme tchadienne comme un droit fondamental
A. Le respect des engagements juridiques
B. L’intégration de la politique genre dans les mesures d’adaptation
Conclusion
La lutte contre les changements climatiques au Mali : les textes internationaux à l’épreuve d’une méconnaissance des populations et des acteurs de la justice
Moussa Étienne Toure
I. Les insuffisances d’information et de formation dans la lutte contre les changements climatiques au Mali
A. Le droit à l’information
B. Le niveau de formation des acteurs de protection de l’environnement au Mali
L’administration de l’environnement
Les associations de protection de l’environnement
II. Les solutions envisageables aux insuffisances d’information et de formation dans la lutte contre les changements climatiques au Mali
A. Les solutions citoyennes
B. Les solutions institutionnelles
Table des matières
Liste des auteurs
Walid Ben Hamida , Maître de conférences en Droit à l’Université Paris - Saclay ( Université d’Évry ), France
François Bokona Wiipa Bondjali , Professeur associé de droit, Université de Kinshasa , Juge à la Cour Constitutionnelle , RDC
Allah - Adoumbeye Djimadoumngar , Maitre - Assistant de droit public, Université de N’Djaména , Chercheur - Associé au CERAP - Paris 13, Tchad
Mariana Janaina Dos Santos Alves , Professeur à l’Université Fédérale de l’Amapá ( UNIFAP ) – Campus Binational / AP / Brésil .
Gaëtan Thierry Foumena , Docteur en droit public, Maître assistant CAMES , Chargé de cours à l’Université de Ngaoundéré , Cameroun .
Emnet Gebre , Docteure en droit public. Consultante , France
Herman Hokou , Directeur du Comité scientifique, Audace Institut Afrique , Côte d’Ivoire
Sandaogo Antoine Kabore , Magistrat , Conseiller à la Cour d’Appel de Ouagadougou , Burkina Faso
Karim Khelfane , Professeur à la Faculté de droit et de sciences politiques de l’Université Mouloud Mammeri , Tizi - Ouzou , Algérie .
Bérenger Madjita , Juriste environnementaliste, membre du Réseau de l’Afrique Francophone des Juristes de l’Environnement , Tchad .
Sandrine Maljean - Dubois , Directrice de recherche au CNRS , UMR 7318, Aix Marseille Univ , Université de Toulon , Univ Pau & Pays Adour , CNRS , DICE , CERIC , Aix -en- Provence , France
Mohamed Ali Melkouar et Michel Prieur , Centre international de droit comparé de l’environnement ( CIDCE ), Maroc , France
Ivon Mingashang , Directeur du Centre d’études en règlement des différends internationaux en Afrique ( Cerdia )/ Université de Kinshasa , RDC .
Étienne Moussa Toure , Enseignant -chercheur à l’Université des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako ( USJPB ), Mali
Carlos Mukam Sighano , Docteur , Université catholique d’Afrique centrale ( UCAC ), Cameroun
Yda Alexis Nagalo , Attaché de recherche, Centre National de la Recherche Scientifique et Technologique ( CNRST ) / Institut des Sciences des Sociétés ( INSS ), Burkina Faso .
Eddy L. Nguiffeu Tajouo , Docteur en droit, Enseignant -chercheur à l’Université de Dschang au Cameroun .
Samuel Nguiffo , Diplômé de droit et de relations internationales. Fondateur et Directeur du Centre pour l’Environnement et le Développement ( CED , Yaoundé ), Cameroun
René Nouailhat , Professeur des universités, Centre Universitaire Catholique de Bourgogne , France
Parfait Oumba , Chargé de cours en Droit international à l’Université catholique d’Afrique centrale, Cameroun
Maturin Petsoko , Docteur , Chargé de Cours , Université de Yaoundé II , Cameroun
Jean - Paul Segihobe Bigira , Professeur à l’Université de Kinshasa , RDC .
Béni Sitack Yombatina , Docteur en Droit , Enseignant - Chercheur à l’Université de N’Djaména , Tchad .
Audrey Tonde , Juriste en environnement et experte en assurance agricole, France
Ricardo Antonio Silva Vieira , Enseignant et géographe dans l’état du Pará / PA / Brésil .
Rafaly Vonintsoa , Doctorante , Centre de Droit Maritime et Océanique , Université de Nantes , France .
Daouda Yameogo , Doctorant en droit à l’Université d’Ottawa, Canada.
Yanick Hypolitte Zambo , Doctorant en droit public à l’Université de Dschang , Cameroun .
Hocine Zeghbib , Maître de conférences HDR - Honoraire , Université de Montpellier , France
Introduction
Les changements climatiques, longtemps contestés, sont aujourd’hui scientifiquement démontrés. Leurs conséquences sur notre environnement et notre qualité de vie commencent à peine à être connues. Les connaissances scientifiques s’organisent, mais des champs entiers d’investigation restent inexplorés. Des controverses existent sur les solutions à mettre en œuvre. Des politiques publiques émergent au niveau des États et de la communauté internationale, mais sans commune mesure avec les enjeux soulevés.
L’objectif de la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques, adoptée à Rio en 1992, est de « stabiliser (…) les concentrations de gaz à effet de serre dans l’atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique. » (Article 2)
Afin de parvenir à cet objectif, le protocole de Kyoto signé en 1997, a fixé des engagements chiffrés de réduction des émissions pour 2008-2012 de la part des pays industrialisés. Ce protocole expirant en 2012, une nouvelle négociation s’est ouverte à Bali en 2007 dont le but est de conclure un nouvel accord international sur l’après- Kyoto . En décembre 2009, la conférence COP -15 de Copenhague a permis l’adoption d’un accord a minima non contraignant. Il faudra attendre la COP 18 de Doha en 2012 pour que l’accord de Kyoto soit prolongé du 1 er janvier 2013 au 31 décembre 2020. Cet accord peu contraignant et limité quant au nombre de participants sera remplacé en 2020 par un accord global, l’accord de Paris sur le Climat , signé le 12 décembre 2015 dans le cadre de la COP 21. Il fixe pour objectif de limiter le réchauffement climatique à moins de 2 C, en visant la barre des 1,5 °C, et prévoit une augmentation du budget du fonds vert pour le climat adopté en 2010 à la Conférence de Cancun , avec un plancher de 100 milliards de dollars par an : un nouveau plancher sera fixé en 2025.
Cet ouvrage, rassemblant plus de trente contributions permet de confronter les connaissances actuelles sur le droit en lien avec les changements climatiques et une réflexion stratégique sur leurs conséquences pour les populations et les réponses des acteurs sociaux et institutionnels. Il comprend quatre parties.
La première porte sur Le droit du changement climatique : droit de l’adaptation et adaptation du droit. En effet, dès les premiers indices du changement climatique, les États se sont trouvés confrontés à deux stratégies, soit s’attaquer aux sources anthropiques favorisant le changement climatique pour en minimiser l’ampleur soit, s’adapter au changement du climat. Les dernières décennies ont surtout été consacrées à la première option en établissant un système international de contrôle des émissions de gaz à effet de serre ( GES ). Force est de constater que les résultats obtenus avec la première stratégie obligent aujourd’hui les États à envisager sérieusement leur deuxième option consistant à s’adapter au changement climatique.
Le droit de l’environnement devra entrer dans une ère de profondes transformations s’il veut continuer à jouer un rôle utile dans la protection de l’environnement. Il peut être facile d’intégrer le concept général du changement climatique dans les politiques publiques ou dans la réglementation. Toutefois, un changement de paradigme juridique tant au niveau normatif qu’au niveau institutionnel semble inévitable pour rendre les mesures d’adaptation efficaces et aptes à accroître la résilience des populations. Une norme aussi flexible peut favoriser la créativité et l’initiative pouvant être nécessaires en période de transition climatique. L’adaptation au changement climatique demandera également la contribution de plusieurs domaines du droit incluant : la sécurité publique, la santé, l’immigration, la construction, l’aménagement du territoire, l’environnement, etc.
La deuxième partie est consacrée aux droits des migrants environnementaux et tente de répondre à la question : quels migrants pour quelle protection ? En effet, les changements climatiques au niveau planétaire sont la cause de migrations saisonnières et permanentes, internes et internationales. Même si la distinction entre réfugiés politiques et migrants économiques et environnementaux est délicate, le Panel Intergouvernemental sur le Changement Climatique prévoit que 150 millions de personnes seront des « réfugiés environnementaux » d’ici 2050, en raison du réchauffement de la planète et de l’accélération de l’érosion du sol et de la pollution de l’eau. L’Organisation internationale pour les migrations ( OIM ) avance, pour sa part, l’hypothèse de 200 millions de migrants environnementaux. Toutefois , aujourd’hui, aucun instrument juridique même indirect ne peut apporter une protection à ces réfugiés .
La troisième partie porte sur le droit et la gestion du patrimoine. L’ouvrage entend contribuer à une meilleure connaissance et appréciation du patrimoine naturel d’Afrique tropicale dans une perspective de conservation et d’utilisation durable des ressources qui le composent. L’ouvrage aborde spécifiquement les aspects liés aux ressources naturelles biologiques et écosystémiques (les forêts tropicales humides et les eaux douces superficielles : lacs, fleuves et rivières), et les nouvelles approches de politique foncière dans une perspective de développement durable.
La quatrième et dernière partie est consacrée au droit de la mise en œuvre du droit : responsabilités et effectivité du droit. En effet, la responsabilité des entreprises sur l’augmentation des émissions de gaz à effet de serre est connue et reconnue. La palme revient aux secteurs immobilier et énergétique. Le secteur immobilier par sa consommation énergétique principalement, est responsable d’environ 40 % au niveau mondial des émissions de gaz à effet de serre. D’après les spécialistes, le secteur énergétique représente également aujourd’hui deux tiers des émissions totales de gaz à effet de serre. L’augmentation des besoins en énergie aura donc des impacts irréversibles sur le climat si nous n’évoluons pas vers des sources d’énergies sans CO2. Le transport aérien international est aussi particulièrement concerné par les émissions de CO2. Il est actuellement responsable d’environ 2 % des émissions mondiales.
Nous remercions tous les contributeurs, et espérons que les différentes questions et réflexions abordées ici, ainsi que les discussions et débats soulevés pourront se poursuivre sous d’atres formes et en d’autres lieux et permetront d’aller plus loin dans la recherche des solutions pour la survie de notre planète.
P REMIÈRE PARTIE : Le droit du changement climatique et le changement du droit
Les changements climatiques, entre humanisation et socialisation du droit international
R AFALY V ONINTSOA {1}
Selon Teilhard de Chardin, « Tout ce qui monte converge ». Dans l’un de ses articles {2} , dédié à René-Jean Dupuy, traitant de la relation entre humanité et « communauté internationale » dans la dialectique du droit international, Georges Abi-Saab concluait par cette référence. En effet, l’auteur y expose une évolution de ce que l’on dénomme communauté internationale . Dans la dimension d’inachèvement de la notion et toutes les contradictions qu’elle suscite, le droit international serait appelé à créer une implosion pour dépasser ses limites.
La « communauté internationale » renvoie, en effet, à une idée de transcendance. On pourrait parler de l’existence d’un intérêt supérieur à ceux de chacun des États et des acteurs composant cette communauté. Il s’agit d’une sorte de volonté commune, même contrainte, pour le bien commun. L’auteur se pose alors cette ultime question : « la communauté prophétique de René-Jean Dupuy – synthèse de l’utopique et de l’apocalyptique – serait-elle en passe de devenir une self-fulfiling prophecy , une prophétie qui s’auto-réalise, par sa propre dialectique ? ».
Cette question se pose pour les problèmes liés aux changements climatiques, qui, aujourd’hui ne sont pas du même ordre que celles auxquelles était confronté le droit international d’hier. Si auparavant, le cœur de ce droit été focalisé sur la garantie de la souveraineté des États, assurant un semblant de coexistence entre les États, les enjeux relatifs aux changements climatiques, l’on redirigé vers une considération grandissante du bien commun et du bien-être de l’homme. On observe alors deux processus simultanés qui s’opèrent dans l’évolution du droit international : d’un côté, une humanisation , avec une considération croissante de l’homme, de son bien-être, dans les normes et règles internationales et, d’un autre côté, une socialisation , marque de l’interdépendance croissante des États tant dans les relations entre eux mais aussi face aux nouveaux défis auxquels ils sont confrontés.
Les changements climatiques constituent l’une des principales, sinon la principale, problématiques débattues au niveau international. Selon la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques du 9 mai 1992 {3} (ci-après CCNUCC ), les changements climatiques sont les « changements de climat qui sont attribués directement ou indirectement à une activité humaine altérant la composition de l’atmosphère mondiale et qui viennent s’ajouter à la variabilité naturelle du climat observée au cours de périodes comparables {4} ». On assiste alors à un phénomène global, influencé par différents facteurs, touchant à un espace commun – que ce soit au niveau de l’atmosphère au-dessus d’une zone relevant de la juridiction nationale ou hors de la juridiction nationale {5} . De plus, les effets du changement climatique sont difficiles à cerner, dans une certaine mesure, hypothétiques – bien que différents rapports mettent en exergue la relation entre certaines activités humaines et les effets sur le climat – et diffus, englobés dans des processus environnementaux complexes et interconnectés.
Dans son adoption, cette Convention est peu commune et traduit une évolution qui s’opère dans le droit international. Bien qu’il soit difficile d’attribuer aux États, de manière individuelle, les effets du changement climatique, ceux-ci se sont engagés à lutter contre le réchauffement planétaire alors que les connaissances scientifiques dans le domaine étaient des plus limitées tant dans les causes que dans la portée du phénomène. Contrairement à la conception classique du droit international, caractérisée par la considération des intérêts étatiques, ceci constitue alors le signe véritable d’une révolution du droit international, marquée par une considération de la notion de bien commun et d’humanité, transcendant les intérêts purement étatiques {6} .
On observe aussi à travers cette définition que la question des changements climatiques n’est pas un phénomène isolé. Elle entretient des liens non négligeables avec les droits de l’homme, le droit au développement, le droit économique international, le droit de l’environnement et le droit international en général. Les changements climatiques constituent un phénomène global. C’est dans ce cadre intégré qu’il est intéressant d’étudier le droit des changements climatiques à l’aune de l’évolution du droit international en général, et dans sa globalité en tant que système. Ceci s’appuie notamment le caractère systémique du droit international avec des éléments interconnectés.
Ce panel dédié au thème Penser un nouveau droit adapté aux changements climatiques porte bien son nom. En effet, les caractéristiques classiques du droit international sont impropres à la dimension multisectorielle et globale des changements climatiques, et au caractère incertain de ses causes et de ses effets. Il est donc nécessaire, voire crucial de repenser le droit des changements climatiques à l’aune de ces différents paramètres qui caractérisent le phénomène. Repenser revient à déconstruire, établir de nouveaux fondements, une nouvelle vision et une nouvelle pratique du droit international, tant au niveau normatif qu’institutionnel. Certains auteurs parlent de « révolution » du droit international {7} . Cette nouvelle vision passe par la considération de l’intérêt commun et du bien-être de l’humanité. La question sera alors de savoir dans quelle mesure le système actuel du droit international appréhende les questions relatives aux changements climatiques, entre un processus d’ humanisation et de socialisation ?
À travers l’étude des aspects normatifs et institutionnels, on peut se rendre compte que le droit, et plus particulièrement le droit international, « n’est pas un droit formel, littéral, procédant a priori, découpé en théorèmes ou en paragraphes dans les livres classiques, mais le droit nécessaire, historique, essentiel progressif, dont la légitimité se fonde sur la nature des choses. C’est dans l’opinion ou la conscience publique qu’il faut chercher la première manifestation puissante de ce droit {8} ».
C’est donc à travers le bien commun que le droit international se reconceptualise peu à peu. Cela se retrouve d’une part, au niveau normatif, par le développement des instruments de soft law , qui permet de dépasser les limites inhérentes au droit international afin d’appréhender le phénomène du changement climatique (souveraineté étatique, incertitudes scientifiques,…) et la considération des droits de l’Homme dans la réflexion relative au droit des changements climatiques (I). D’autre part, au niveau institutionnel, on remarque une nouvelle forme de coopération, reflétant un nouveau mode de prise de décision (le système des conférences des Parties , la participation des acteurs non-étatiques, par exemple) et de responsabilisation des États , soucieux de la mise à jour permanente de la situation des problématiques traitées et de leur mise en œuvre par les États . Toutefois , une telle évolution n’est pas sans poser de difficultés liées, notamment, à leur efficacité et leur efficience dans la perspective entre l’atténuation des facteurs de changement climatique et l’adaptation du droit international aux changements climatiques ( II ).
I. U NE ÉVOLUTION MARQUÉE PAR LA DIALECTIQUE ÉCONOMIE - ENVIRONNEMENT
Le droit international en général, et relatif à l’environnement et les ressources qui la composent, en particulier, est marqué par cette dialectique fondamentale qui caractérise son évolution, ce qui se retrouve dans le droit des changements climatiques. D’abord, dans la considération de la nature comme une ressource, la relation de l’homme à la nature était motivée par l’appât du gain. Ceci se retrouve même au niveau du droit international (A). Toutefois , vers la moitié du XX e siècle, la nature – dénommée juridiquement environnement a subit une reconsidération. Cependant , celle-ci n’est pas sans poser des limites quant aux fondements même du droit des changements climatiques, reposant sur le droit international général – dans le sens classique du terme – empreint de libéralisme (B).
A. L’homme dans le droit international et le postulat de la nature-ressource
L’environnement n’a pas toujours eu le statut dont il dispose de nos jours au sein du droit international. Mal mené durant plusieurs siècles, le milieu du XX e siècle représente l’aube d’une reconsidération de l’environnement en tant qu’élément vital à la vie de l’homme, notamment à travers les notions de développement durable ou de principe de précaution , et la naissance de nouveaux mécanismes juridiques {9} .
Dans sa conception primaire, guidé par une vague de libéralisme, caractérisé par des relations internationales soucieuses des intérêts étatiques, le droit international offrait peu de solution pour protéger l’environnement {10} . Or , le droit international était longtemps considéré comme un outil pouvant assurer la protection de l’environnement, du fait de sa neutralité et son objectivité par rapport à la politique {11} . Mais celui-ci a été confronté à ses propres limites, notamment dans son incapacité à dépasser le politique, du fait qu’il émane, fondamentalement et principalement, de la volonté étatique.
Ainsi, à l’origine, le droit international avait pour principale fonction d’assurer une coexistence minimale entre les États souverains. À ce titre, dans la quête d’une paix internationale, la liberté du commerce jouait un rôle considérable dans le maintien d’une relation durable entre les États {12} . Ce courant du libéralisme classique véhiculé jusqu’au milieu du XX e siècle était compris comme menant au bien commun, dans la mesure où il assure cette relative paix internationale recherchée, fondement même du droit international. Mais il a tout aussi bien contribué à assouvir les intérêts étatiques. Ainsi, la conception de l’environnement de cette époque se traduisait par son utilité pour l’homme, où la doctrine mettait en exergue l’importance de l’abondance des ressources naturelles pour le commerce {13} . La nature est donc considérée comme un objet matériel, comme une ressource dont l’utilité principale est de servir les intérêts de l’homme, et ceci est le plus flagrant au niveau commercial, avec peu d’égard quant à sa préservation. Cette conception libérale de l’environnement est, sans nul doute, le point le plus difficile à révolutionner dans la réflexion sur la pensée d’un nouveau droit adapté aux changements climatiques. S’il fallait déconstruire et ré-conceptualiser la notion d’environnement, ce dernier devrait être purifié de ce sens originel donné par le droit. À la vision libérale devrait se substituer une conception nouvelle de la nature comme vitale à l’homme, au développement de tout être humain, afin d’être en phase avec les situations actuelles.
Si l’on analyse l’évolution du droit international, et plus particulièrement la question liée aux changements climatiques, on observe que le bien-être de l’homme est toujours associé à une certaine sécurité économique, dont le principal critère serait l’ordre économique libéral. On assiste alors à une reconsidération de la nécessité de protéger l’environnement, tout en établissant un compromis afin d’assurer le maintien de cet ordre économique libéral. Ceci se vérifie même dans la CCNUCC et dans le Protocole de Kyoto du 11 décembre 1997 {14} . Dans ces deux textes, l’on retrouve les marques des fondements du libéralisme classique. Premièrement, on observe la reconnaissance de l’importance du maintien de l’intégrité du « système économique international ouvert {15} » et de la priorité que constitue le développement économique pour les pays en développement et les pays en transition vers une économie de marché, comme la Russie et les pays d’Europe centrale et orientale {16} .
Deuxièmement, la gestion des changements climatiques semble reposer sur les sciences économiques, la technique et la science, en référence aux « meilleures connaissances disponibles {17} ». Enfin, le droit des changements climatiques, manifesté par ces deux textes, incite à l’établissement d’un mécanisme en vue de réduire les « imperfections du marché ». Ainsi, Hélène Mayrand a remarqué justement que finalement, « le libre marché mène de façon générale au bien commun, mais qu’il faille seulement apporter quelques ajustements de nature économique pour contrer certains problèmes environnementaux {18} ».
Ainsi, l’évolution du droit international tend à appréhender les changements climatiques par la considération de la nécessité de protection de l’environnement comme manifestation de l’intérêt commun, tout en maintenant le prisme de ses fondements issus du libéralisme classique, qui sont la souveraineté étatique, le commerce et l’importance des connaissances scientifiques dans la prise de mesures afin de résoudre la question des changements climatiques. Toutefois, l’on constate les limites d’une telle gestion libérale de l’environnement, compte tenu de l’incessante aggravation de la situation climatique dans le monde et appelle donc à une justice environnementale, tant pour l’ensemble des États mais aussi – et surtout – pour les populations à l’intérieur de ceux-ci.
Selon Charles de Visscher, « c’est en revenant à l’homme, en ramenant la conception de l’État organisation et moyen, à la personne qui est sa fin, que se découvre, dans le plan d’un bien commun impersonnel sans doute, mais non point extra-personnel, l’unique justification morale et juridique du caractère obligatoire du droit international {19} ». Il est alors intéressant d’étudier comment l’évolution du droit international place l’homme au sein de cette dialectique économie-environnement, notamment au regard des changements climatiques.
B. Intérêt commun et changements climatiques : remettre l’homme à sa juste place
La lutte contre les changements climatiques est reconnue par la « communauté internationale » comme une nécessité et une préoccupation commune de l’humanité. Cette vision est perceptible dans l’Accord de Paris , qui dispose dans son Préambule : « Considérant que les changements climatiques sont un sujet de préoccupation pour l’humanité toute entière, les Parties devraient, lorsqu’elles prennent des mesures pour faire face à ces changements, respecter, promouvoir et prendre en considération leurs obligations respectives concernant les droits de l’homme, le droit à la santé, les droits des peuples autochtones, des communautés locales, des migrants, des personnes handicapées et des personnes en situation vulnérable, et le droit au développement ainsi que l’égalité des sexes, l’autonomisation des femmes et l’équité entre les générations. »
Ainsi, on voit bien que l’homme est un élément important dans le droit des changements climatiques. Mais cette nécessité se heurte aux fondements même du droit international, malgré l’évolution de ce dernier, à savoir la souveraineté étatique. Or, l’intérêt commun peut aller bien au-delà des intérêts portés par les États dans leurs relations. Il « corresponds to the needs, hopes and fears of all human beings », « attempt to cope with problems the solution of which may be decisive for the survival of entire human kind {20} ». Cet intérêt commun, cette préoccupation commune de l’humanité que constitue la lutte contre les changements climatiques, relève d’un intérêt transcendant, supérieur aux intérêts divergents car chacun est concerné – par exemple chaque État, même contre son gré.
Le juge Antonio A. Cançado Trinidade, lors de son Cours à l’Académie de droit international de La Haye, en 2005, parle de « l’humanisation du droit international public » à travers l’avènement d’un nouveau jus gentium , dans l’évolution du droit international. Dans ce cadre, ce dernier est appelé à être « no longer State-centric, but turned rather to the fulfilment of the needs of protection and aspirations of human beings and humankind as a whole {21} ». Cette conception va à l’encontre de la doctrine de la personnification de l’État, développée par Hegel, où l’État est titulaire d’une volonté propre et d’un intérêt propre à défendre devant la scène internationale, laissant donc l’individu à une place subsidiaire. Cette personnification aurait dénaturé le droit international de tout son sens. Car, fondamentalement, selon Nicolas Politis, le droit, qu’il soit interne ou international « a toujours la même fin : il vise partout l’homme, et rien que l’homme. Cela est tellement évident, qu’il serait inutile d’y insister si les brumes de la souveraineté n’avaient pas obscurci les vérités les plus élémentaires {22} ».
Ceci démontre une possibilité d’appréhension – qui, de nos jours, devient nécessité – du droit international au-delà des simples intérêts étatiques, en prônant l’existence d’une réelle « conscience » devant guider l’ordre juridique international {23} . Cette conscience prenant racine dans la considération du bien-être de l’homme.
L’intérêt commun dans la lutte contre les changements climatiques peut être considéré comme naissant de la volonté de l’ensemble des États mais aussi de la nécessité à laquelle cet ensemble est confronté. On parle dans ce cadre de problèmes et d’enjeux globalisés, touchant de près ou de loin le genre humain et nécessitant une action globale. L’intérêt commun porte alors sur les aspirations humaines, dans sa qualité de vie et son bien-être, constituant cette conscience sociale. Les États passent ainsi « de l’interdépendance à la commune dépendance {24} », traduction de la solidarité internationale nécessaire pour faire naitre un intérêt commun pour une cause : le bien de l’humanité. L’on voit alors une certaine convergence des deux processus d’« humanisation » et de « socialisation » dans l’évolution du droit international à travers l’appréhension des changements climatiques. C’est le cas de la question des changements climatiques, phénomène à caractère global, où on observe que les politiques internationales dans ce domaine traduisent cette commune dépendance. Par exemple, dans le principe de la responsabilité commune mais différenciée où le calcul des émissions de gaz à effet de serre se fait à partir d’un taux pour chaque État, déduit en fonction de la limite globale d’émission et du potentiel de chaque État.
À travers toutes les actions menées au niveau international, on peut avancer que la « conscience sociale » dans la lutte contre les changements climatiques est dicté, d’une certaine manière, par la nécessité : la nécessité de préserver la vie humaine, de maintenir la paix et la sécurité internationale,… Cette fiction de la conscience sociale, comme nécessité dans la mise en œuvre du droit international, « dicte et justifie une solution comme étant, raisonnablement, la seule de nature à sauvegarder un intérêt légitime » et qui est « plus déterminante que l’utilité, la commodité ou l’opportunité {25} ».
Ainsi, la dialectique économie-environnement ne peut être valablement surmonté qu’en mettant le bien-être de l’homme au centre de la règlementation, ce qui requière un réel changement de paradigme. Maurice Flory parle d’un droit international de la charité. Selon cet auteur, « la charité exclut la contrainte juridique, elle n’exclut pas la règlementation {26} ». La charité doit ici être comprise comme l’élan par laquelle les États se sentent volontairement concernés par l’intérêt commun, développant, ainsi, l’aspect social du droit international.
C’est ainsi que les Nations Unies offrent un cadre de socialisation des États sans pour autant leur imposer des obligations juridiques {27} . Et tel est le cas dans le cadre du droit des changements climatiques. À ce titre, le Rapport de la Conférence des Parties sur sa vingt et unième session, tenue à Paris du 30 novembre au 13 décembre 2015 {28} , dans la partie relative aux Mesures prises par la Conférence des Parties à sa vingt et unième session dispose que, dans le cadre de la nécessité d’éviter, de réduire les pertes et préjudices liés aux effets néfastes des changements climatiques et d’y remédier, les actions menées par les États, en rapport avec les termes de l’Accord de Paris ne peuvent donner lieu à l’engagement de la responsabilité des États ou à indemnisation {29} .
Ceci dit, il n’est pas question de déresponsabiliser les États face aux changements climatiques, il s’agirait plus d’une autre forme de responsabilisation, plus souple, prônant une coopération approfondie, allant au-delà des simples intérêts étatiques, mais considérant un intérêt commun transcendant.
II . L ES CHANGEMENTS CLIMATIQUES , VERS DE NOUVELLES FORMES RELATIONNELLES DANS LA GOUVERNANCE
Si l’homme est l’ultime fin de toute règlementation relative à l’intérêt commun, celle-ci ne peut, toutefois, véritablement faire fi des intérêts étatiques. Au regard de la structure et du fonctionnement de la société internationale, même si l’on assiste à une réelle transformation, l’intérêt commun est tributaire de la satisfaction des intérêts particuliers des États. La coopération étant limitée et conditionnée, les préoccupations pour le bien commun est secondaire, et n’entrent en considération que dans la mesure où il y a une répercussion sur le bien particulier de chaque unité, à savoir la personne de l’État, les grandes corporations… {30}
C’est ainsi que se révèle la nécessité d’une nouvelle conception de la lutte contre les changements climatiques, au regard de l’évolution du droit international général. Ceci se manifeste, notamment, par une coopération internationale accrue, se traduisant par une responsabilisation plus souple des États (A) et la reconsidération de l’échelon national dans l’effort de lutte (B).
A. La responsabilité des États : entre atténuation et adaptation du droit international aux changements climatiques
Le développement du droit international relatif aux changements climatiques donne un nouveau visage de la conception de la responsabilité des États, initiée par de droit international de l’environnement. Dans l’Accord de Paris, par exemple, on assiste à l’établissement d’une certaine souplesse quant à la responsabilisation des États, à travers un mécanisme fondant la lutte sur la diminution des gaz à effet de serre au lieu d’un objectif à atteindre. Cet accord donne alors un rôle aux États dans leur contribution à la lutte contre les changements climatiques. Ceci se manifeste par un mécanisme de mise en œuvre volontaire des obligations, ce que l’Accord de Paris dénomme « contribution volontaire ». Cependant, bien qu’il ne soit pas mis un accent sur la répression, la question de la responsabilité demeure sous-jacente {31} .
L’une des particularités de l’Accord de Paris est qu’elle initie une action qui s’inscrit dans la durée, avec une dynamique complexe, des actions renforcées et des moyens nouveaux {32} . Tout d’abord, une sorte d’« Agenda » est établi afin d’évaluer les progrès collectifs accomplis dans la réalisation de l’objet de l’Accord et de ses buts à long terme, à travers un « bilan mondial ». Ce « bilan mondial » s’appuie, notamment, sur « l’atténuation, l’adaptation, les moyens de mise en œuvre et l’appui et en tenant compte de l’équité et des meilleures données scientifiques disponibles {33} ».
Cette méthode se rapproche favorablement du mécanisme de compliance ou de conformité caractéristique du droit de l’environnement. Un tel mécanisme semble d’une utilité réelle dans la mesure où les connaissances scientifiques et la situation climatique fluctue au fil du temps. Il permet alors une réactualisation périodique de la situation climatique et des mesures adaptées pour endiguer les évolutions du réchauffement climatique. Cette méthode de responsabilisation des États nécessite, toutefois, la coopération de bonne foi des États dans la transmission des informations nécessaires pour évaluer les changements climatiques, mais aussi dans la recherche de l’outil ou de la procédure la plus efficace pour le traitement de ces informations. En témoigne l’article 14 de l’Accord de Paris qui dispose que : « 3. Les résultats du bilan mondial éclairent les Parties dans l’actualisation et le renforcement de leurs mesures et de leur appui selon des modalités déterminées au niveau national, conformément aux dispositions pertinentes du présent Accord , ainsi que dans l’intensification de la coopération internationale pour l’action climatique ».
Dans la lutte contre les changements climatiques, une coopération internationale accrue est nécessaire, voire sine qua non , tant dans le partage des techniques que dans la mise en œuvre des mesures établies à la suite du bilan en question.
Ensuite, on retrouve un système d’incitation afin de responsabiliser les États à travers un système conformité, commun dans l’évolution du droit international, notamment en matière environnementale. Un tel système est généralement établi par des instruments juridiques, « focuses on assisting parties to observe their obligations rather than on providing sanctions and remedies in case of infringement of the given mutilateral environmental agreement rules {34} ». L’objet du système est alors basé sur une supervision de l’action des États mais aussi de leur accompagnement en cas de non-conformité aux mesures préétablies.
Ce système se fait à travers une supervision, s’apparentant à un suivi, une surveillance et in fine un contrôle. La supervision peut être définie comme étant « legal procedures for ensuring the compliance with treaties through multilateral international institutions. Specifically, techniques of international supervision include : reporting from contracting parties, interstate complaints, individual petitions, inspections, and involvement of the Conference of the Parties ( COP ) {35} ». Le fondement d’un tel régime juridique peut s’expliquer par le fait que « [l]e droit est un processus autorisé de décision plutôt que de règles contraignantes {36} ». En effet, la vocation primordiale du droit international est de régir la relation entre les États sur une base de normes et de règles visant à rendre licite telle ou telle action ou décision, à l’autoriser, en quelque sorte, plutôt que d’édicter des règles visant à contraindre telle ou telle action ou position pour les États . Ceci prend source dans cette nécessité impérieuse de toujours concilier la souveraineté des États et l’intérêt commun, compris comme relatif au genre humain.
Dans l’Accord de Paris du 12 décembre 2015 {37} , la procédure de non-conformité ou procédure de non-respect prend une définition quelque peu étonnante. Il s’agirait d’un mécanisme qui est « axé sur la facilitation, et fonctionne d’une manière qui est transparente, non accusatoire et non punitive » (article 15.2). Les conséquences du non-respect par les États de leurs obligations, notamment celles de réduction des émissions de gaz à effet de serre, sont alors considérées comme des « mesures consécutives » et qui « visent à rétablir le respect des dispositions pour assurer l’intégrité de l’environnement et doivent inciter à ce respect {38} ». Ici l’objet ultime de la mise en œuvre des normes et des règles, et d’une certaine mesure l’objet ultime de la responsabilisation des États n’est pas de faire respecter le droit international en lui-même ou faire régner l’ordre public international. Elle a une vocation plus transcendante, c’est celle d’assurer l’intégrité de l’environnement, intérêt commun par excellence au sein de la « communauté internationale », pour le bien-être de l’humanité.
Cette institutionnalisation de la coopération permet à la fois un examen régulier de la mise en œuvre du traité et aux traités d’être dynamique et vivants, évoluant par la prise en compte des nouvelles réalités scientifiques, techniques ou politiques {39} .
C’est le cas, notamment en matière de changements climatiques, par lequel la CCNUCC va créer une Conférence des Parties ( COP ) qui est chargée de faire « régulièrement le point de l’application de la Convention et de tous les autres instruments juridiques annexes qu’elle pourrait adopter et prend, dans les limites de son mandat, les décisions nécessaires pour favoriser l’application effective de la Convention {40} ». À cet effet, elle « examine périodiquement les obligations des Parties et les arrangements institutionnels découlant de la Convention » et « exerce les autres fonctions nécessaires pour atteindre l’objectif de la Convention, ainsi que toutes les autres fonctions qui lui sont conférées par la Convention ».
Ainsi , il est créé des organes subsidiaires pour la mise en œuvre de la Convention , avec un lancement des négociations pour la définition de nouvelles obligations conventionnelles, notamment à chaque réunion des Parties . Ceci induit une révision permanente, et plus « flexible » ou adapté selon les circonstances, de l’action des États , dans un climat de coopération internationale plus approfondie.
L’institutionnalisation et la collectivisation du contrôle et de la réaction face aux manquements, « favorise leur acceptation par les États {41} », d’autant plus que cette responsabilité est, par définition, « volontaire {42} ». On parle alors plus en termes d’incitation à la conformité car les sanctions risqueraient de décourager la participation des États à atteindre les objectifs. Ainsi, des moyens comme l’assistance technique et financière peuvent être utilisés pour accompagner un État dans sa démarche vers la conformité.
Toute action au niveau international, relative à la lutte contre les changements climatiques dépend alors de sa conformité aux objectifs fondamentaux de la « communauté internationale » ou d’un groupe d’États ou avec les attentes légitimes et partagées par plusieurs États {43} . Apparait alors une nouvelle forme de normalisation et d’action internationale, tournées vers le « bien commun », et la préservation de l’environnement, « sans que les États n’en retirent à court ou moyen terme de bénéfices, comme dans le cadre des différentes déclarations où l’homme, la “communauté internationale” ou les générations futures sont mises en avant.
La matière environnementale comprend intrinsèquement une composante humanisatrice ou socialisatric e qui implique un certain degré de solidarité entre les acteurs du droit international. De plus, les dommages globaux à l’environnement impactent le plus souvent non pas un seul ou deux États mais tout un ensemble d’États divers et variés. Il s’agit alors d’établir un régime juridique permettant une collaboration étroite entre les États, par le biais des plateformes relationnelles créées à cet effet, avec comme but la prévention contre de nouveaux dommages pouvant survenir. Il importe davantage de promouvoir, en effet, les obligations qu’elles contiennent que d’en sanctionner le non-respect {44} ».
Cette collaboration étroite s’avère, cependant insuffisante. On constate que dans les différentes sphères de coopération internationale, les négociations sont ardues et la « socialisation » du droit international, entendue comme fruit du processus d’interdépendance croissante entre les États , s’accompagne toujours de l’élément de souveraineté, d’efficacité et de concurrence économique et de durabilité du développement. Si l’homme est la fin ultime de toute règlementation internationale, combien même la reconsidération de l’action de l’homme, dans le contexte national, serait une perspective non négligeable.
B. Vers une reconsidération de la dimension infranationale dans la mise en œuvre du droit des changements climatiques
L’activité humaine est la source principale des effets néfastes au climat. Quoi de plus logique que de reconsidérer le cadre de cette activité humaine dans son contexte – c’est-à-dire national, voire infranational – afin de parer aux changements climatiques ? En effet, de nombreux acteurs non-étatiques peuvent participer à la mise en œuvre des normes et règlementations relatives aux changements climatiques mais peuvent être aussi source d’initiatives complémentaires quant aux actions à mener. Parmi ces acteurs, on peut citer : les villes, les régions, les entreprises, les organisations non gouvernementales,… {45}
Le caractère essentiel de la participation des acteurs intraétatiques constitue une originalité dans la mise en œuvre du droit des changements climatiques et, plus généralement, dans la perspective d’évolution du droit international général.
Selon une étude du Programme des Nations Unies pour l’environnement (ci-après PNUE ) {46} , dans le cadre de l’évaluation de l’écart entre les besoins et les perspectives en matière de réduction des émissions, les initiatives prises par ces acteurs non-étatiques peuvent représenter un réel potentiel de réduction d’émission de gaz à effet de serre {47} . Il se quantifie, approximativement, à une réduction de 6 gigatonnes équivalent CO2 de plus, en 2030, par rapport à un scénario où seules les politiques actuelles seraient mises en application. Il s’avère alors que la considération des initiatives de ces acteurs est cruciale dans la gouvernance climatique. Cette participation des acteurs infraétatiques a été prise en compte par l’Accord de Paris de 2015 et constitue la caractéristique du droit des changements climatiques {48} . Au regard du constat de l’insuffisance de la contribution définie de chaque État par le droit des changements climatiques, la gouvernance, elle, implique l’intervention d’une multiplicité d’acteurs, à différents niveaux. On parle alors d’une approche bottom-up ou de « multilatéralisme par le bas {49} ». Cette intervention est de deux ordres : soit dans l’initiative, soit par l’impulsion de nouvelles normes et de leur mise en œuvre.
Quant à l’initiative, il s’agit de l’établissement des contributions volontaires. En effet, une des principales caractéristiques de l’Accord de Paris est d’accorder une place non négligeable aux acteurs non-étatiques, notamment les villes, les autorités locales, la société civile et le secteur privé. « L’adaptation est un défi qui se pose à tous, comportant des dimensions locales, infranationales, nationales, régionales et internationales {50} ». Face à l’échec de la détermination d’un mode de gestion universel, le Protocole de Kyoto a établi un mécanisme plus souple, à travers le volontarisme. Tout d’abord adressées aux États , les contributions volontaires ont été rapidement élargies aux acteurs non-étatiques afin de compléter le fossé entre les besoins et les perspectives en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Cette conception s’est matérialisée durant le processus de négociation de l’Accord de Paris .
De telles initiatives peuvent ainsi conduire à ce que les accords étatiques et les contributions volontaires étatiques soient plus considérés comme des cadres d’action que comme un objectif dont l’État est le seul redevable. À ce titre, des rassemblements d’initiatives d’acteurs non-étatiques ont émergé, tantôt participant et actif dans les négociations internationales, tantôt acteur en parallèle des initiatives interétatiques et complémentaires à celles-ci. Tel est, par exemple, le cas de la Non - State Actor Zone for Climate Change ou la zone des acteurs non-étatiques pour l’action pour le climat. Il s’agit d’un programme international regroupant les engagements individuels à l’action climatique. Il recense les engagements d’entreprises, de collectivités territoriales, d’investisseurs privés pour lutter contre le changement climatique. De 2010 à 2018, plus de douze mille acteurs ont été recensés, avec environ vingt mille initiatives {51} .
Par ailleurs, les acteurs intra étatiques comme les villes, les régions ou même les États fédérés jouent un rôle crucial dans la mise en œuvre de l’action climatique, pouvant même suppléer l’action étatique. Ainsi, certaines grandes villes américaines, au-delà de la question du retrait des États-Unis de l’Accord de Paris, initient des mécanismes de transition écologique, par la détermination d’objectifs. Plusieurs villes américaines ont annoncé, par exemple, leur neutralité carbone en 2050 à travers le renoncement à l’énergie fossile pour une énergie renouvelable {52} .
De plus, certains États fédérés ont pris l’initiative de participer au financement de l’action climatique. On observe alors à la fois un amenuisement de la souveraineté étatique et de la frontière entre la sphère publique et la sphère privée. Le droit des changements climatiques vient alors recadrer la question de la gouvernance et les fondements du droit international général, par l’élargissement des acteurs de ce droit, tant dans son développement que dans sa mise en œuvre. Loin de supplanter complètement les initiatives et actions de protection internationale du climat et souveraineté étatique développées dans le cadre du multilatéralisme en plein essor au niveau international, l’initiative des acteurs non-étatiques demeure complémentaire à celles-ci {53} .
Le rôle des acteurs non-étatiques au niveau infranational peut aussi être un tremplin pour l’impulsion de nouvelles normes. Il en est ainsi devant les juridictions nationales où les initiatives citoyennes, sur la base de la CCNUCC et de l’Accord de Paris, « renforcent l’existence de ces textes et la nécessité de rendre obligatoire leurs contenus {54} ». De telles actions conduisent à un renforcement du caractère obligatoire des normes et règles établies au sein du droit des changements climatiques et une incitation des États dans la mise en œuvre des mesures qui en découlent. Cette action mêlant la sphère privée et la sphère publique semble rallier le processus d’« humanisation » et de « socialisation » du droit international, et plus particulièrement du droit des changements climatiques. D’une part, elle incite une plus grande interdépendance des États par le renforcement des obligations issues des engagements internationaux et, d’autre part, elle met en exergue le lien entre ces engagements internationaux et le bien-être de la population et donc, in fine , de chaque individu.
Un domaine dans lequel les acteurs non-étatiques constituent une impulsion est la justice climatique, entendue dans le sens de donner un cadre judiciaire effectif au droit des changements climatiques afin d’établir un droit de l’environnement réellement effectif {55} . L’une des affaires les plus remarquées {56} dans ce cadre est celle portée devant la Cour de district de La Haye, par une association (Urgenda) et d’autres plaignants, concernant la mise en œuvre du gouvernement néerlandais de son obligation de réduction d’émission de gaz à effet de serre {57} .
Bien qu’elle ne soit que déclaratoire {58} , cette jurisprudence est remarquable dans la mesure où elle établit, d’une part, d’une manière plus spécifique l’obligation de l’État face aux changements climatiques et, d’autre part, une mise en œuvre des obligations internationales des États au niveau national, touchant la responsabilité de l’État vis-à-vis de la population néerlandaise mais aussi de l’humanité toute entière et des générations futures, du fait du caractère global du phénomène de changements climatiques {59} . En l’occurrence, c’est du fait de l’incertitude liée aux changements climatiques que les États auraient une obligation de diligence envers la population, et plus généralement l’humanité, du fait du caractère global du phénomène. On parle alors de responsabilité de l’État pour manquement à son obligation générale de préserver l’environnement et de ce fait de réduire les émissions de gaz à effet de serre, selon ses capacités et ses moyens. La Cour de district de La Haye a, en effet, contraint le gouvernement néerlandais à « changer et adopter une règlementation plus restrictive et contraignante en matière de changement climatique {60} ». Ceci pour plusieurs raisons dont une action insuffisante de l’État dans le but d’atténuer le niveau d’émission, ainsi, il a agi contre les intérêts qu’il devrait protéger et un manquement à son obligation de diligence à travers une politique climatique insuffisamment efficace et engagée {61} . On observe alors la naissance de nouveaux mécanismes de mobilisation des acteurs non-étatiques au niveau national et, à travers de telles procédures judiciaires une réelle matérialisation de la mise en œuvre du droit des changements climatiques.
En définitive, repenser un nouveau droit adapté aux changements climatiques, peut se faire à travers une adaptation des concepts juridiques existants au sein du droit international, par une interprétation en phase avec les changements climatiques, combinée à une révolution, à travers de nouvelles pratiques de normalisation et de responsabilisation du droit international. L’équilibre entre l’adaptation et la révolution se manifeste, toutefois, à travers une tension permanente entre « humanisation » et « socialisation » du droit international, pour mener à un droit des changements climatiques transcendant.
Adapter (par) le droit pour une meilleure adaptation aux changements climatiques
D AOUDA Y AMÉOGO {62}
Il semble que quoiqu’il arrive, l’on devrait faire face à une part inéluctable des impacts des changements climatiques, et ce, pour les raisons suivantes : « carbon dioxide persists in the atmosphere for “a few centuries, plus 25 percent… lasts essentially forever”, et “the warming from our… emissions would last effectively forever, too {63} .” ». Ce qui implique ceci : « the planet is… “pre-committed” to continued global warming for the short term at least {64} ». Face à cette situation, il est convenu alors de se poser la question légitime de ce qu’il faut faire pour en limiter les conséquences sur les populations et sur l’environnement {65} . Et la toute première réponse qui est venu à l’« esprit » de la communauté internationale a été de mettre sur pied un régime des changements climatiques, comprenant aussi bien l’atténuation des émissions de gaz à effet de serre dans l’atmosphère et l’adaptation.
Toutefois, pendant de longues années, la solution privilégiée de la communauté internationale était tournée vers la réduction des émissions des gaz à effet de serre. Il est à noter que « dans les années 1990, de nombreux scientifiques font remarquer que l’adaptation est le parent pauvre des politiques climatiques internationales (à la différence des stratégies d’atténuation) {66} ». C’est seulement plus tard, essentiellement après Marrakech que la question de l’adaptation a gagné en intérêt. Il est dès lors convenu de poser la question du « comment ? » de cette adaptation. Évoquer cette dernière peut sembler inapproprié dans la mesure où un certain nombre de solutions existent en matière d’adaptation. En effet, différentes stratégies d’adaptation ou encore des mécanismes internationaux d’adaptation existent déjà pour limiter les effets néfastes des changements climatiques sur les populations vulnérables.
Toutefois, si les premières peuvent être efficaces de façon localisées, les secondes, elles, tentent d’apporter des solutions fondées principalement sur la contribution financière {67} ou technologique de la communauté internationale. Mais les unes et les autres n’abordent pas la question de l’adaptation de façon holistique, se contentant de procéder par projet, et donc sur une période de temps donné, et de façon géographiquement limité. Par ailleurs, ces solutions ne portent presque jamais sur les conséquences, surtout négatives, qu’elles peuvent éventuellement causer. Selon nous, la meilleure façon d’aborder l’adaptation au changement est de se servir d’un domaine d’intervention, autre que la technologie ou la finance, ayant la capacité d’avoir une vue générale et à même de veiller à ce que l’adaptation soit efficace tout en s’assurant que les mesures d’adaptation ne sont pas à l’origine de conséquences dommageables aussi bien pour l’environnement que pour une catégorie de la population, notamment la plus vulnérable d’une société. Ce domaine d’intervention n’est autre que le droit. Si ce dernier constitue l’une des solutions à cette situation nouvelle, il soulève de ce fait un réel défi car il accuse un certain niveau de retard, sur la question de l’adaptation, en comparaison avec d’autres domaines de connaissances.
Ainsi, contrairement au droit, on peut constater ceci : « the body of literature on climate change adaptation from the physical, social, and policy sciences is already massive and growing at a stunning rate {68} ». Certes, on peut se poser des questions sur l’efficacité éventuelle du droit, mais il ne faut pas perdre de vue que les changements climatiques constituent une situation nouvelle et qui mérite que des solutions innovantes soient proposées, dans tous les domaines d’intervention dans la mesure où ils impacteront la société et l’environnement dans son ensemble.
Quel pourrait être le rôle du droit pour réussir l’adaptation aux changements climatiques ? Mais surtout comment procéderait-il pour atteindre cet objectif ? Dans le texte qui suit, nous reviendrons sur les solutions d’adaptation déjà en place, à travers les mécanismes d’adaptation (I), à la suite desquels nous aborderons les raisons pour lesquelles recourir au droit pour l’adaptation aux changements climatiques n’est pas une option mais un élément crucial pour s’adapter aux changements climatiques (II). Nous évoquerons également la nécessité d’adapter le droit lui-même à cette réalité nouvelle (III). Et pour ce faire, nous verrons dans quelle mesure le droit adaptatif peut aider à la redéfinition du rôle du droit dans le contexte des changements climatiques (IV).
I. L ES MÉCANISMES D ’ ADAPTATION
L’article 4 de la Convention Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques ( CCNUCC ) considère l’adaptation comme l’une des solutions pour faire face aux changements climatiques. C’est en se basant sur cet article que la Conférences des Parties ( COP ) de la CCNUCC , lors de sa rencontre à Marrakech ( COP -7, en 2001), a pu donner une réelle impulsion pour la mise sur pied de mécanismes dédiés à l’adaptation. Depuis, de nombreux projets ont été financés grâce à ces mécanismes internationaux. Ces derniers sont relayés sur le terrain par des mécanismes nationaux dont l’action, pour les pays les moins avancés et ceux en développement, a été incarnée, dans un premier temps, dans la préparation et la mise en œuvre de Programmes d’action nationale pour l’adaptation (PANAs). L’objectif de ces programmes était d’engager des actions immédiates pour résoudre des questions urgentes.
L’idée étant de leur fournir l’assistance financière nécessaire pour aider à l’adaptation aux nouvelles conditions environnementales, en partant de l’hypothèse qu’avec des ressources financières, il est beaucoup plus facile de s’adapter. Les critiques les plus répandues sur ces mécanismes portent généralement sur la pérennité des ressources financières notamment pour ceux dont la contribution des États est volontaire {69} .
L’incertitude liée aux ressources financières sur le long terme des mécanismes d’adaptation, ainsi que leur insuffisance, peuvent-elles être considérées comme les principales faiblesses du régime international d’adaptation aux changements climatiques ? Comme mentionné précédemment, ces derniers consistent essentiellement à financer des plans préalablement soumis par les pays. Ces plans contiennent des projets devant être mis en œuvre dans le cadre de programmes adoptés sur le plan international. C’est le cas par exemple du Programme d’action national pour l’adaptation aux changements climatiques (PANAs). À titre d’illustration, le PANA du Burkina Faso comprenait 12 projets prioritaires et urgents {70} , dont la sélection a été faite en appliquant des critères de choix tels que le degré de vulnérabilité des secteurs d’activités et des groupes socioprofessionnels concernés, le lien avec la variabilité et les changements climatiques, l’aspect genre, les capacités locales de mise en œuvre des actions. Il s’agissait certainement de projets porteurs avec des résultats pouvant améliorer la santé de certains secteurs d’activités. Mais cela pose question tout de même : il est évident que ces projets ne touchent pas toutes les populations vulnérables du Burkina Faso. Il est aussi évident que ces projets doivent se réaliser dans un délai prédéterminé, cela est dans sa nature, et il n’est pas certain qu’ils soient éventuellement renouvelés. Que se passera-t-il dans le cas de populations ne bénéficiant pas de ces projets, et pourtant affectées par les changements climatiques ? Comment procéder pour élaborer un plan global dans le but d’aider les populations à maintenir et renforcer leur capacité à assurer leur sécurité alimentaire par exemple ?
Quelques éléments critiques sur la nature même de ces mécanismes et leur philosophie de fonctionnement permettent de voir les limites au processus d’adaptation aux changements climatiques des populations vulnérables, basé essentiellement sur les mécanismes existants, dont le mode de fonctionnement ne considère que le financement et la technologie. Ainsi, les effets de ces projets sont localisés et, surtout, limités dans le temps. Ces solutions semblent parcellaires et ne prennent généralement pas en compte tous les aspects touchant les conditions de vie dans une société quelconque.
Par ailleurs, un autre élément est de plus en plus relevé, celui voulant que les participations à ce type de mécanismes soient perçues comme « des réponses à des engagements internationaux, des tentatives des pays pour paraître de “bons élèves” et mieux accéder à des ressources financières externes, plutôt que comme des réponses intégrées à des problèmes nationaux de développement {71} » pouvant contribuer à réduire les effets néfastes des changements climatiques sur les populations vulnérables notamment.
Pour éviter ce type de pratiques, et donc donner plus de chance de succès à l’adaptation, certaines recherches suggèrent de ne pas confondre aide au développement et aide à l’adaptation ou de ne pas substituer l’une à l’autre. C’est notamment le propos de Hallegate (2008) lorsqu’il affirme : « (adaptation) funding should be “new and additional” with respect to previous official development aid ( ODA ). In particular, ODA should not be reduced to fund adaptation projects {72} . »
Aussi, la nature même de ces mécanismes amène à se poser un certain nombre de questions. Il faut rappeler que ces mécanismes ont un horizon temporel dans la mesure où ils visent généralement à s’achever dans un certain délai, comme les plans qu’ils soutiennent. Ensuite, les solutions se matérialisent sous forme de projet, défini par le Project Management Institute ( PMI ) comme « un effort temporaire exercé dans le but de créer un produit, un service ou un résultat unique.
La nature temporaire des projets implique un commencement et une fin déterminée {73} » ( PMI , 2008). En appliquant ce type de solution, l’on agit comme s’il s’agit d’une crise passagère qui sera résolue avec un remède inoculé par le biais de projets. Ce type d’adaptation par projet ne peut évidemment qu’avoir des résultats localisés, limités dans le temps, parcellaires et partiellement efficace sur le long terme.
Évidemment, ce type de solutions n’est pas que le fait des institutions internationales. Certaines institutions nationales reproduisent cet état de fait en encourageant la mise sur pieds de projets dont les résultats sur le court terme apparaissent le plus souvent comme l’objectif recherché, pour des raisons politiques. Ce qui ne permet pas de s’inscrire sur une perspective à long terme d’autant plus que les changements climatiques sont essentiellement caractérisés par… l’incertitude.
II. D ROIT ET CHANGEMENTS CLIMATIQUES
Les changements climatiques, tels qu’ils évoluent, constituent une réalité nouvelle qui n’a jamais été connue auparavant dans l’histoire de l’humanité. En effet, comme l’affirment De Conto et Pollard {74} , la terre a connu des épisodes de réchauffement planétaire plus importants que ce que nous vivons aujourd’hui, mais cela s’est produit sur plusieurs milliers d’années, contrairement à ce qui se passe actuellement. Ce qui suggère que la situation actuelle reste singulière et nécessite que les solutions s’adaptent mieux à cette réalité nouvelle, et différents domaines de connaissances, tel que le droit, doivent y contribuer.
Or, il n’existe pratiquement pas de mesures légales, ou mêmes institutionnelles, tentant d’intégrer l’adaptation comme une nouvelle réalité devant faire l’objet d’une attention plus soutenue alors que les changements climatiques affectent un nombre croissant de populations. Ainsi, outre les dispositions générales dont l’objectif est d’intégrer les engagements internationaux dans le droit national, comme dans le cas de la Convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques ( CCNUCC ), et les dispositions constitutionnelles relatives au « droit à un environnement sain » (art 29) et le droit d’agir contre toute action portant atteinte à l’environnement (art. 30), le droit burkinabé, par exemple, ne semble pas contenir de dispositions faisant de l’adaptation aux changements climatiques un droit dont pourrait se prévaloir les populations vulnérables au cas où l’État n’aurait pas agi de sorte à protéger leur capacité à assurer leur sécurité alimentaire face aux enjeux des changements climatiques, ou encore dans la mesure où des actions prises pour l’adaptation causeraient des conséquences ou porteraient atteinte aux droits de certaines personnes. Cela apporterait une plus-value aux différentes approches déjà largement proposée.
À l’analyse, certaines, ayant guidé la réflexion sur les changements climatiques, se présentent comme suit : Il s’agit de l’approche économique qui consiste essentiellement à agréger « the costs and benefits felt by individuals and then selects the policy that maximizes the good {75} » ; une autre approche consiste essentiellement à ne considérer les enjeux liés aux changements que dans la mesure où ils affectent la sécurité {76} ; ou encore celle portant sur le partage de responsabilités, en lien avec les obligations de réductions des émissions de gaz à effet de serre et les coûts liés à l’atténuation et à l’adaptation, entre états {77} ; ou encore l’approche évoquant les liens entre adaptation et développement {78} .
Ainsi, l’on se projette dans une perspective globale, en essayant de régler le problème de sorte à protéger les intérêts du plus grand nombre. Ce qui sous-tend qu’en général l’élément le plus important est la situation globale ; les cas particuliers ne semblent pas être une priorité. Ainsi, si l’on considère que seule une « petite » partie de la population est affectée, et que le plus grand nombre tire ou peut tirer des bénéfices de la situation ou n’est pas affectée, aucune action n’est menée pour contrer les changements climatiques. C’est d’ailleurs ce que semble proposer certains auteurs tels que Lomborg qui « argues that although climate change leads to loss of life from heat stress, it also leads to a much greater decrease in mortality from cold during the winter and this good outweighs the bad » (cité par Caney) {79} . En pareille circonstance, l’on ne se préoccupe guère des cas particuliers. On peut dès lors se poser la question de la place qu’occupent les droits des personnes et populations dans un contexte de changement climatique ? En effet, si l’on admet avec Caney que les changements climatiques sont de nature à menacer un certain nombre de droits tels que le droit à la vie, le droit à la santé et le droit à la subsistance, l’on peut se poser la question de savoir dans quelle mesure les intérêts (droits) des individus sont protégés dans ce contexte de changement climatique ? Ou encore, comment s’assurer que des mesures efficaces en matière d’adaptation sont prises au niveau étatique afin de s’assurer que chaque groupe de personnes, ou chaque personne est à même d’assurer le minimum vital pour sa survie ? C’est en ce sens que considérer le droit comme un outil pour le régime d’adaptation est essentiel afin de non seulement être complète et efficace mais lui permettre aussi de protéger les droits des personnes, des minorités notamment, dans le contexte des changements climatiques.
En effet, l’adaptation pour être complète, « requires a constructive legal and social response to continuous, interacting, often unpredictable, and perhaps irreversible changes in multiple sectors {80} ». Ce qui suppose que les mesures d’adaptation « [should] embrace all aspects of human society simultaneously, from national security to changes in economic productivity ; from energy production and distribution to national and regional infrastructure redevelopment ; from food production, distribution, and agricultural practices to water supply ; from local government planning and land use regulation to environmental regulation and natural resource management {81} . ». Ce qui explique que l’un des outils le plus efficaces dont on pourrait se servir pour une adaptation réussie n’est autre que le droit.
III. D E LA NÉCESSITÉ D ’ ADAPTER LE DROIT
La question de l’adaptation n’est pas abordée en visant pour objectif de mettre à disposition des outils pouvant aider à saisir chaque situation de la façon la plus efficace. Alors qu’autant la réduction des émissions de gaz à effet de serre peut être recherchée « on shaping human behavior to reduce the ultimate cause of climate change {82} », autant « adaptation strategies must rely upon the (sometimes limited) abilities of species, ecosystems, and socio-ecological systems to respond to continuous alterations in baseline conditions {83} ». Ce faisant, l’objectif du droit consisterait essentiellement à favoriser le renforcement de la capacité d’adaptation en s’assurant d’être en mesure d’apporter des ajustements lorsque les circonstances l’exigent.
Considérant le fait que les changements climatiques sont caractérisés par l’incertitude qui crée un niveau d’imprévisibilité dans le mode de régulation des différents États, il va de soi que le paradigme actuel se fondant sur le fait « that ecological change is predictable and that human impacts are generally reversible {84} » n’est plus opérant. Et, en l’absence de cette prévisibilité dans le contexte des changements climatiques, c’est tout le modus operandi du droit qui est appelé à changer, à innover, à s’adapter.
Des auteurs proposent donc d’adopter de nouvelles façons de faire à travers le droit adaptatif ( adaptive law ) {85} . L’idée étant d’aider à l’adaptation du droit pour permettre et faciliter tout processus d’adaptation aux changements climatiques. Il y introduirait un certain nombre de principes et de caractéristiques dont l’objectif est de rendre le droit plus souple, plus anticipatif et plus réactif pour aborder, de la meilleure des façons, l’enjeu de l’adaptation.
Par ailleurs, l’adaptation fait face à un certain nombre de défis au-delà de la simple question de la régulation au sens classique du terme. En effet, en plus de l’incertitude qui expose l’environnement et les populations à des effets négatifs des changements climatiques, et parfois même aux solutions de l’adaptation, il demeure cependant que : « (u)nlike mitigation policy, for which the goal is clear, adaptation policy thus has no well-defined target {86} ». Aussi, faut-il ajouter que l’on doit veiller à ce que les solutions pratiques et autres mesures, en vue de l’adaptation, ne causent d’autres problèmes aux conditions de vie des populations et à l’environnement.
IV. L ES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT ADAPTATIF ET APPLICATION POSSIBLE
Si le droit adaptatif a été proposé au regard du système juridique américain reconnu pour être rigide à cause notamment de la difficulté de modifier la Constitution américaine pour y inscrire de nouveaux droits {87} , nous allons analyser la mesure dans laquelle ce droit adaptatif peut être utile dans des contextes climatiques et culturels différents. En effet, Craig et de Gunderson {88} partent du principe que la plupart des lois ont été élaborées depuis des années, et sont encore appliquées, sans tenir compte de l’évolution constante des éléments, circonstances et principes sur lesquels elles étaient à l’origine fondées. De ce fait, ce qui a pu fonctionner auparavant pourra ne pas fonctionner, efficacement, aujourd’hui, et rien n’indique que ce serait différent dans le futur, surtout si l’on tient compte du fait que l’incertitude est la caractéristique principale du changement climatique, d’autant plus qu’il n’existe pas de précédents des impacts des changements climatiques {89} tels que nous les connaissons aujourd’hui. Pour donner une chance de réussite à l’adaptation, ces auteurs proposent de fonder le droit sur un certain nombre de caractéristiques à même de lui donner les moyens de s’adapter à l’évolution aussi bien des conditions sociales que des conditions écologiques.
La première caractéristique identifiée par les auteurs est en lien avec le fait que les objectifs d’un système juridique adaptatif devraient être multiples en visant plusieurs résiliences, et ces dernières ne devraient pas être définies de façon étroite. En effet, lorsqu’elles sont considérées séparément, la résilience écologique et la résilience sociale ne visent pas la complémentarité de leur champ d’action. Les auteurs considèrent plutôt qu’un système juridique devrait être poly-résilient, de sorte à ne pas créer de séparation artificielle entre les différents types de droit. Ainsi, le droit de l’environnement « [should not] focus too narrowly on the resilience of ecosystems and of natural functions and processes, without adequate attention to the vitality and adaptability of the social systems and institutions that often seem to be at odds with the natural environment {90} ». Ce qui aurait pour avantage de concilier différentes compétences dans une zone donnée pour un meilleur arrimage des solutions proposées pour chacune des résiliences.
Ensuite, les structures dans le cadre d’un droit adaptatif devraient être « polycentric, multimodal, and integrationist ». Ce qui signifie que les auteurs ne font pas de la centralisation une caractéristique efficace d’un droit adaptatif ; bien au contraire, ils promeuvent le polycentrisme comme « a structure in which there are multiple centers or sources of authority {91} ». La diffusion de l’autorité, à travers la décentralisation par exemple pourrait dès lors contribuer à faciliter une adaptation du droit, grâce à un certain nombre d’avantages. Ainsi le système polycentrique permet et facilite l’expérimentation, en plus d’amoindrir le risque pour tout le pays, comme c’est le cas de système centralisé. La plupart des pays du Sahel ouest africain, par exemple, se retrouve dans cette configuration. En effet, dans ces pays, « la colonisation a encouragé un mode de gestion des ressources de plus en plus pyramidal, et l’action des administrations centralisées s’est rapidement séquencée selon le schéma “diagnostic imposition”, encore très prégnant aujourd’hui. Les politiques foncières et agricoles se sont distanciées des pratiques et contextes locaux pour être orientées vers l’accroissement des rendements et focalisées sur certaines cultures, afin de dégager des surplus et répondre aux besoins de la Métropole {92} ».
Cette façon de procéder pourrait confirmer le besoin suivant : « a “watchdog function” is needed to ensure that key adaptation decisions continue to be made by poor people, for themselves, and in their context {93} », et ce, pour s’assurer notamment que la solution adoptée répond au réel besoin du contexte local. Ce qui peut être efficace pour les besoins de l’utilisation de l’espace pour des activités agricoles par exemple. Ainsi, le système polycentrique, en plus d’être caractérisé par sa flexibilité, épouse beaucoup plus rapidement les réalités locales. Cela peut notamment ouvrir la porte au pluralisme juridique et à la reconnaissance des pratiques et droits locaux à titre de solutions à l’insécurité alimentaire induite par les effets des changements climatiques.
Aussi, en plus d’être polycentriste, un droit adaptatif devrait être multimodal dans le sens où cela aura l’avantage de faciliter « multiple actors’ selection from among a variety of instruments, methods, and tools to respond to complex problems {94} ». Et enfin, pour atteindre l’efficacité, il devra également être intégrationniste afin de prendre en compte « multiple modes or methods of achieving a policy goal but in ways that aim to integrate or interconnect those multiple modes or methods {95} ». Si un tel système regorge d’avantages indéniables, un certain nombre d’obstacles pourraient se profiler. En effet, il convient de rappeler que ce système nécessite une redondance des ressources, ce qui peut être un obstacle de taille pour des pays pauvres, comme ceux du Sahel Ouest africain car considérés comme faisant partie des plus pauvres de la planète, et en même, faisant partie des zones ou l’adaptation devient rapidement une priorité pour la survie des populations qui y vivent.
Le droit adaptatif devrait également être en mesure d’allier stabilité et flexibilité, et cela n’est possible que si l’on adopte des méthodes qui respectent un certain nombre de caractéristiques. Pour cela, l’auteur propose de considérer ceci : « three particular adaptive law methods that aim for the right amount and type of flexibility {96} ». Il s’agit notamment de la prise de décision discrétionnaire qui évite les écueils des règles juridiques rigides néfastes à l’adaptation aux conditions changeantes de l’environnement ; de la gestion adaptative et de la nécessaire « evolution of property law » sans laquelle les deux précédentes méthodes n’auraient qu’un niveau limité d’efficacité {97} .
Ce qui signifie que les autorités décentralisées devraient disposer de pouvoirs discrétionnaires afin de ne pas se voir ralentir par de longues procédures caractéristiques de la plupart des systèmes juridiques. De ce fait, l’on s’expose également à ce que des dérives autoritaires dans certaines zones voient le jour.
Enfin, le droit adaptatif permet et facilite les processus itératifs « with feedback loops among multiple participants, limits to human and organizational rationality, the effects of social and ecological forces on the ordering and management of human affairs, and accountability mechanisms for the conservation of capital {98} ». Ce faisant, l’on se donne la capacité d’ajuster les règles de droit en fonction des réalités auxquelles elles sont destinées à s’appliquer. Par ailleurs, les acteurs locaux auront plus de chance d’influencer l’adoption de règles régissant leur cadre de vie.
C ONCLUSION
Adapter, c’est d’abord comprendre le besoin d’ajustement dans un écosystème donné, mais c’est également s’assurer qu’aucune barrière n’empêche une population quelconque de prendre les mesures nécessaires ou agir comme il faut pour intégrer les changements environnementaux dans la gestion quotidienne des activités. C’est en cela que le droit adaptatif, présenté ci-dessus, pourrait être utile dans le contexte ouest africain. En effet, le Sahel « considéré à la fois comme homogène du point de vue climatique (la désertification), mais aussi du point de vue de la vulnérabilité des populations {99} », se doit de trouver les solutions pour permettre à sa population d’assurer sa sécurité alimentaire. Certaines pratiques devront en effet être abandonnées pour donner plus de chance à l’adaptation. En effet, comme le dit Mortimore, « Sahelian peoples do not lack adaptive knowledge {100} », et disposent d’énormes capacités pour adjuster leur mode de vie face aux réalités des changements climatiques. Toutefois, ces capacités « may be impeded where there is a tradition of top-down governance, coupled with presumptions or even ignorance of local knowledge, and of the rationales of local environmental management {101} »
Les temps juridiques des changements climatiques
J EAN -P AUL S EGIHOBE B IGIRA {102}
L’étude des changements climatiques {103} nous met devant un paradoxe. En effet, avec l’évolution de la science, des auteurs ont démontré que le triomphe de la technologie sur la nature a fait de l’homme le maître de la Terre {104} ; en même temps, cette « aventure scientifique » a révélé la vulnérabilité {105} de cet univers terrestre qui se présente désormais comme une perle bien fragile dans l’immensité noire de l’espace {106} .
Le constat amer est que la science qui avait contribué à accréditer l’idéologie du progrès {107} , a cultivé l’incertitude {108} alimentée par de sérieuses mises en garde relatives à l’épuisement des ressources et à la dégradation des processus de reproduction de la vie sur terre {109} . L’homme vit désormais dans un cosmos incertain jailli du désordre et toujours menacé d’entropie, voguant de façon imprévisible « entre le possible et le réel {110} ». Les changements climatiques, longtemps contestés, sont aujourd’hui scientifiquement démontrés {111} . Les effets de la variabilité climatique sont avérés (inondations, sécheresses, pluies intempestives, etc.) {112} .
L’actualité révèle justement que le phénomène de dérèglement climatique est un problème environnemental qui présente plusieurs facettes dont le droit censé y apporter des solutions souffre indiscutablement d’une insuffisante effectivité {113} : certaines facettes portent sur les enjeux {114} en présence et l’efficacité de la coordination internationale de lutte {115} , les autres sont relatives à l’inertie des phénomènes en jeu {116} , les incertitudes, l’irréversibilité {117} , le décalage temporel entre les coûts de l’action (qui sont immédiats) et des bénéfices de l’action (qui sont futurs et éloignés) {118} .
Partant des derniers aspects ci-haut évoqués (immédiateté et futur éloigné), se pose alors la question de la temporalité, non seulement pour le climat changeant qui ne peut se faire qu’avec et à travers le temps du fait des activités humaines, mais également et surtout pour le droit mis en œuvre pour lutter contre le dérèglement climatique.
Nul doute que notre société est inexorablement dans le temps qui l’affecte sans cesse, de sorte qu’il paraît contraire au bon sens d’envisager la réglementation des changements climatiques par le droit sans cerner le problème du temps. Si on peut dire que le temps est ce qui passe quand rien ne se passe {119} , qu’il est ce qui fait que tout se fait ou se défait, qu’il est l’ordre des choses qui se succèdent, qu’il est le devenir en train de devenir, ou qu’il est le moyen le plus commode qu’a trouvé la nature pour que tout ne se passe pas d’un seul coup, les changements climatiques s’inscrivent pertinemment bien dans cette perspective car ils s’opèrent par et à travers le temps. Le temps se manifeste et se dérobe irrémédiablement à l’homme ; il y a quelque chose en lui, de lui, au-dedans, comme au-dehors, quelque chose qui passe, et dont le passage s’effectue malgré sa volonté {120} . Dès que l’homme existe, le temps fuse en lui, et il assiste à sa traversée de manière passive ; il ne peut pas faire en sorte que le temps s’arrête. Et , pourtant, l’homme n’est malgré tout pas « ailleurs » quand le temps se manifeste. L’homme n’est pas fondamentalement étranger à ce processus qu’il voit s’effectuer en lui {121} . Aussi , le droit est-il inséparable de l’emprise de l’homme sur le temps qui passe. Le temps comme le droit entretiennent une relation indissociable avec la vie de l’homme. Toutes les notions temporelles que sont la mort, la vie, l’âge, la jeunesse, la vieillesse, le passé, le présent, le futur témoignent du lien fondamental entre le temps et la condition humaine qui est intrinsèquement liée au temps {122} . Or , le problème que pose le dérèglement du climat est aussi existentiel qu’existential en ce que la durée comme la qualité de la vie de l’homme sur terre sont sérieusement menacées.
Ainsi, si le temps est ce qui permet à l’homme d’exister en tant qu’individu, le droit quant à lui permet à l’homme d’exister en tant qu’animal social. Il lui permet de construire et de faire fonctionner une société sans laquelle l’homme ne peut exister. Composantes essentielles de l’individu et de la société, le temps et le droit ont par ailleurs tous deux une force contraignante et normative : « le temps et le droit sont des pouvoirs qui dominent l’homme {123} ». Il y a bien évidemment la loi du droit constituée de l’ensemble des règles juridiques, mais il y a aussi la loi du temps qui découle de l’ordre naturel des choses et qui est caractérisée par son écoulement permanent et irréversible.
La présente réflexion tente de faire un contour sur les temps juridiques au prisme des changements climatiques. Sans être exhaustive ni le reflet absolu de vacuité sur les questions écologiques de l’heure, elle tentera de mettre en exergue le lien épistémologique entre ces deux questions en montrant que pris uti singuli le temps en dehors des considérations juridique est un a priori au sens kantien qui s’impose et dont le phénomène naturel dépend. Il est un bon allié si on le respecte et peut jouer de mauvais tours si on ignore son ontologie. L’accent sera mis dans un premier moment sur le contenu sémantique du temps juridique avant de nous étaler dans un second, plus long, sur la prise en compte, par le droit, du temps dans la régulation du phénomène climatique.
I. L E TEMPS JURIDIQUE : ESSAI DE COMPRÉHENSION
Le temps juridique est la dimension temporelle telle qu’elle existe par et pour le système juridique. Il correspond soit à un espace au sein duquel les situations juridiques se déroulent, soit un milieu dans lequel ces situations se succèdent. Son examen révèle qu’il dispose d’une portée sémantique multiple. Non seulement, il renvoie à un milieu organisé dans lequel les situations juridiques se succèdent mais aussi à un espace mesuré avec lequel ces dernières se déroulent {124} . Cette multiplicité de sens peut varier selon que le facteur temps est envisagé sous l’un ou l’autre de ses aspects, à savoir le moment et la durée, faisant apparaître ainsi une dualité {125} de temps juridiques. Dans tous les cas où se pose un problème juridique de date, le temps est envisagé dans son aspect de moment. À l’inverse de la date, qui n’est qu’un moment dans le temps, la durée se présente sous forme d’une période {126} . Ainsi , apparaissent deux types de temps juridique envisageables : le temps juridique chronologique qui correspond à l’organisation du temps juridique et le temps juridique chronométrique qui correspond à la durée du temps juridique {127} .
A. La chronologie juridique
Il s’agit d’une technique de construction du milieu juridique temporel dans lequel les situations juridiques se succèdent à partir des dates {128} . Celles-ci constituant le moyen de repérer la formation, l’exécution ou l’extinction des situations juridiques composant ce milieu temporel juridique {129} . Rentrent dans cette rubrique la datation des actes juridiques, la computation légale du temps, la signification, la notification en droit judiciaire, l’entrée en vigueur d’une convention internationale, etc. Pour ce dernier aspect les 21 mars 1994 et 16 février 2005 rentrent dans cette considération de la chronologie juridique respectivement pour la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques et le Protocole de Kyoto à cette convention.
B. La chronométrie juridique
C’est une technique qui a pour objet de mesurer, séquencer le temps {130} , de construire la durée du temps juridique {131} . En droit comme en fait, on estime traditionnellement que le temps se mesure en fractions qui s’additionnent, à tout le moins se suivent. Cette opération permet de déterminer des durées et des délais par une analyse qui composent la machine à laquelle elles appartiennent {132} . C’est grâce aux unités {133} et règles de mesure {134} que l’espace temporel juridique est mesurable et mesuré. Les unités de mesure et les règles de mesure de la durée du temps juridique sont distinctes en ce que les premières définissent l’étendue de l’espace du temps juridique alors que les secondes donnent les modalités de mesure de cette étendue. Elles sont cependant complémentaires car elles permettent toutes les deux de faire en sorte que l’espace du temps juridique soit mesurable et puisse être mesuré par le système juridique {135} .
Notons qu’en dehors de sa valeur quantitative, la durée représente pourtant une continuité indivisible {136} et créatrice d’éléments qui se succèdent continuellement les uns aux autres. À l’intérieur de cette continuité, le présent incorpore dans un même mouvement le passé, qui se régénère et survit ainsi à lui-même et anticipe le futur qui l’assimile à son tour. C’est ainsi que Bergson explique que le temps est un mouvement permanent, créateur et stable. Il assure à la fois le changement dans la continuité et la destruction dans l’évolution {137} .
Rentrent dans cette optique la taxe carbone, le mécanisme de développement propre, de l’observance, de RED +, les systèmes des registres, de vérification, etc. mis en place par différents instruments juridiques par lesquels on peut déterminer les délais susceptibles d’enclencher l’application des certaines normes conformément aux prescrits conventionnels.
C. La réfutation du paradigme du temps unique et continu
Le caractère dual du temps (chronologie et chronométrie) que nous venons d’évoquer a été mis en cause par un courant qui prône une notion unitaire du temps. L’unité du temps juridique résiderait dans le fait qu’il constitue une dimension et, plus précisément, la dimension temporelle juridique {138} . Sur le terrain philosophique, Henri Bergson qui, pourtant, avait mis l’accent sur l’irréductibilité des divers temps psychiques au temps physique et relevé le caractère créateur de ces temps psychiques, est resté aligné sur une conception homogène, uniforme et continue du temps {139} . Le paradigme du temps unique et continu a été défendu par diverses théories évolutionnistes en biologie, en géologie, en paléontologie. Toutes ces disciplines reposent sur le postulat selon lequel les lois de la nature sont invariables dans la très longue durée et donc que les mêmes causes ont nécessairement les mêmes effets tout au long de la ligne du temps {140} .
Cependant, plusieurs objections ont été formulées contre ces représentations unitaires du temps. Concept énigmatique {141} , paradoxal {142} et aporétique {143} , réalité incontournable {144} , des scientifiques comme Bachelard {145} , Ost {146} , Terré {147} , Delahaye {148} , Prigogine et Stengers {149} l’ont étudié et proposé le paradigme de la pluralité des temps. De manière affirmée, en sciences sociales la mise en perspective de l’hétérogénéité des divers rythmes temporels est opérée de divers côtés {150} avec des intitulés osés comme « La multiplicité des temps sociaux {151} ».
De son côté, le système juridique doit définir sa dimension temporelle {152} tout comme il doit définir sa dimension spatiale {153} . Considérant que le temps juridique est une dimension essentielle du système juridique, un « élément actif pour modeler les institutions juridiques {154} » créées par l’homme dont le propre est de tenter de dominer le temps auquel il est soumis {155} , il nous semble indiqué de dépasser ce débat entre unité et dualité du temps pour nous inscrire dans la perspective pluraliste. D’autant plus, s’agissant du respect des engagements pris en matière environnementale, une chose est de voir une convention internationale entrer en vigueur, une autre de constater son application avec les diverses modalités prévues liées aux délais. L’entrée en vigueur n’est pas la même à l’égard de tous les États parties et les différentes dispositions relatives aux délais ne s’appliquent pas à tous de la manière uniforme. Il y a une « géométrie variable » en fonction du poids de chaque État, du moment de son consentement à être lié par un traité et des aléas d’application consécutifs à la situation réelle de chaque État. Pour certains, il y a extrême urgence d’appliquer certaines dispositions, même provisoirement avant son entrée en vigueur, pour d’autres une urgence, certes, mais contingente. Somme toute, de ce qui vient d’être dit, il existe plusieurs temps juridiques.
Phénomène défiant les rétrospectives et les prospectives réductrices, l’appréhension de l’expérience juridique devra intégrer le discontinue, l’aléa {156} et la contingence {157} d’autant plus que l’analyse remarque une superposition et une combinaison de diverses temporalités {158} . Aussi, le temps juridique tient-il compte des autres temps dans la mesure de leurs propres contraintes et ne s’impose à eux que lorsque les contraintes organisationnelles de la loi priment celles des autres temps. Si le droit respecte en général la matérialité du temps, il en corrige les effets indésirables {159} et crée un temps juridique différent du temps réel.
De ce qui précède, nous pouvons admettre que malgré sa vocation hégémonique, le temps juridique ne s’avère qu’une approche particulière du temps qui coexiste nécessairement avec les autres facettes de la temporalité tels les temps cosmogonique, scientifique {160} , météorologique, biologique, sociologique, économique, historique, etc. Toutes ces réalités coexistent, ne s’excluent pas et doivent être prises en compte si on veut tenter d’appréhender et subir le temps dans la continuité. Partant, le paradigme qui s’impose est celui du dépassement de la controverse relative à l’unité ou à la dualité du temps pour envisager la multiplicité des temps juridiques.
II . L ES TEMPS JURIDIQUES AUX FINALITÉS ÉCARTELÉES ENTRE CONSERVATISME ET DYNAMISME
Nous ne le dirons jamais assez, le temps juridique permet au Droit de réaliser sa finalité première, à savoir celle d’organiser de façon harmonieuse et pacifique les rapports entre les représentants d’une même société {161} . À côté de cette spécificité globale, chevauchent plusieurs autres plus spécifiques dont certaines sont politiques (lorsqu’il a pour but d’assurer l’orientation opportune du droit) {162} et d’autres techniques (lorsqu’il a pour but d’assurer la cohérence rationnelle du droit) {163} .
De par le monde, chaque ordre juridique fait face au défi du temps, à la fois comme un effort de conservation {164} et comme une tentative d’anticipation et de prévision {165} . Et pour le sujet qui nous occupe, il faut dire que la question de l’environnement est la plus significative par rapport à la problématique du temps. L’efficacité du droit et l’effectivité du système juridique de protection de l’environnement dépendent de la manière d’appréhender le temps long des phénomènes naturels dans lequel il faut se placer et prendre en considération du caractère irréversible des effets de certains comportements humains. Cela nécessite d’intégrer à la norme un futur très étiré {166} .
En matière de changements climatiques, mais aussi à propos de la couche d’ozone ou de la pollution transfrontière, la Professeur Chemillier - Gendreau déplore le fait que les protagonistes ne sont pas parvenus à définir une norme d’abstention efficace. Devant l’ampleur des divergences d’intérêts, chacun tire parti de ces désaccords et une véritable dilution du temps juridique s’installe. Les procédures chaotiques qui en témoignent ont été justifiées par les rythmes propres aux scientifiques {167} . Elles ont conduit à une pratique juridique inédite avec la création d’organes de suivi de grandes conventions internationales {168} .
Cette divergence d’intérêts traduit un « développement des contradictions nouvelles et l’éphémérisation des situations sociales {169} » et exprime des tensions grandissantes entre une temporalité juridique conservatrice et des temporalités économiques, sociales et politiques dynamiques {170} . Les finalités du temps juridiques ci-haut évoquées oscillent entre les tenants d’un droit statique qui affirme une sécurité juridique pour tous contre la précarisation privilégiant le statutaire par rapport au contractuel, l’institué par rapport au négocié, la continuité par rapport au changement {171} et ceux qui considèrent que les normes juridiques, en l’occurrence celles relatives à la réduction de l’impact des activités économiques sur le climat, ne devaient pas porter ombrage au secteur productif, à l’innovation et au « progrès ».
C’est non sans remords que Praful Bidwai note que : « Les forces conservatrices ont poussé si loin tant de programmes mondiaux irresponsables que le citoyen ordinaire est désormais confronté à des options absurdes. On ne nous demande pas seulement de choisir entre la peste et le choléra, mais on nous somme de plus en plus souvent de déclarer qu’il n’y a pas de choix possible. Pour toute défense, nous sommes contraints de conclure des alliances avec des groupes d’intérêts hostiles, afin de contenir temporairement d’autres forces encore plus hostiles {172} ». La temporalité juridique, dans ce contexte est mise à l’épreuve, écartelée entre le conservatisme et la dynamique altermondialiste qui souhaite voir le mode de production changer afin de sauver le climat.
Nous nous retrouvons dans l’entre-deux du statisme et du dynamisme avec comme conséquence un temps entrecoupé, discontinue, cherchant à échapper à l’emprise conservatrice bien forte et en même temps à répondre aux besoins urgents de changement de comportement, d’adaptation des modes de vie aux exigences de lutte contre le réchauffement climatique. Il va sans dire que ce temps au rythme ralenti, accéléré et par moment arrêté traduit le visage d’un droit pris en otage par des intérêts divergents, parfois contradictoires.
III . D ES TEMPS JURIDIQUES ET LEURS RAPPORTS AVEC LES CHANGEMENTS CLIMATIQUES
A. L’articulation des vecteurs du temps avec les pouvoirs constitutifs de l’État
La doctrine classique n’a eu de cesse, lorsqu’elle analyse l’État {173} moderne, de revenir sur les trois pouvoirs dont le postulat de séparation a été prôné par Charles de Montesquieu. Les vecteurs du temps (passé, présent et futur) ont été associés aux rôles assignés à chacun des pouvoirs de sorte que la collaboration nécessaire de ces trois pouvoirs, au-delà de leur séparation, entraîne l’articulation, plus ou moins équilibrée selon les cas, entre ces trois formes de temporalités {174} .
Parmi les auteurs, G. Husserl {175} affirme que chacun des trois pouvoirs– l’exécutif, le judiciaire et le législatif – s’inscrit spécifiquement dans une de ces trois dimensions du temps. L’exécutif se déploie dans le temps présent . Le ministre ou l’administrateur applique le droit au cas par cas ; il traite les dossiers en conformité au droit en vigueur, mais aussi en fonction de leurs nécessités spécifiques, qui peuvent entraîner, le cas échéant, des modifications de ce droit. Si l’Administration est parfois contrainte de regarder vers l’avenir, il ne lui appartient pas d’engager celui-ci par des normes générales {176} . Pour sa part, le juge apparaît comme un scrutateur du passé . Sa mission consiste à dire le droit établi à propos des faits révolus et faire justice {177} . Sa marge de liberté à l’égard de la volonté du législateur paraît plus étroite que ne l’est celle de l’administrateur ; de plus, l’exigence de justice et d’égalité de traitement implique encore, dans toute la mesure du possible, le respect du précédent {178} . Le législateur quant à lui est l’homme du futur . Pour le lui, l’avenir est ouvert ; il peut, par des règles générales, modifier les comportements sociaux et ainsi modeler la société future {179} . Tous ces trois pouvoirs traitent des questions des changements climatiques. Les administrations des États appliquent diverses normes relatives au climat, les juges connaissent des différends y relatifs et les États ou organisations internationales et de manière récurrente les parlements nationaux négocient, ratifient ou votent des conventions et lois portant sur le dérèglement climatique et ses effets.
B. Le temps des naissances ou des fondations
Il renvoie à des événements fondateurs comme l’adhésion à un traité, sa ratification, sa signature, etc. Ce temps est aussi celui de gestation, de « grossesse », des accouchements difficiles, « des naissances prématurés ou des mort-nés », d’adoption et de publication des rapports, ou encore de longs moments de négociations qui aboutissent à la production d’un texte juridique qui va lier les parties prenantes. À ce sujet, l’on peut invoquer la chronologie juridique précédemment étudiée. La date de l’entrée en vigueur d’une convention {180} participe également à ce temps de création des droits et devoirs à l’égard des États concernés. La dimension temporelle reste d’une importance on ne peut plus capitale pour actionner le compteur du respect des engagements à l’égard d’un État . C’est dans ce sens que, commentant le point 3 de l’article 24 de la Convention de Vienne précité, Patrick Daillier et Alain Pellet notent que : « cette disposition met l’accent sur une distinction extrêmement importante : un traité peut être obligatoire pour certains États et non l’ensemble des signataires ; il “entre en vigueur” dès que les conditions prévues sont remplies mais il ne s’appliquera aux autres signataires qu’à mesure que ceux-ci auront exprimé leur consentement définitif à être liés. C’est le système de l’entrée en vigueur échelonnée. À quelque moment qu’interviennent les ratifications successives, c’est le même texte, dans sa formulation initiale, qui s’applique à tous les États parties {181} ».
Plus spécifiquement, les temps juridiques fondateurs des changements climatique sont à situer à divers moments en fonction des problèmes liés au climat traités, l’ensemble des Conférences des Parties ( COP ) {182} qui se tiennent {183} . La chronologie des négociations sur le climat a révélé à chaque étape que les temps juridiques sont étirés, et les résultats sont toujours maigres {184} . Même les instruments juridiques de référence, en l’occurrence la Convention-cadre sur les changements climatiques {185} ainsi que le Protocole de Kyoto {186} avant {187} comme après {188} n’ont pas été à la hauteur des attentes. Leur application s’inscrit dans un temps de longue durée. La preuve de ce temps long consiste en ce que qu’en 1827, Joseph Fourrier utilise le terme « effet de serre » pour décrire la rétention partielle dans l’atmosphère des radiations solaires, en 1896 à Stockholm, Svante Arrhenius constate que les hommes et leur civilisation industrielle sont à l’origine d’une part importante du dioxyde de carbone (CO2) présent dans l’atmosphère, et que la proportion de celui-ci croit en fonction des consommations de charbon. Il émet l’hypothèse que la poursuite de la combustion de carburants fossiles (essentiellement du charbon à l’époque) pourrait conduire au doublement de la quantité de gaz carbonique (CO 2 ) dans l’atmosphère, renforçant l’effet de serre, d’où un réchauffement planétaire de 2 °C ou 3 °C. En 1957 à Mauna Loa, Hawaii, dans le cadre de l’Année géophysique internationale, et sous l’impulsion de Roger Revelle, Charles David Keeling commence la mesure systématique de la concentration atmosphérique du CO 2 : elle vaut alors 315 parties par million par unité de volume (ppm), elle dépassera 335 ppm en 1975, 355 ppm en 1990, 380 ppm en 2006. En 1958, le chercheur Keeling s’aperçoit vite que ce gaz à effet de serre se répartit uniformément dans tout endroit de la Terre, et ne reste pas confiné aux seuls continents industrialisés. Les taux en dioxyde de carbone (CO2) ne cessent de croître. En 1972, René Dubos écrit « penser global, agir local » dans son rapport « Nous n’avons qu’une Terre », qui sert de base à la toute première Conférence des Nations unies sur l’environnement de Stockholm (appelée aussi « Sommet de la Terre »). Cette même année le Club de Rome publie le rapport « les limites de la croissance ». En 1979 à Genève se tient la première conférence mondiale sur le climat : on reconnaît l’importance du problème, tout en jugeant prématurée la réunion d’une conférence au niveau ministériel. En 1987 intervient la publication du Rapport Brundtland définissant le développement durable : « Le développement durable est un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures de répondre aux leurs ». En 1988, le GIEC (Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat) est créé. Le GIEC réunit 130 pays, 2.500 intellectuels, 130 représentants des gouvernements, 800 auteurs. Le Groupe I est composé de scientifiques ; le Groupe II évalue les impacts des découvertes scientifiques sur le monde ; le Groupe III étudie les répercussions démographiques, sociologiques et économiques du changement climatique. En 1990 à Genève, sort la publication du premier rapport du GIEC . Il confirme les informations scientifiques à l’origine des préoccupations sur le climat et, surtout, incite l’ ONU à organiser le « Sommet de la Terre ». En 1992 à Rio de Janeiro, se tiennent les « Sommet de la Terre » et négociations de la convention-cadre l’Organisation des Nations unies sur le changement climatique ( UNFCCC ) qui entre en vigueur en 1994. En 1995, le deuxième rapport du GIEC conclut que les activités humaines ont une influence discernable sur le climat et la même année se tient la première session de la Conférence des Parties se tient à Berlin. En 1997, à Kyoto, lors de la 3 e Conférence des Parties ( COP ), 38 pays industrialisés s’engagent dans le protocole de Kyoto à réduire leurs émissions de gaz à effet de serre de 5,2 % globalement, au cours de la période allant jusqu’en 2012. En 1999 à Grenoble, Gif-sur-Yvette et à Moscou, publication des résultats de l’analyse de la carotte de glace de Vostok (Antarctique), révélant la corrélation entre les variations de climat et celles des concentrations de CO 2 et de méthane depuis 420 000 ans, montrant aussi que, depuis 1958, les concentrations de ces gaz dépassent les maxima du passé. En 2001, l’administration Bush-Cheney retire la signature des États-Unis du protocole de Ky ō to et demande l’avis de l’Académie des sciences des États-Unis sur la question du réchauffement climatique. L’Académie confirme le sérieux des rapports du GIEC sur la question. La même année les accords de Marrakech, adoptés à la septième session de la Conférence des Parties, exposent en détail les règles d’application du Protocole de Kyoto, mettent en place des nouveaux instruments de financement et de planification en vue d l’adaptation aux changements climatiques et établissent le cadre pour le transfert de technologie. Toujours en 2001, selon le troisième rapport du GIEC , le réchauffement planétaire se situerait entre 1,4 et 5,7 °C en l’an 2100, la valeur exacte dépendant des « scénarios » politico-économiques d’émissions de gaz à effet de serre comme de la sensibilité physique du climat.
En 2002, c’est la ratification du protocole de Ky ō to par le Japon et par l’Union européenne (avec modulation des objectifs de réduction pour les différents membres de l’ UE ). En 2004, c’est la ratification du protocole de Ky ō to par la Russie. En 2005, entrée en vigueur du Protocole de Kyoto, ratifié par 141 pays : 36 pays industrialisés sont dans l’obligation de réduire leurs émissions, les pays en développement n’ont que de simples obligations d’inventaires d’émissions. Les États-Unis et l’Australie, qui émettent plus du tiers des gaz à effets de serre mondiaux, ne sont pas signataires. La même année à Montréal, commencent les discussions sur la politique de réduction d’émissions pour la suite de la période défi nie dans le protocole de Ky ō to (1990-2012).
En 2006 à Londres, est publié le Rapport de Nicholas Stern sur les conséquences économiques du changement climatique. Il souligne la gravité des risques économiques – comparables aux effets des grandes guerres et de la grande crise de la première moitié du XX e siècle – s’il n’y a pas d’action à l’échelle mondiale pour réduire rapidement les émissions de gaz à effet de serre ; il conclut que les bénéfices d’une telle action dépassent nettement les coûts. En 2007 à Paris, à Bruxelles, à Bangkok, puis à Valence, se fait la finalisation du quatrième rapport du GIEC . Tout en rappelant que le changement climatique anthropique entraînera d’importants dégâts au cours de ce siècle, le rapport souligne qu’un développement plus « durable », réduisant les émissions de gaz à effet de serre et promouvant l’adaptation au changement, diminuera sensiblement la vulnérabilité des sociétés. En 2008 à Bangkok se tiennent les négociations internationales sur le changement climatique afin de préparer un accord mondial censé prendre le relais du protocole de Ky ō to qui expire en 2012. En 2009 c’est la COP 15 à Copenhague : négociation internationale pour définir l’après 2012 (remplacer le protocole de Kyoto). On obtint un accord international – Chine et USA compris – sur objectifs de réduction, mais non contraignant. En 2011 à Durban, les gouvernements reconnaissent la nécessité d’élaborer un projet de nouvel accord juridique universel pour lutter contre les changements climatiques au-delà de 2020.
En 2012 c’est la COP18 à Doha : l’amendement de Doha au Protocole de Kyoto est adopté par la Conférence des Parties agissant comme réunion des Parties au Protocole de Kyoto . Cet amendement comprenait de nouveaux engagements pour les Parties qui ont accepté pour une période allant du 1 er janvier 2013 au 31 décembre 2020 ; une liste révisée des gaz à effet de serre sur laquelle les Parties feraient rapport au cours de la deuxième période d’engagement et des amendements à plusieurs articles du Protocole de Kyoto . En 2014 c’est la COP 20 à Lima . Le GIEC parle de risques « élevés à très élevés » en cas de hausse moyenne des températures de +4 °C par rapport à la période préindustrielle (« extinction substantielle d’espèces », « risques importants pour la sécurité alimentaire »), mais évoque des risques « considérables » dès un réchauffement de 1 à 2 °C. Une augmentation d’environ 2 °C par rapport à la période préindustrielle pourrait entraîner une perte d’entre 0,2 et 2 % des revenus annuels mondiaux. En 2015 c’est la COP 21 et signature de l’Accord de Paris . En 2018, le 8 octobre, le Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat ( GIEC ) a publié son rapport spécial sur le réchauffement de 1,5 °C. Ce rapport est alarmant et appel à un changement radical {189} .
C. Le temps de la vie réelle articulant le passé et le futur
Ce temps de la vie réelle, appelé aussi « temps du présent omni temporel {190} » est considéré par une certaine doctrine comme l e temps de « la longue durée {191} » fonctionnant au ralenti. Il est au cœur de la formation de la coutume opérant l’actualisation de l’héritage du passé dans les réalités du présent et se pose en contraste {192} en ce sens qu’il est au même moment maturateur et dévoreur, destructeur {193} et libérateur. C’est le règne du droit positif dont l’une des valeurs incarnées est la prospective d’offrir un projet de société future et de contribuer, par les méthodes qui sont les siennes, à le réaliser {194} .
En l’état actuel de la législation sur les changements climatiques, le droit positif relève essentiellement de la soft law avec différents mécanismes (observance, développement propre, RED +, les systèmes des registres, de vérification, le dispositif de réaction au non-respect des obligations établis par le Protocole de Kyoto, le marché de permis d’émission, etc {195} .) mis en place . Nous dirons aussi que c’est le temps de grandes associations de défense de l’environnement, des groupes d’intérêts économiques qui s’opposent au changement des modes de production, temps « des fluctuations irrégulières et des revirements imprévisibles {196} ». La mobilisation des scientifiques, des politiques, des acteurs de la société civile, la constatation de la soft law environnementale, l’application imparfaite des normes climatiques existantes participent à la vie réelle de nos sociétés, le temps de la longue durée.
On le voit, le monde bouge. La prise de conscience de la crise écologique a déclenché un temps explosif et révolutionnaire. Différents groupes d’intérêts se mettent en action, avec comme objectif de lutter contre les changements climatiques du fait de l’homme, déplacent progressivement le centre de gravité et introduisent une certaine contingence dans les temps juridiques qui voient leur durée s’étirer du fait des divergences des vues des acteurs et des controverses suscitées par la réalité et la prise en charge du phénomène de dérèglement du climat. Ces temps sont aussi mis à profit pour construire un droit qui doit être effectif et non virtuel, forcer la volonté des décideurs politiques afin de parvenir à des résultats concrets et non potentiels.
IV . D ES TEMPS COMPLEXES ENTRE LENTEUR ET ACCÉLÉRATION
A. Prôner la patience juridique face aux lenteurs décisionnelles sur les changements climatiques
Il se constate des lenteurs qui affectent l’efficacité et posent la question de l’effectivité des normes sur le climat. Les discussions sur le dérèglement climatique ainsi que les mesures pour y faire face obligent à la « patience juridique {197} ». Celle -ci s’éprouve corporellement et neurologiquement, bien avant de l’être sur le plan juridique. Elle est une des expériences sensibles, physiques du temps. Depuis que les scientifiques ont alerté sur la crise climatique, les États mettant en avant leurs intérêts économiques, parmi lesquels se trouvent les grands pollueurs, ont pris en otage l’humanité, la contraignant à être patiente. Pour mieux cerner cette notion, indiquons qu’être patient, c’est avant tout savoir attendre. Toutefois , pareille attente ne saurait se confondre avec l’attentisme indéfini qui n’est qu’une forme stérile de passivité qui laisse imaginer que ce que l’on attend se produira de soi, sans qu’on n’y intervienne {198} . L’attente requise de la patience nous fait protagoniste d’une action, sauf que cette action sait également ne pas dégénérer en activisme, ou pire encore en agitation, figure symétrique inversée de l’attentisme.
S’agissant de la mobilisation pour le climat, constamment on en voit deux, à savoir l’activisme, l’agitation et l’attente, du reste, grande. Nous sommes d’accord avec Raphaël Draï pour qui la patience juridique consiste non pas seulement dans l’acceptation abstraite du temps mais dans sa mise en œuvre, dans la constitution du temps juridique qui soit un temps vécu {199} . Elle forge le lien, poursuit cet auteur, toujours rétroversif, entre l’avant de l’obligation ou de la dette, l’après de l’échéance et le présent du règlement entre l’engagement initial et l’acquittement résolutoire {200} .
Il y a une sorte de retard, d’arriérés qui se créent avec les divergences qui caractérisent l’adoption et l’application des normes environnementales. Face aux « arriérés climatiques », on a l’impression que l’urgence de l’action pour le climat, la régularité des COP et autres rencontres, l’adoption des résolutions, des déclarations et même des instruments juridiques contraignants comme l’Accord de Paris de 2015 qui a connu le retrait des États - Unis par l’administration Trump {201} , ont pris un air banal. La souveraineté des États a toujours tendance à s’inviter dans les débats climatiques pourtant supranationaux et « super épineux {202} ». On est encore en face d’un contraste voguant entre une surenchère des sociétés civiles qui ne comprennent toujours pas l’inaction, mieux les mesures peu audacieuses des États pour une question urgente, existentielle et la lourdeur nonchalance des grands décideurs du monde. Il y a une sorte de médaille de « dérèglement du temps juridique {203} » dont l’accélération voulu par les acteurs pour le climat et le retard enregistré du fait des grands pollueurs constituent les faces.
Dans un monde qui n’a pas de pareil, qui ne peut être considéré comme un brouillon attendant une copie propre, il y a de quoi remarquer la frustration dans le chef de quelques consciences face aux lenteurs de certaines réformes qui révèlent, plus que la paresse des décideurs, leur incapacité de décider en dehors des contraintes de l’actualité touchant au scandale et dans les soubresauts de l’urgence. Pourtant Bruno Latour rappelle que face au climat « ni la souveraineté des États ni l’étanchéité des frontières ne peuvent plus tenir lieu de politique {204} ». La patience dans l’action pour le changement de modes de production reste à prôner.
B. Les temps de la justice climatique : premiers pas accélérés
La notion de la justice climatique {205} s’est vue prendre une place importante aux États - Unis dans les années 1980. Elle traduisait une combinaison de la lutte environnementale et sociale dénonçant le « racisme environnemental {206} » dont souffraient les populations défavorisées américaines issues des minorités, victimes de pollutions dans le comté de Warren en Californie du Nord {207} . Ces populations, et à leur suite d’autres plus nombreuses dans le monde, revendiquent une responsabilité historique des pays du Nord sous forme d’une dette climatique qui s’entendrait comme « la dette accumulée par les pays du Nord industrialisés vis-à-vis des pays du Tiers - Monde en comptabilisant le pillage des ressources, le commerce inéquitable, les dégâts environnementaux et l’occupation de l’espace environnemental pour y déposer les déchets {208} ».
Les différentes COP {209} ont embrayé sur cette idée de justice climatique en ayant comme toile de fond le principe, bien que timide, de la responsabilité commune mais différenciée énoncé dans le préambule de la Convention-cadre sur les changements climatiques de Rio en 1992. Cependant, aucune définition de cette notion n’a été donnée même pas par le récent Accord de Paris du 19 décembre 2015 {210} qui se contente de confirmer la reconnaissance du concept de la justice climatique au paragraphe 13 de son préambule {211} . L’essai de définition a été donné par la doctrine {212} .
Sur le plan purement technique et judiciaire, les temps de la justice climatique sont longs, pour une urgence pourtant, nuageux, tâtonnants sous l’influence d’un positivisme juridique toujours à la traîne d’une société en constant mouvement et dont le changement de paradigme s’avère catégoriquement impératif. Pour être opérationnelle, la justice climatique doit remplir les critères liés à la compétence du juge, la reconnaissance de l’intérêt à agir du demandeur en faveur de l’état global de la planète, et surtout la reconnaissance du bien-fondé de la demande {213} . Parmi les entraves à l’engagement de la responsabilité climatique des entreprises, on y trouve l’absence de recevabilité des demandes climatiques liée à la non-justiciabilité des affaires climatiques et le défaut d’intérêt à agir des requérants privés, l’épineux lien de causalité qui soulève la difficulté d’imputation de la responsabilité et sa répartition en matière climatique {214} .
Dans un temps pas très reculé, le contentieux climatique s’est invité dans des litiges de toute nature autre qu’environnementaux et souvent le juge a esquivé le vrai problème posé sur le climat en s’abritant sous le parapluie du positivisme. De nos jours, il se remarque néanmoins une timidité dans la reconnaissance du problème environnemental. Le temps du courage du juge se fait attendre. Dans l’affaire Grainger PLC & others v. Nicholson {215} au Royaume-Uni le Tribunal d’appel de l’emploi a rejeté le raisonnement selon lequel une croyance aux changements climatiques n’est pas exclue parce qu’elle est politique ou fondée sur la science plutôt que sur la religion. Le statut de réfugié climatique a été refusé à Ioane Teitiota, citoyen de Kiribati, au motif que le requérant ne remplissait pas les critères prévus par la Convention des Nations Unies de 1951 sur les réfugiés {216} . Cependant, tout en restant positiviste dans sa ratio decidendi il se remarque un certain obiter dictum d’ouverture qui n’exclut pas que : « that environmental degradation resulting from climate change or other natural disasters could (…) create a pathway into the Refugee Convention or protected person jurisdiction {217} ». Au niveau international, les juridictions tardent à marquer l’histoire ; elles manquent le rendez-vous, gaspillent les opportunités qui leur sont offertes et se contentent du strict minimum dans la bataille pour la protection de l’environnement. C’est le cas de la Cour internationale de justice dans son Avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires {218} . Elle reconnaît que « l’environnement est menacé jour après jour et que l’emploi d’armes nucléaires pourrait constituer une catastrophe pour le milieu naturel {219} ». Elle a aussi conscience que « l’environnement n’est pas une abstraction, mais bel et bien l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris pour les générations à venir {220} ». Elle affirme par ailleurs « l’obligation générale qu’ont les États de veiller à ce que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle respectent l’environnement dans d’autres États ou dans des zones ne relevant d’aucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de règles du droit international de l’environnement {221} ». Mais reste en-deçà des attentes. La CIJ n’a pas eu l’audace d’aller plus loin dans l’affirmation de certains principes du droit de l’environnement dans l’affaire du Projet Gabcikovo - Nagymaros {222} . Toutefois, avec le temps, l’on constate une certaine montée en puissance dans la consolidation de quelques normes. C’est le cas dans l’affaire Pulp Mills entre l’Argentine et l’Uruguay concernant la pollution du fleuve Uruguay partagé entre les deux pays où la CIJ dit qu’une évaluation de l’impact environnemental devait être menée avant la mise en œuvre d’un projet et que chaque État devrait déterminer le contenu de l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans sa législation nationale {223} . Cela est certes insignifiant mais appréciable.
Plus incisif est le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies qui a manifesté son intérêt pour une justice climatique à travers ses résolutions du 28 mars 2008 {224} et de mars 2009 {225} . Dans cet élan, on constate une multiplication du contentieux climatique qui se développe devant certaines juridictions nationales à l’initiative de personnes privées, d’associations ou collectivités publiques afin de faire reconnaître soit la responsabilité des entités industrielles dans l’excès d’émission de gaz à effet de serre, soit mettre en cause la responsabilité de l’État pour insuffisance dans la réalisation des politiques publiques relatives à la question climatique. On dénombre plus de 700 décisions rendues en 2007 {226} . Ces genres de procès sont plus accueillis dans les pays de la common law {227} mais deviennent de plus en plus nombreux aussi dans les pays de tradition romano-germanique comme la France {228} . Au fur et à mesure, avec l’évocation de l’écocide ou du préjudice écologique aux clameurs publiques des sociétés civiles luttant pour la protection de l’environnement, la justice climatique prend une allure accélérée, empruntant le mode de temps instantané, intempestif, immédiat caractéristique de l’urgence.
Outre que le contentieux climatique doit parvenir à développer et consolider ses propres normes de forme et de fond, la démarche reste délicate à réaliser sans prendre en compte la question de la règle dite de trois unités {229} . Premièrement, l’unité du temps qui demande de regarder vers le futur très lointain et pas seulement le passé. Or, avons-nous dit précédemment, une décision de justice s’appuie généralement sur les faits passés ; l’action en justice, en substance, est peu affectée par les faits présents, quant au futur, elle n’en parle pratiquement très peu alors que le juge climatique doit s’en préoccuper avant toute chose. Deuxièmement, l’ unité de lieu qui postule qu’un litige environnemental peut aller jusqu’à affecter toute une région. Cependant, avec le contentieux climatique c’est la planète tout entière qui est en cause. Se pose alors le problème de la multiplication des causes et des effets {230} . Troisièmement, l’unité d’action qui pose le problème du « glocal », l’articulation réciproque entre le global et le local dans une action concernée par un litige climatique.
En scrutant la profondeur de la réalité, avec la justice climatique, on constatera que les temps juridiques se trouvent également écartelés entre un futur antérieur et un futur éloigné. Antérieur en ce sens que les décisions de justice rendues par les cours et tribunaux sur la question constituent des précédents au rôle d’ingrédients devant cristalliser les pas hésitants et jeter les jalons d’une juste climatique véritable. Futur éloigné, dans la mesure où la transposition, mieux la prise en compte des décisions judiciaires permettrait pour l’avenir d’avancer vers une meilleure détermination de la responsabilité de grandes entreprises face au problème de réchauffement climatique.
Au final, vivant dans une société irréversiblement complexe, pluraliste, pluriculturelle et donc indéterminée quant aux formes de son propre avenir, l’accélération des temps juridiques se remarque progressivement en fonction des intérêts à prendre en considération et les données factuelles pertinentes. On vit un temps permanent de négociations qui, par essais et erreurs, produisent des lois de compromis (à l’essai) dont l’évaluation périodique reste le leitmotiv, en même temps que se transforme le titre de leur légitimité : la bonne loi n’est plus la loi stable, mais la loi révisable {231} . La multiplication des procès climatiques pourrait nous amener de bonnes lois, révisables, en fonction des intérêts en présence mais qui renforcerait l’idée de changer nos modes productifs de sorte que le non-respect des normes environnementales soit une exception et que la peur du procès sanctionnateur soit la règle qui fasse avancer l’imaginaire collectif d’œuvrer pour un monde moins peu pollueur.
V. D ES RAPPORTS DE FORCE QUI DILUENT LE DROIT DANS LE TEMPS FUTUR
On ne le dira jamais assez, l’efficacité et l’effectivité de la lutte contre les changements climatiques dépendront de la manière d’appréhender le temps. La norme doit être intégrée dans un futur élastique. Il faut se placer dans le temps long des phénomènes naturels et accepter le caractère irréversible des effets de certains comportements humains {232} .
Dès lors, l’on peut légitimement se demander si le droit se dilue dans le temps ou c’est avec le temps que l’on a un droit mur éprouvé par et dans la longue durée des négociations et de son application. En tout état de cause, en matière climatique rien n’est moins sûr. Le cas le plus caractéristique est celui du Sommet de la Terre de Rio en 1992 qui a produit la Convention sur les changements climatiques, résultat de longues et ardues négociations et d’un contenu indigent. Les engagements y étaient maigres. Pour mieux dire, ils étaient projetés dans le futur {233} . Hormis des obligations d’information mutuelle, l’accord portait seulement sur la nécessité de fixer un jour des obligations, sans désigner ce jour et encore moins la substance de ces engagements annoncés (exemple les articles 3 points 4 et 5 ; 4). Certains analystes, avec beaucoup d’optimisme, se sont appliqués à trouver quelques avantages à ces procédures diluées, cependant d’autres plus critiques pensent qu’on ne saurait sous-estimer la perte de crédibilité d’un droit dénaturé de la sorte {234} .
Les États s’engageant, non pas sur une norme, mais dans un processus, les dispositions du traités sont faibles et le futur est jalonné des rencontres intermédiaires. Leurs résultats sont l’objet de protocoles dont la nature juridique est indéterminée. Il n’est pas possible de dater l’obligation clairement puisqu’elle se forme par étapes. Or, la mise en œuvre de la responsabilité, élément essentiel du mécanisme juridique, s’opère dans le cadre d’obligations datées avec précision. Plus généralement, la norme qui émerge difficilement de ces processus manque des qualités de publicité et d’objectivité qui sont l’essence du droit. Il n’y a plus décision, mais cheminement, itinéraire et la dilution du droit dans le temps masque à peine la rudesse du rapport de forces comme cela est apparu nettement lors de la Conférence de Tokyo de décembre 1997. Parce que ce rendez-vous organisé en cinq ans après la conclusion de la convention, devait être celui de la définition des obligations en matière d’émission de gaz à effet de serre, toutes les ruses ont été déployées de la part des États pour échapper aux contraintes qui se profilaient {235} .
Les délais prolongés d’entrée en vigueur des instruments juridiques, comme le Protocole de Kyoto, sont pour une bonne part le résultat des manœuvres des États-Unis, principal émetteur, mais ils s’expliquent par des vifs débats qui entourent la question {236} . La globalisation des économies et la mondialisation des échanges ont créé un « temps mondial » dont la simultanéisation a pour effets d’effacer certaines frontières et de brouiller les repères temporels {237} . En refusant alors de donner au droit un contenu trop précis par une interdiction de faire, en renvoyant souvent à un futur compromis pour prendre des mesures concrètes contre le réchauffement climatique, on se dirige vers un processus normatif étiré qui ne change pas les comportements des responsables des émissions de gaz à effet de serre et on laisse du temps au temps.
VI . L’ ASSUJETTISSEMENT DU TEMPS DU DROIT À L ’ INCERTITUDE
Une autre difficulté pour le dérèglement du climat provient des incertitudes ou des désaccords entre les experts. Les activités humaines qu’il faut encadrer juridiquement portent sur la nature et le législateur ou le négociateur est confronté à une double incertitude. Il y a celle qui provient de la nature elle-même. Les phénomènes en cause, pour une part, se produisent spontanément. Le climat, par exemple, a varié au fil des âges alors qu’on ne pouvait suspecter aucune activité humaine d’y contribuer. Mais il est difficile et parfois impossible de prévoir ces variations spontanées et leur ampleur. Et une fois établi que les actions des humains les accélèrent, l’incertitude demeure son rythme propre {238} .
En mettant en scène les éléments de la nature face à la volonté humaine, la protection de l’environnement oblige à réfléchir sérieusement sur les rapports qu’entretiennent la science et le droit. Tous deux sont soumis à de forts aléas qui sont autant d’incertitudes sur la réalité de ce qui est et sur ce qui sera. L’incertitude a-t-elle la même signification pour les savants et pour les juristes ? Ces derniers ne sont-ils que les porte-voix du politique, le droit n’étant que la traduction formelle de la décision politique ? L’expertise dite scientifique, instrumentalisée par le droit, est-elle au service du droit ou de la science {239} ? Fortement sollicités par les acteurs sociaux qui veulent calmer les angoisses des populations ou se donner des arguments pour poursuivre sans entrave des activités économiques rentables et talonnés par les politiques, ces experts sont-ils toujours d’une parfaite indépendance, alors qu’ils sont divisés entre eux et de surcroît sont de niveau de compétence très inégal selon les pays {240} ?
Comme on peut s’en douter, l’expertise scientifique devient une partie du processus juridique. L’expert n’est plus là seulement pour prononcer un jugement de vérité. Il est poussé à transgresser les limites propres de son savoir. Il lui est difficile de donner seulement une « expertise-alerte » signalant une menace. Il doit la compléter sur un plan opérationnel, c’est-à-dire forcer ses connaissances si besoin est pour entrer dans le processus décisionnel et proposer ou cautionner des mesures prétendument adéquates ou suffisantes. Sans ambages, ce processus est alors un processus de révision continuelle {241} .
Dès lors, comment dans une atmosphère d’incertitude scientifique donner un contenu juridique concret au principe de précaution par exemple {242} ? En matière de changements climatiques, mais aussi à propos de la couche d’ozone ou de la pollution transfrontière, les protagonistes ne sont pas parvenus à définir une norme d’abstention efficace {243} . Devant l’ampleur des divergences d’intérêts, chacun tire parti de ces désaccords et une véritable dilution du temps juridique s’installe {244} . Les procédures confuses qui en témoignent ont été justifiées par les rythmes propres aux scientifiques. Elles ont conduit à une pratique juridique inédite avec la création d’organes de suivi de grandes conventions internationales {245} . Mais, comme l’indique Monique Chemillier-Gendreau, le « suivi » désigne plusieurs éléments habilement confondus. Il y a d’abord le suivi de l’application proprement dit et de la gestion financière de cette application. Le suivi est l’ensemble des actes par lesquels des organes mis en place à cet effet se préoccupent de l’exécution de la norme en perfectionnant les procédures de surveillance de cette exécution. Mais, dans la réalité, les mêmes organes de suivi ont aussi pour fonction la définition de méthodes de mesures ou de protection comparables selon les pays. Ils doivent enfin vérifier la progression des engagements juridiques eux-mêmes. C’est à ce propos que s’entremêlent le temps scientifique et le temps juridique aux dépens de ce dernier {246} .
Dans ce contexte où la peur et même la méfiance (il faut le dire) se répandent dans l’opinion et créent une pression, la voie la plus sage est de prendre acte des incertitudes des scientifiques et de parer au danger (que les experts confirment sans pouvoir le préciser) en invoquant le principe de précaution {247} , c’est-à-dire une norme d’abstention. Mais la tentation est grande de différer cette solution parce qu’elle serait dans l’immédiat trop coûteuse pour certains intérêts. Le temps juridique est ainsi noué au temps scientifique et peut difficilement adopter un rythme propre. Pourtant , ce temps juridique est soumis à l’urgence qui naît du sentiment d’angoisse.
VII . L E TEMPS DE LA SUBSIDIARITÉ
Principe ancré en droit communautaire, la subsidiarité postule que, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire {248} . Les pouvoirs normatifs de la Communauté étant d’attribution, la compétence résiduelle appartient à l’État {249} . Ce principe trouve également une certaine expression dans le régionalisme prévu par le chapitre VIII de la Charte des Nations Unies {250} . Avec ce principe, est affirmée l’interdiction de soustraire à un niveau de pouvoir proche une matière qu’il gérer ou réaliser lui-même. Se combinent les notions de proximités et d’efficacité.
En matière de changements climatiques, surtout au niveau universel, des délicats aménagements résident dans la délimitation des compétences entre l’ ONU et ses États membres. Alors que c’est aux États qu’il appartient de mettre en œuvre les dispositions arrêtées par l’organisation, au besoin en adoptant les mesures nécessaires pour assurer un plein effet {251} au droit onusien, selon les règles propres à leurs systèmes constitutionnels respectifs, force est de constater qu’il y a des résistances si pas des oppositions de la part de certains États de pouvoir mettre en œuvre les normes environnementales. L’exemple des États - Unis à pouvoir bloquer les négociations ou à diminuer sensiblement les ambitions partagées par un grand nombre d’États de réduire la production du gaz à effet de serre et surtout à ne pas respecter les normes environnementales est illustratif de cette difficulté d’une subsidiarité effective au niveau des Nations Unies . Ce même État , après avoir mis à mal le Protocole de Kyoto vient de s’illustrer par son retrait à l’Accord de Paris de 2015 sur le climat. D’autres pays pollueurs comme la Chine , le Brésil ou l’Inde ont du mal à s’inscrire véritablement dans cette optique de respecter au niveau national les règles environnementales convenues au plan international.
Par contre, ce constat ne saurait se généraliser. Il se remarque de bons élèves au niveau de la société internationale. Bien que des efforts supplémentaires restent nécessaires pour améliorer sa cote en matière de lutte contre les changements climatiques, l’Union européenne a réussi à adopter des normes qui répondent à cette urgence écologique. Plusieurs directives en la matière qui laissent aux États membres de déterminer le mode de transposition de ces normes communautaires dans leurs droits internes ont été adoptées.
L’examen de l’impact de la subsidiarité est assurément complexe. Il pourrait comporter un facteur d’accélération du temps juridique. La subsidiarité ne s’étend pas au domaine des « compétences exclusives ». Le temps de la subsidiarité est aussi celui du retour de certaines compétences communautaires aux États . L’observation de la marche du monde montre qu’en matière de changements climatiques, ce temps, bien qu’existant déjà, a encore du chemin à parcourir.
C ONCLUSION
Autant la société ne peut se mettre en retrait par rapport au temps, autant le droit, et à plus forte raison son efficacité effective, ne peut échapper à ce rôle instrumental pour la société, celui de cerner et d’empêcher ou de réduire la perturbation anthropique dangereuse du système climatique. Se posant et s’exposant dans sa double dimension chronologique et chronométrique, le temps juridique correspond soit à un milieu temporel dans lequel le droit se situe, soit à un espace temporel qui le compose. Les dérèglements du climat ont eu un début que nous avons tenté de situer dans les lignes précédentes et se déploient sur des espaces identifiés (particulièrement dans les pays moins développés) avec des conséquences néfastes sur le vécu humain.
Que ce soit au moment du commencement ou de nos jours où ces changements ne sont plus contestés, le temps juridique s’est caractérisé par une variabilité entre faiblesses et forces au point qu’aujourd’hui, avec les différents sommets de Rio en 1992 à Marrakech en 2017 en passant par Kyoto (1997), Bali (2007), Copenhague (2009), Doha (2012), Paris (2015), la mobilisation importante autour de cette question affiche le temps juridique avec un nouveau jour de durée très limitée dans la régulation. Les États n’ont plus de temps illimité pour s’occuper des changements climatiques, le temps juridique devait être considéré comme un impératif, non pas hypothétique, mais catégorique dans la nouvelle configuration des relations internationales. Pourtant , bien que conscients des risques des changements climatiques sur la vie sur terre, les États (en commençant par les plus importants comme les États - Unis d’Amérique qui ont retiré leur signature de l’Accord de Paris ) sont loin d’être d’accords sur ce qui est à faire. Nous avons pu monter que des divergences d’intérêts, chacun tire parti de ces désaccords et une véritable dilution du temps juridique s’installe. On ne le dira jamais assez, ces divergences d’intérêts ouvrent la voie à des contradictions nouvelles et à la précarisation des situations sociales et expriment des tensions grandissantes entre une temporalité juridique conservatrice et des temporalités économiques, sociales et politiques dynamiques. Ce qui nous a poussé à dire que les finalités du temps juridiques oscillent entre les tenants d’un droit statique qui affirme une sécurité juridique pour tous contre la précarisation privilégiant le statutaire par rapport au contractuel, l’institué par rapport au négocié, la continuité par rapport au changement et ceux qui considèrent que les normes juridiques, en l’occurrence celles relatives à la réduction de l’impact des activités économiques sur le climat, ne devaient pas porter ombrage au secteur productif, à l’innovation et au « progrès ».
Sans ambages, les temps juridiques se trouvent dans une spirale d’accélération et de ralentissement obligeant les discussions, toujours recommencées, sur les changements climatiques à ne se faire qu’au provisoire.
Le Principe de l’équité dans l’Accord de Paris sur le climat
Y DA A LEXIS N AGALO {252}
« […] La mondialisation n’a pas fait progresser l’équité. Elle a, sous bien des rapports, creusé le fossé qui existait déjà entre riches et pauvres, d’un pays à l’autre aussi bien qu’à l’intérieur des frontières nationales », Thabo Mbeki, 2002.
Le principe de l’équité est un guide. Telle est l’énonciation que l’on peut tirer du préambule de l’Accord de Paris , selon lequel, « les Parties au présent Accord […], soucieuses de renforcer la riposte mondiale à la menace des changements climatiques sont guidées par le principe de l’équité (…) ». Cette fonction du principe de l’équité est d’ailleurs rappelée dans le Protocole de Kyoto à la CCNUCC {253} . Il s’agit notamment de la fonction identitaire au travers de laquelle, l’on peut identifier le rôle de l’équité dans la protection du climat per se . Par suite, le principe de l’équité assure aussi une fonction architecturale en servant de fondement, à l’instar du principe des responsabilités communes mais différenciées, au régime international relatif aux changements climatiques {254} .
Ces fonctions du principe de l’équité traduisent, sans doute, sa place essentielle et requiert en conséquence d’identifier le contenu de l’équité. Cet objectif définitionnel du principe de l’équité est a priori risqué dans la mesure où les instruments conventionnels qui le consacrent ne prennent pas le soin d’en fixer son contenu. Il convient en pareille situation de recourir aux fondements moraux et éthiques en vue d’identifier les éléments qui participent à sa définition. Selon Jean Salmon, l’équité est l’application de la justice dans un cas d’espèce {255} .
Cette appréciation se manifeste dans des cas concrets et particuliers. Il s’agit aussi d’un « système de référence ou guide pour l’application du droit, soit qu’on y voit une qualité du droit ou qu’on admette l’existence d’un principe général du droit commandant une application équitable du droit afin qu’il ne produise pas des résultats absurdes ou déraisonnables {256} ». Cela suggère que l’équité n’est pas un concept uniforme. Il s’agit d’une construction sociale façonnée par différents discours {257} . On peut de ce point de vue entrevoir deux perspectives. D’un côté, le principe de l’équité pourrait renvoyer, dans la perspective d’États puissants, à l’exigence de situer les responsabilités d’acteurs à la survenance d’un problème, indépendamment de leurs contributions à la formation du problème {258} . D’un autre côté, en l’occurrence pour les États victimes et vulnérables, le principe de l’équité exige, de la part d’acteurs auteurs d’un problème, d’assumer leurs responsabilités sur la base des conséquences résultant de leurs actions. L’équité signifie dans ce sens, un partage des charges dans la formation du problème {259} .
En tout état de cause, il est probable que le contenu du principe d’équité peut être sujet à caution en fonction des intérêts des acteurs. Il importe en conséquence de porter l’intérêt moins sur le problème que sur les critères contribuant à la qualification d’une situation d’équitable. Il semble de ce point de vue intéressant d’indiquer que le principe d’équité est à rechercher à partir de cinq (5) faisceaux d’indices que sont l’égalité, les besoins primaires des parties prenantes, la responsabilité différenciée, la capacité des acteurs et le consensus d’ensemble {260} . Ces faisceaux d’indices correspondent à une perception philosophique de l’équité, à cheval, entre l’utilitarisme et les théories de la justice {261} . Ces considérations philosophiques ont trouvé en droit international de l’environnement un terreau propice pour la formulation d’idée de justice se rapportant plus ou moins au principe d’équité.
Ainsi , d’une manière implicite, les principes 5 et 12, de la déclaration de Stockholm sur l’environnement de 1972 font référence à l’équité dans la manière de gérer les ressources non renouvelables et de l’assistance à apporter au pays en développement en vue de leur permettre d’assurer une meilleure protection de leur environnement {262} . Expressément , les déclarations de Rio en 1992, de Johannesburg en 2002 et de Rio en 2012, consacrent le recours à l’équité dans l’équilibre à rechercher entre droit au développement, protection de l’environnement {263} et l’établissement de l’équité dans les rapports entre sexe opposé. L’équité constitue également une règle qui régit l’organisation de domaines connexes au droit du changement climatique. C’est le cas notamment de la Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer qui consacre des développements considérables quant à la place de l’équité, dans la gestion des ressources de la mer {264} , l’exploitation des zones maritimes et le transfert de technologies marines {265} ou encore l’exploitation de la zone {266} .
Dans ce même objet, le Protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche consacre, sur la base de l’équité, des dispositions importantes à la situation particulière des pays en développement en matière d’élimination, de contrôle ou encore de transfert de technologies {267} . Enfin, la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d’eau à des fins autres que la navigation établit en guise de principe général l’utilisation et la participation équitables et raisonnables des cours d’eau {268} .
Ce principe général est précisé par l’ensemble des facteurs pertinents pour une utilisation équitable et raisonnable {269} . En sus, il dégage les implications liées à une utilisation et participation équitables {270} .
La consécration du principe d’équité dans ces instruments conventionnels et les instruments de soft law pourrait susciter le besoin de situer l’autorité normative de cette règle en droit international public. Il est tout à fait possible d’engager une réflexion sur la place du principe d’équité parmi les normes coutumières internationales. Une telle réflexion exigerait une analyse approfondie pour rechercher les éléments qui participent d’un tel postulat. Telle n’est pas notre ambition. Plus modestement, nous considérons le principe d’équité comme une règle transversale ayant vocation à servir d’interprétation ou d’unité de mesure pour l’ensemble des actions qui gravitent autour de la lutte contre les causes et les effets du changement climatique. À cet égard, le principe d’équité intervient systématiquement dans toute la vie d’un cadre normatif, comme celui de l’Accord de Paris.
De la phase des négociations jusqu’aux longues étapes pour la mise en œuvre progressive de l’Accord de Paris, le principe d’équité constitue, pour les parties et les parties prenantes, une base d’analyse pour apprécier de manière raisonnable les droits et obligations conventionnels. Cette appréciation constitue pour le théoricien du droit un bel exercice pour observer la pratique des acteurs en vue de déterminer le contenu qu’ils confèrent au principe de l’équité, au rythme de compromis et de positionnements pris sur la sauvegarde de leurs intérêts particuliers.
Il est tout à fait possible que la production de données de base sur l’équité dans l’Accord de Paris soit une ressource utilisable à la disposition de décideurs intervenants dans le régime du changement climatique.
Ces intérêts nous conduisent à indiquer que le principe de l’équité constitue une règle particulière en matière de changement climatique, qui doit être appréhendée, en fonction de la configuration des parties (pays développés, pays en développement, pays vulnérables, etc.), de mesures à adopter (mitigation, adaptation, transfert de technologies, financement, etc.). Cette règle établit une concentration de tension touchant à la fois à des intérêts économiques, au droit de l’environnement et à une tentative de moralisation des relations internationales entre États. Cette tension présente en toile de fond la prise en considération des différences de développement et la reconnaissance d’une différenciation des niveaux de participation dans la dégradation de l’environnement.
Il convient en conséquence de rechercher l’articulation de la différenciation par référence à l’équité, en mettant l’accent notamment, d’un point de vue substantiel, sur les modèles de justice y afférents. Cette démarche tient à l’idée que toute différenciation en soi implique un fondement tiré d’une forme de justice. Il y a donc une logique déductive dans notre démarche. Sur cette base, nous analyserons la différenciation, comme point d’ancrage du principe d’équité, avant d’engager une recherche des modèles de justice traduites par l’équité, à partir de l’Accord de Paris.
I. D E LA DIFFÉRENCIATION , POINT D ’ ANCRAGE DE L ’ ÉQUITÉ
La différenciation des responsabilités constitue un repère essentiel de la situation des États parties à la CCNUCC . Si les obligations et les droits des États parties sont quasiment identiques, les États parties ne sont pas soumis aux mêmes charges et ne jouissent pas d’avantages identiques découlant du cadre normatif qui les unit. Pour des raisons d’équité et de justice, une différenciation est établie entre les États parties de l’accord cadre à l’Accord de Paris. Cette différenciation obéit à un double mouvement tenant à une évolution temporelle (A) et structurelle (B).
A. L’évolution temporelle de la différentiation
Entre la CCNUCC , le Protocole de Kyoto, l’Accord de Paris et l’ensemble des Conférences des Parties respectives à chacun de ses Accords, les principes, les obligations et les droits se sont renforcés, ajustés et parfois transformés en fonction de plusieurs facteurs dont notamment l’état du climat mondial tel que reflété par les travaux successifs du Groupe d’Experts Intergouvernemental sur l’Évolution du Climat ( GIEC ). Ces facteurs d’origine exogènes ou endogènes à ces engagements sont susceptibles d’affecter dans le temps le contenu des principes. C’est en l’occurrence le cas de l’équité qui semble se (ré) modeler au gré de l’évolution des instruments conventionnels relatif au climat. Il y a probablement une équité, avant et après l’Accord de Paris.
L’équité avant l’Accord de Paris
Le régime juridique international du climat est construit autour de la CCNUCC , qui en est le fondement. La CNUCC fixe les objectifs, les principes dont l’équité, les obligations de fond et de procédure et les droits des parties. En tant que convention-cadre, elle prévoit en son article 17 la possibilité pour la Conférence des Parties d’adopter des protocoles à la Convention . Ceci indique donc qu’entre la CNUCC et l’Accord de Paris , il existe une relation filiale, en vertu de laquelle ils partagent un fonds commun de valeurs et de principes, dont en l’occurrence le principe de l’équité. Il va de soi que la citation du principe de l’équité dans l’Accord de Paris sera tiré de sa consécration par la CCNUCC et sa concrétisation par le Protocole de Kyoto . Il convient dans ce cas de déterminer la configuration du principe de l’équité dans la CNUCC et le Protocole de Kyoto , en s’intéressant nécessairement à la pratique des États parties au travers des Conférences des Parties respectives.
Selon l’article 3 de la CNUCC : « Dans les mesures qu’elles prendront pour atteindre l’objectif de la Convention et en appliquer les dispositions, les Parties se laisseront guider, entre autres, par ce qui suit : 1. Il incombe aux Parties de préserver le système climatique dans l’intérêt des générations présentes et futures, sur la base de l’équité et en fonction de leurs responsabilités communes mais différenciées et de leurs capacités respectives. Il appartient, en conséquence, aux pays développés parties d’être à l’avant-garde de la lutte contre les changements climatiques et leurs effets néfastes ».
Le Protocole de Kyoto se contente quant à lui d’indiquer dans son préambule que les « États parties [sont] guidées par l’article 3 de la Convention ». Le principe de l’équité constitue une base pour l’interprétation et l’application de la CNUCC et du Protocole de Kyoto. Ce principe est ensuite traduit par des dispositions de fond ou de procédure. L’application du principe de l’équité par la Conférence des Parties est perceptible dans trois (3) aspects.
D’abord, il est au cœur des mesures d’atténuation des émissions de gaz à de serre. Dès la première COP à la CNUCC , visant à l’ajustement prévu à l’article 4 {271} , alinéas a et b de la Convention, les États parties décident que ces dispositions ne sont pas adéquates et adoptent un plan visant à prendre des mesures appropriées {272} . Elles précisent notamment que le plan doit être fondé sur l’équité {273} . Les COP 6 et 7 notent {274} , en référence aux alinéas 8 et 9 de l’article 4 {275} , l’application de l’article 3 ou de critères équitables {276} . Les parties décident aussi de limiter la hausse des températures à 2 degré Celsius, en réduisant les émissions de gaz à effet de serre, sur la base des « données scientifiques et de l’équité {277} ».
Ensuite , l’équité constitue une base pour l’accès des États aux services climatiques. La COP 4 requiert en matière d’accès aux mécanismes prévus dans le Protocole de Kyoto , la prise en compte de l’équité et de la transparence {278} . Le principe de l’équité est systématiquement intégré à l’accès des PMA aux fonds {279} , notamment aux fonds vert {280} et de l’adaptation {281} . Enfin , l’équité reste un critère de base pour le travail des organes mis en place au profit des mécanismes de la CNUCC ou du Protocole de Kyoto en touchant aux questions de répartitions géographiques {282} , de la représentation des groupes {283} , des activités de projets {284} , ou encore des rapports de genre {285} .
Ces différentes illustrations indiquent que le principe de l’équité est un outil de structuration en matière d’action climatique. Il est capital en amont, dans les rapports entre États , qu’en aval lorsqu’il s’agit de donner une signification concrète à des obligations conventionnelles. Il agit ainsi dans les relations interétatiques, comme dans les rapports infra étatiques. Et à ce titre, il reste un critère essentiel de la décision politique. Ce qui semble d’ailleurs se confirmer à la suite de l’adoption de l’Accord de Paris .
L’équité après l’Accord de Paris
Substantiellement , le principe d’équité ne subit pas une rupture avec l’adoption de l’Accord de Paris . Ce dernier Accord semble plutôt renforcé et consolidé la place de ce principe dans le dispositif normatif. Cela peut s’apprécier à deux égards. Il s’agit du degré d’insistance et de la relation qui est établit entre le principe d’équité et le mécanisme des contributions déterminées au niveau national.
Le principe d’équité est très présent dans le préambule de l’Accord de Paris , avec notamment trois paragraphes tels qu’ils sont énoncés : « (…) Soucieuses d’atteindre l’objectif de la Convention , et guidées par ses principes, y compris le principe de l’équité (…) “[…] Conscientes que les changements climatiques sont un sujet de préoccupation pour l’humanité toute entière et que, lorsqu’elles prennent des mesures face à ces changements, les Parties devraient respecter, promouvoir et prendre en considération leurs obligations respectives concernant (…) l’équité entre les générations”. […] Notant qu’il importe de veiller à l’intégrité de tous les écosystèmes, y compris les océans, et à la protection de la biodiversité, reconnue par certaines cultures comme Terre nourricière, et notant l’importance pour certaines de la notion de “justice climatique”, dans l’action menée face aux changements climatiques (…) »
Ces formulations appellent quatre (4) séries d’observations. La première tient à l’autorité du préambule. Le préambule de l’Accord de Paris fait partie intégrante de l’instrument conventionnel. Les dispositions relatives à l’équité constituent, en tant qu’élément du préambule, des références pertinentes au service de l’interprétation de l’Accord de Paris. D’ailleurs, il ne peut exister d’équivoque sur l’autorité du principe d’équité dès lors que la première session à la Conférence des Parties agissant pour l’Accord de Paris adopte la décision 3/ CMA .1- Matters relating to the Implementation of the Paris Agreement – selon laquelle : « (…) Further recalling Article 2, paragraph 2, of the Paris Agreement, which states that the Agreement will be implemented to reflect equity and the principle of common but differentiated responsibilities and respective capabilities, in the light of different national circumstances (…) ».
La deuxième observation tient à l’énoncé de la première référence à l’équité dans le préambule de l’Accord de Paris. Cette référence est la reprise de l’article de la CNUCC , et rappelle d’ailleurs la relation filiale de l’Accord de Paris à cette dernière.
La troisième observation porte sur l’affirmation selon laquelle les États parties à l’Accord de Paris doivent respecter leurs obligations concernant l’équité entre les générations. L’équité entre les générations est une composante du principe d’équité. Il en fait partie, mais n’épuise pas le contenu du principe d’équité. Ceci étant, l’équité entre les générations (intra et inter) vise à « distribuer la disponibilité des ressources naturelles et les efforts nécessaires à leur conservation entre les générations présentes et futures {286} ». L’adossement d’obligations à l’équité entre les générations constitue en soi une épreuve dans la mesure où les contours de ce principe ne sont pas clairement définis {287} . Il s’ensuit que la définition de l’obligation pesant sur les États parties à l’Accord de Paris peut s’avérer difficile à tracer {288} .
La quatrième observation tient à la référence faite à la notion de « justice climatique ». La notion de « justice climatique » fait allusion aussi bien à l’accès à la justice pour la réalisation d’individus ou de communautés, mais aussi à l’ensemble des moyens et des mécanismes qui participent de la mitigation des inégalités qui subsistent au sein d’une population et entre populations. La version anglaise du préambule de l’Accord de Paris emploie l’expression « concept of climate justice » et traduit mieux la fonction d’orientation à cette référence. Il incombe en conséquence aux États parties d’adopter des décisions visant à établir des règles comme corollaire de la justice climatique.
Le principe d’équité est aussi une base pour l’élaboration et la compréhension des contributions déterminées au niveau. Selon l’article 3 de l’Accord de Paris, il incombe, à titre de contributions déterminées au niveau national à la riposte aux changements climatiques, « (…) à toutes les Parties d’engager et de communiquer des efforts ambitieux (…) en vue de réaliser l’objet du présent Accord (…) ». La première Conférence des Parties agissant au titre de l’Accord de Paris donne des orientations pour l’élaboration de ces contributions déterminées au niveau national : How the Party considers that its nationally determined contribution is fair and ambitious in the light of its national circumstances : (a) How the Party considers that its nationally determined contribution is fair and ambitious in the light of its national circumstances ; (b) Fairness considerations, including reflecting on equity {289} .
L’équité est véritablement intégrée dans la phase d’élaboration de la contribution déterminée au niveau national. Suivant un processus volontaire, les États parties gardent la liberté des définir dans leurs contributions le niveau d’engagement qu’ils souhaitent atteindre en matière de mitigation et d’adaptation aux changements climatiques. Il revient à la partie concernée de définir et de caractériser dans sa contribution le niveau d’équité souhaité. Par suite, le critère constitue pour les organes de l’Accord de Paris , un critère d’évaluation des contributions déterminées au niveau national.
B. L’évolution structurelle de la différenciation
Dans l’architecture du régime juridique international du climat, le principe de l’équité n’agit pas en vase clos. Il est en interaction avec d’autres principes essentiels et reflète des rapports d’influence sur les politiques internationales du climat.
Les rapports de l’équité aux principes fondamentaux
Selon l’article 2 paragraphe 2, l’Accord de Paris « sera appliqué conformément à l’équité et au principe des responsabilités communes mais différenciées et des capacités respectives, eu égard aux contextes nationaux différents ». Dans l’objectif de l’Accord de Paris de contenir l’élévation de la température moyenne de la planète, de renforcer les capacités d’adaptation aux effets néfastes des changements climatiques, il est tenu compte de trois principes qui sont interdépendants. Il s’agit de l’équité, des responsabilités communes mais différenciées, et des capacités respectives des États. Ces trois principes traduisent le trio de la différenciation dans le régime juridiquement international relatif aux changements climatiques. Ces principes induisent dans la différenciation, la manifestation de la volonté de résoudre un problème commun, en mettant l’accent sur la coopération et le partenariat {290} .
Le principe des responsabilités communes mais différenciées donne de l’effet au principe de l’équité, en droit international du climat, d’un double point de vue. D’une part, le principe des responsabilités communes mais différenciées apparait comme une base normative pour la réalisation du principe de l’équité. La consécration du principe des responsabilités communes mais différenciées dans le principe 7 de la Déclaration de Rio et réaffirmé dans les déclarations de Johannesburg et de Rio +20 contribue ainsi à l’objectif d’établir la différenciation des responsabilités en utilisant l’équité.
D’autre part, le principe de l’équité est employé sous diverses formes pour l’expression de la différenciation des responsabilités, notamment dans le contenu des obligations conventionnelles. L’expression de l’équité est intégrée dans les standards, les périodes d’adaptation, les délais pour remplir les obligations ou encore par l’introduction de mécanisme de flexibilité et d’assistance {291} . C’est sous cette base que le Protocole de Kyoto a défini les obligations de réductions des émissions de GES à la charge des pays de l’annexe 1 de la CCNUCC . Il en est de même pour l’Accord de Paris, en son article 3, qui requiert de la part des États parties l’élaboration et la communication des contributions déterminées au niveau national, « tout en reconnaissant la nécessité d’aider les pays en développement parties pour que le présent Accord soit appliqué ». Plus spécifiquement, les alinéas 4 à 6 de l’article 4 de l’Accord de Paris disposent que : « Les pays développés devraient continuer de montrer la voie en assumant des objectifs de réduction des émissions en chiffres absolus à l’échelle de l’économie. Les pays en développement parties devraient continuer d’accroître leurs efforts d’atténuation, et sont encouragés à passer progressivement à des objectifs de réduction ou de limitation des émissions à l’échelle de l’économie eu égard aux contextes nationaux différents. Un appui est fourni aux pays en développement parties pour l’application du présent article (…), étant entendu qu’un appui renforcé en faveur des pays en développement parties leur permettra de prendre des mesures ambitieuses. Les pays les moins avancés et les petits États insulaires en développement peuvent établir et communiquer des stratégies, plans et mesures de développement à faible émission de gaz à effet de serre correspondant à leur situation particulière ».
L’équité s’exprime aussi par la nécessité de la prise en compte de la capacité respectives des États , en tenant « pleinement compte des besoins spécifiques et de la situation spéciale des pays en développement parties, notamment de ceux qui sont particulièrement vulnérables aux effets néfastes des changements climatiques ainsi que des Parties , notamment des pays en développement, auxquelles la Convention imposerait une charge disproportionnée ou anormale {292} ». Le principe de la capacité respective des États devrait faire jouer l’équité en matière de transfert de technologies et de financement. En matière de financement, l’article 9 alinéa 4 de l’Accord de Paris précise que « la fourniture de ressources financières accrues devrait viser à parvenir à un équilibre entre l’adaptation et l’atténuation, en tenant compte des stratégies impulsées par les pays et des priorités et besoins des pays en développement parties (…) ». Et l’article 11 prend le soin d’indiquer que « le renforcement des capacités (…) devrait contribuer à améliorer les aptitudes et les capacités des pays en développement parties (…), (par) la diffusion et le déploiement de technologies (…) ».
Cette différenciation promue par ce trio vise à promouvoir une égalité substantielle entre les États. Elle vise aussi à renforcer la coopération et le partenariat entre ces États, et à donner les meilleurs moyens pour l’effectivité des engagements conventionnels. Tout cela passe par l’identification des rapports entre les politiques internationales du climat et le principe d’équité.
Rapports de l’équité aux politiques internationales du climat
Les instruments de politique sont par essence des outils d’expression de la volonté des États . Au travers de ceux-ci, les États posent les lignes de conduite dans la gestion d’un secteur ou de tout l’environnement {293} . Ils remplissent des fonctions de pouvoir par l’organisation des choses et des personnes en indiquant des objectifs à atteindre {294} . Ils participent aussi à la création du droit et à son application. Dans ce dernier sens, le droit représente la formalisation d’une politique {295} qui gardait un degré de normativité autonome.
Les politiques internationales du climat concernent pour l’essentiel le traitement relatif à l’atténuation des émissions des GES et l’adaptation aux effets néfastes des changements climatiques. D’un point de vue historique, ces deux moyens n’étaient pas situés à la même enseigne dans le régime juridique international relatif au climat. En effet, la lecture littérale de l’article 2 de la CCNUCC indique plutôt un objectif focalisé sur l’ambition de stabiliser les concentrations des gaz à effet de serre dans l’atmosphère. L’adaptation occupe une place marginale dans la CCNUCC . Les références explicites à l’adaptation n’apparaissent qu’à titre accessoires ou supplémentaires aux articles 3.3, 4.1. a, 4.1. e et 10.
La question de l’adaptation est à peine mentionnée dans le Protocole de Kyoto et fut, du reste, très peu employée dans les négociations internationales {296} . Cette situation a notamment persisté en raison de la perception concurrente que l’on se faisait de l’adaptation aux politiques de mitigation {297} . Selon cette perception, l’adaptation ne devait être engagée qu’en cas d’échec des différentes options de mitigations. Cette perception est aujourd’hui rejetée dès lors que les travaux du GIEC permettent d’établir que quels que soient les efforts consentis en matière de mitigation, il est impossible d’éviter certains effets néfastes liés aux changements climatiques {298} .
C’est cette nouvelle donne que semble entériner l’Accord de Paris. En effet, dès l’article 2 relatif aux objectifs de l’Accord, l’ambition consiste à renforcer la riposte mondiale face à la menace des changements climatiques, en « contenant l’élévation de température moyenne de la planète (…), et en renforçant les capacités d’adaptation aux effets néfastes des changements climatiques et en promouvant la résilience (…) ». L’Accord de Paris répond à une équité dans la prise en compte des politiques internationales relatif aux changements climatiques.
Par suite, il est tout aussi intéressant de s’interroger sur les rapports qui existent entre l’équité, la mitigation et l’adaptation aux changements climatiques. Ces différentes mesures induisent des mécanismes de distribution au profit des États parties, et il convient de rechercher les modèles de justice qui sont exprimés.
II . À LA RECHERCHE DE MODÈLES DE JUSTICE TIRÉS DE L ’ ÉQUITÉ
En tant que représentation d’une certaine justice, le principe de l’équité est observable dans les énoncés conventionnels par la fixation de responsabilités à des acteurs ou par la détermination d’obligations au travers desquelles l’on identifie une distribution de charges. À cet effet, le sens qu’on lui confère est fonction d’une certaine représentation de la justice. Deux d’entre elles semblent pertinentes pour apprécier le fonctionnement du principe de l’équité dans le régime juridique international relatif au climat. Il s’agit en l’occurrence de la justice rétributive (A) et de la justice distributive (B).
A. L’équité par la justice rétributive
En partant d’une lecture croisée de la CCNUCC , du Protocole de Kyoto, il est possible d’indiquer qu’il existe une certaine prépondérance de la justice rétributive dans l’Accord de Paris. Cette prépondérance de la justice rétributive tient pour l’essentiel à la prédominance théorique de son postulat.
Le postulat de la justice rétributive
La justice rétributive est fondée sur une réparation des torts causés {299} . Elle vise à rétablir « l’égalité entre celui qui subit la perte et celui qui en profite, le point de départ étant dans le constat d’une perte (…) afin de revenir au juste distributif initial {300} ». Selon Aristote, cette forme de justice vise à infliger « une souffrance ( pathos ) équivalente à celle éprouvée par la victime. La sanction ( zémia ) est un moyen arithmétique consistant à égaliser, par le jeu de la rétribution, le rapport en compensant le gain de l’infraction par une perte {301} ». De ce point de vue, « le juste est un moyen entre une sorte de gain et une sorte de perte ».
La justice rétributive est caractérisée par trois traits {302} : (1) Le tort subi par une entité peut être attribué à quelqu’un ou à une entité dirigée par des êtres humains, et non aux forces de la nature. D’une manière générale, le tort sanctionné par la justice rétributive peut être dite intentionnelle ou commise par négligence. Elle est très souvent collective, et il s’ensuit que la réparation du tort doit être assurée suivant le principe de solidarité entre les entités concernées {303} . (2) Le lien entre le mal subi par une entité peut être démontré de manière significative s’il peut être établi que le comportement d’une autre entité tiers a contrevenu à une norme, et qu’il en est responsable. (3) La revendication adéquate d’une entité contre une autre entité doit prendre la forme d’une demande en réparation ou d’une compensation pour les dommages subis.
En matière de lutte contre les effets néfastes des changements climatiques, la justice rétributive se heurte à quatre problèmes particuliers {304} . Le premier problème tient au transfert des ressources financières en tant que compensation pour la réparation des dommages causés. D’une manière générale, et surtout en matière d’adaptation, le calcul du transfert de ressources financières s’opère moins sur la base des moyens nécessaires au financement de l’adaptation, que sur la base des dommages causés. Le deuxième problème est relatif à l’échelle de temps dans le transfert de ressources financières, entre pays qui sont aujourd’hui considérés comme pays pollueurs et aussi pays développés, et pays en développement et pays qui portent une faible part de responsabilité dans le problème des changements climatiques. À ce stade, les entités victimes et coupables sont bien identifiés. Toutefois, sur un long temps, il est probable que l’on constate une inversion de rôles. Certains pays en développement sont en transition et portent de plus en plus une charge importante dans le problème des changements climatiques. Les traits de la justice rétributive peuvent se révéler inadéquat pour répartir les responsabilités.
Le troisième problème de la justice rétributive tient à l’absence de différenciation des vulnérabilités. Même la différenciation indiquée par l’article {305} 4 al. 8 de la CCNUCC ne reflète pas suffisamment le niveau des vulnérabilités entre pays d’un même groupe, en tenant compte des facteurs, entre autres, géographiques, politiques, culturels et socio-économiques, sans oublier que la situation de vulnérabilité affecte même des populations de certains pays développés. Enfin, d’un point de vue politique, les pays développés ne reconnaissent leur responsabilité que dans la concentration des gaz à effet de serre dans l’atmosphère. Mais ceux-ci ne reconnaissent pas leur responsabilité pour des impacts spécifiques du changement climatique comme les effets néfastes ressentis aux niveaux régional ou local {306} . C’est d’ailleurs, la conséquence de cette prise de précision qui a conduit les pays développés à exiger un contrôle sur la gestion du fonds de l’adaptation, à l’encontre des pays en développement. Ces derniers entendaient exercer les pleins pouvoirs sur ce fonds qui n’est perçue à leurs yeux que comme une dette pour les pertes résultantes des effets néfastes du changement climatique. En dépit de ces problèmes soulevés par cette forme de justice, cela n’entame pas sa prépondérance dans le système normatif de l’Accord de Paris.
La prépondérance de la justice rétributive dans L’Accord de Paris
L’architecture générale du régime juridique international du climat est fondée sur la justice rétributive. Le préambule à la CCNUCC rappelle à cet égard la responsabilité historique des pays développés à l’augmentation des concentrations des gaz à effet de serre dans l’atmosphère, et établit à leur égard le devoir de prises de mesures adéquates en vue de riposter contre les effets néfastes {307} . Les mécanismes de marchés mis en place par le Protocole de Kyoto sont également fondés sur le principe pollueur-payeur, comme c’est d’ailleurs le cas pour le marché carbone, le mécanisme de développement propre ou encore la technique de liste de pays, suivant l’annexe I et non annexe I.
L’Accord de Paris s’inscrit naturellement dans le renforcement du principe des responsabilités communes mais différenciées, clé de voûte de la justice rétributive, en prescrivant que les « pays développés devraient continuer de montrer la voie en assumant des objectifs de réduction des émissions en chiffres absolus à l’échelle de l’économie (…) {308} ». Mais à la différence de l’Accord de Paris qui précise que les pays en développement doivent continuer d’accroître leurs efforts d’atténuation et adoptant des objectifs de réduction ou de limitation des émissions {309} , la CCNUCC et le Protocole de Kyoto exemptent les pays en développement de limites de leurs émissions de gaz à effet de serre. Il existe entre ces différents instruments une différence de degré dans l’exercice de la différenciation des responsabilités, tenant en compte notamment des transformations socio-économiques au sein des États. La prépondérance de la justice rétributive dans l’Accord de Paris s’illustre dans le rôle que jouent les pays industrialisés en matière de réparation des torts eu égard à leur responsabilité historique.
Cette justice rétributive s’articule autour de mécanisme de compensation des torts, en l’occurrence par la fourniture de ressources fournitures {310} , le renforcement de capacités {311} , la confiance mutuelle et le cadre de transparence {312} . Ces trois mécanismes correspondent à des réponses aux attentes des pays en développement dans le but de leur permettre d’assurer une meilleure mitigation et adaptation face aux effets néfastes des changements climatiques.
Dans la Common African Position ( CAP ) on The Post -2015 Development Agenda {313} , les États Africains déclarent clairement que « while Africa is not responsible for the pollution and the factors causing climate change (…) », « we urge developped country to the UNFCCC to fully implement their commitments under the Kyoto Protocol (…) ».
La stratégie africaine sur les changements climatiques {314} précise que « le financement des mesures d’adaptation par les pays développés doit correspondre à leur responsabilité liée aux dommages économiques et sociaux dus aux changements climatiques en raison de la contribution historique de ces pays aux émissions de gaz à effet de serre et aux changements climatiques actuels.
Le financement de la mise en œuvre de l’adaptation doit être substantiel, conformément au besoin, et doit aller au-delà de l’intégration de l’adaptation dans le processus de développement tout en incluant les projets d’adaptation autonomes ». Les pays développés répondent à ces attentes en adoptant la décision à la COP 21 de mobiliser jusqu’en 2025 un niveau plancher de 100 milliards de dollars par an, en tenant compte des besoins prioritaires des pays en développement {315} .
Ces responsabilités en matière de mitigation et de financement des politiques, stratégies et plans d’action des pays en développement comportent implicitement une obligation de ne pas nuire à autrui. Et dans une perspective aristotélicienne, la justice rétributive s’ajuste à la justice distributive dans la mesure où « la justice corrective (rétributive) est requise pour rétablir le lésé dans son droit, en restaurant le juste distributif tel qu’il prévalait avant la faute {316} ».
B. L’équité par la justice distributive
La justice distributive s’entend comme « des charges remplissant des fonctions et les droits corrélatifs, des droits à des avantages économiques, des charges pécuniaires corrélatives au droit d’habiter et à ses avantages ; elle alloue aussi, selon le critérium secondaire de l’utilité, des nuisances tolérables et des risques acceptables qui représentent des désavantages économiques (tant qu’ils restent acceptables). Cependant qu’il n’y a pas de droit à subir une nuisance ou un risque acceptable, il y a un droit à bénéficier d’un avantage économique ou d’une charge {317} ». Ces éléments définitionnels suivent une articulation particulière dans l’Accord de Paris et justifie la proposition de plaidoyer pour une justice distributive dans le régime du climat.
L’articulation de la justice distributive dans l’Accord de Paris
À la différence de la justice corrective ou rétributive, la justice distributive est fondée sur l’idée d’égalisation des ressources, en tenant dument compte des capacités et des besoins des parties prenantes {318} . Elle a vocation à s’appliquer à la mitigation et à l’adaptation en matière de changements climatiques.
En matière de mitigation, la justice distributive suggère une répartition des émissions de gaz à effet de serre en fonction de la capacité de chacun. C’est d’ailleurs dans cette perspective que le Protocole de Kyoto repartit les États en deux groupes, en prenant en compte les responsabilités différenciées, et la capacité des États industrialisées à financer les réductions des émissions. L’Accord de Paris rompt, du moins formellement, la distinction entre les pays industrialisés et pays en développement en matière de mitigation, en les soumettant tous à une obligation de soumettre des contributions déterminées au niveau national dans l’objectif de contenir l’élévation de la température moyenne de la planète. Désormais avec l’article 4.3, « la contribution déterminée au niveau national suivante de chaque Partie (…) correspondra à son niveau d’ambition le plus élevé possible, compte tenu de ses responsabilités communes mais différenciées et de ses capacités respectives, eu égard aux contextes nationaux différents ».
Toutefois, il faut craindre que les contributions nationales, en tant que processus strictement volontaire des États parties, ne soient la source d’une recherche d’égalisation des émissions de gaz à effet de serre par habitant au niveau actuel des pays développés. Cela pourrait aggraver les effets néfastes liés aux changements climatiques par l’augmentation des émissions des gaz à effet de serre {319} . À l’inverse, l’insertion des pays en développement dans une politique de mitigation, sans un appui conséquent, pourrait constituer la source de difficultés économiques pour ceux-ci. Il apparait nécessaire d’assurer un minimum de contrôle, de transparence et de suivi des contributions nationales et des efforts qui doivent soutenir cette obligation procédurale.
L’application de la justice distributive à l’adaptation met en évidence la vulnérabilité des populations au sein des États parties à l’Accord de Paris. Dans une perspective distributive, le financement de l’adaptation doit être portée prioritairement au pays les plus vulnérables, et non à ceux qui sont le moins responsables des changements climatiques ; étant entendu que la non responsabilité n’emporte pas nécessairement une situation de vulnérabilité aux effets néfastes des changements climatiques.
Toutefois, le critère de la vulnérabilité n’est pas défini par les instruments normatifs successifs relatifs au climat. Il parait en conséquence difficile de déterminer l’indice de vulnérabilité en vue d’accorder la priorité dans le financement de l’adaptation. Cependant, l’article 7 § 5 établit que les « Parties reconnaissent que l’action pour l’adaptation devrait suivre une démarche impulsée par les pays, sensible à l’égalité des sexes, participative, totalement transparente, prenant en considération les groupes, les communautés et les écosystèmes vulnérables, et devrait tenir compte et s’inspirer des meilleures données scientifiques disponibles et, selon qu’il convient, des connaissances traditionnelles, du savoir des peuples autochtones et des systèmes de connaissances locaux (…) ».
Cette disposition vise pour l’essentiel à identifier les considérations qui doivent prévaloir au sein d’un État la formulation d’une politique d’adaptation. Ces considérations ont une portée singulière et infra étatique. Elle pourrait toutefois servir de base pour rechercher les indices de la vulnérabilité entre États en développement, dans le but d’assurer une meilleure répartition des financements en fonction de l’objectif d’égalisation des situations nationales.
Il est tout aussi possible de voir dans le mécanisme des pertes et dommages une source pour la définition des indices de vulnérabilités tels que fixé par l’article 8 de l’Accord de Paris. Selon S. Lavallée, « le mécanisme des pertes et préjudices, réclamé à la Conférence de Varsovie, en 2013, se retrouve dans l’Accord de Paris, est une victoire pour les pays en développement les plus vulnérables {320} ». Toutefois, il faut bien admettre que le paragraphe 52 des décisions de la COP 21 viennent altérer la portée de l’article 8 en affirmant que cette disposition « ne peut donner lieu ni servir de fondement à aucune responsabilité ni indemnisation ».
L’indécision qui suit l’articulation de la justice distributive en matière de changement climatique suggère d’envisager les bases pour la proposition d’un plaidoyer.
Plaidoyer pour une justice distributive dans le régime du climat
Le plaidoyer dont il s’agit vise à construire une passerelle entre la justice rétributive et la justice distributive, en amenant l’action internationale à produire des droits et des obligations réalisables auprès des populations des États. Cela requiert notamment d’adopter des propositions susceptibles de renforcer l’expression de la justice distributive, en y attelant des critères d’évaluation.
La recherche de la justice distributive dans l’architecture normative du climat met en relief des arrangements systématiques, et non nécessairement équilibrés, entre les besoins de développement des États et la nécessité de l’évitement des effets néfastes liés aux changements climatiques. À ce titre, les critères d’évaluation pour une justice distributive doivent tenir compte du dualisme environnement/développement, en rapport avec la situation particulière des États parties à l’Accord de Paris. Deux critères d’évaluation semblent présenter des fondements pour soutenir des propositions substantielles pour la recherche de la justice distributive. Il s’agit des critères de l’efficacité environnementale et du rapport coût-efficacité.
L’efficacité environnementale vise à atteindre, selon l’article 2 de la CNUCC , la stabilisation des concentrations des gaz à effet de serre à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse. Toutefois , en l’absence d’une interprétation consensuelle autour du sens à donner à l’expression « perturbation anthropique dangereuse », plusieurs parties ont entendu indiquer ce qui pourrait relever d’une efficacité environnementale {321} . Les propositions de ces parties convergent notamment autour d’éléments relatifs au temps, à l’impact et au coût des changements climatiques, tels que déclinés par les rapports successifs du GIEC . De ce point de vue, il est possible de rechercher la stabilisation des concentrations atmosphériques de gaz à effet de serre par la fixation d’un écart substantiel par rapport aux émissions du statu quo . Cela exige que les Parties établissent des obligations d’atténuation les plus tardives possibles afin d’éviter le retrait prématuré du stock de capital {322} . En revanche, une proposition inverse soutient l’adoption d’actions précoces en raison notamment de l’inertie de certaines infrastructures, comme les centrales nucléaires et électriques, en ne cherchant pas à bloquer ou supprimer systématiquement les anciennes technologies {323} .
D’une manière générale, en agissant précocement sur les pics et les déclins des émissions, l’on augmente les capacités de la stabilisation des émissions des gaz à effet de serre, en réduisant les effets néfastes liés aux changements climatiques. Dans cette trajectoire, il importe de faire participer les pays émergents dont les émissions deviennent de plus en plus importantes. Cela résulte d’ailleurs de leur responsabilité tirée de l’article 3 de la CNUCC fondée sur l’équité, leurs capacités respectives et la prise en compte des intérêts des générations présentes et futures. En tout état de cause, l’efficacité environnementale doit tenir compte de facteurs comme des mouvements d’émissions par région caractérisés par la faiblesse du contrôle et des procédures d’application et de conformité de l’Accord de Paris.
Le rapport coût-efficacité – cost-effectiveness – vise à l’atteinte des objectifs assignés au coût le moins disant. Les politiques du rapport coût-efficacité se distingue de l’efficience – effeciency – dans la mesure où « while cost-effectiveness takes the goal as given, efficiency involves the process of choosing a particular goal, in accordance with economic criteria. Efficiency analysis may have the effect of displacing fairness considerations in the process of setting the goal. The distinction between cost-effectiveness and efficiency is relevant to fairness, policy analysis, and legal grounds {324} ». En vertu de l’article 3 al. 3 de la CNUCC , les Parties sont invitées à « prendre des mesures de précaution pour prévoir, prévenir ou atténuer les causes du changement climatique et en limiter les effets », et dans de pareilles situations elles doivent adopter des politiques et des mesures qui requièrent un bon rapport coût-efficacité. Cela suggère en conséquence que le rapport coût-efficacité constitue une référence de base pour l’adoption de politiques nationales en matière de changements climatiques.
Les pays en développement, dont les secteurs économiques sont encore constitués de technologies d’anciennes générations, disposent de meilleurs marges de manœuvre, compte tenu des obligations de l’Accord de Paris tenant aux transferts de technologies et au mécanisme de flexibilité tel qu’institué par les contributions déterminées au niveau national, pour établir une transition énergétique suivant un bon rapport coût-efficacité. Les critères de l’efficacité environnementale et du rapport coût-efficacité posent les bases pour l’énonciation de propositions d’une justice distributive dans le régime du climat, en prenant pour fil d’Ariane les propositions qui mettent en exergue, d’un côté les individus, et de l’autre côté, les États.
Les propositions tenant à une responsabilisation des individus contiennent trois orientations possibles dont la contraction et la convergence, des droits d’aménagement de l’effet de serre ou Greenhouse Development Rights . La proposition de contraction et de convergence établit à la charge de chaque individu une responsabilité égale en matière d’émissions de gaz à effet de serre, en se fondant sur un budget carbone affecté à chaque État.
Cette proposition, initiée par le Global Commons Institue ( GCI ), stipule qu’il appartient à chaque État de négocier un budget global de carbone, selon un objectif de convergence, dans le respect d’une certaine temporalité, suivant l’objectif de la contraction. Les objectifs en termes de budget carbone par pays sont déterminés de manière à ce que les allocations par habitant convergent, des niveaux actuels des pays, vers des niveaux égaux pour tous les pays au sein de la période prise en considération. Le niveau de convergence tiendra compte nécessairement de la différenciation entre pays développés et pays en développement, dans l’objectif d’avoir une valeur de convergence par habitant pour ces derniers. La proposition de convergence et de contraction est fondée sur la recherche de l’égalité et permet ainsi aux pays en développement « to pursue poverty eradication and economic development, with and an increasing focus on mitigation activities, as they acquire the requisite economic and technical capabilities, a process that could be assisted by access to funding and clean technologies from developped countries {325} ». À terme les critères de contraction et de convergence pourraient « conduire, à partir d’objectifs intermédiaires globaux quantifiés à chaque étape pour l’ensemble du monde, à la recherche d’une répartition différenciée des efforts de chacun des pays (ou de chacune des régions) dans un souci de convergence des objectifs au cours des étapes successives {326} ».
La deuxième proposition porte sur la mise en place d’un cadre des droits pour le développement des GES ou Greenhouse Development Rights {327} qui vise à encourager une mobilisation des États en veillant à un savant arbitrage entre la nécessité de la stabilisation des émissions atmosphériques et l’atteinte d’un niveau de développement convenable. Ce cadre est fondé sur la jonction des critères de responsabilité et de capacité {328} . Cette jonction permet la mise en place d’un indice de responsabilité et de capacité ( IRC ), base de calcul de référence pour l’équité, applicable à tous les États, en fonction de leurs situations particulières. L’ IRC constitue une comptabilité de la responsabilité et de la capacité nationales en fonction d’un seuil de développement, en veillant à exclure de cette responsabilité et capacité, les pauvres qui ne doivent pas supporter le fardeau de la transition énergétique. Toutefois, cette proposition de l’ IRC pourrait se heurter aux implications de la différenciation touchant notamment à la définition d’un seuil de développement requis à partir duquel une intégration est opérée pour un individu donné {329} dans le but de contribuer par divers moyens à la stabilisation des émissions atmosphériques.
Les États assument aussi un rôle fondamental dans l’expression de la justice distributive, en tant qu’agent principal du droit international public. Ce rôle est notamment important en matière de l’établissement de liaison entre les instruments conventionnels et les mécanismes de marché, d’une part, et la démarche de progressivité à impulser dans les politiques de réduction et de maitrise des émissions de GES . D’une manière générale, les objectifs définis par la CCNUCC , le Protocole de Kyoto et l’Accord de Paris touchent aux domaines de souveraineté des États, comme les secteurs de l’énergie, des transports, de la technologie ou encore des infrastructures. La proposition de l’établissement de liaison entre les instruments conventionnels et les mécanismes de marché s’articule en quatre (4) niveaux.
Le premier niveau vise à établir par voie conventionnelle un marché d’émission au sein d’un groupe d’États caractérisés par la proximité géographique, dans le but d’assurer une coordination des émissions nationales de GES et de fixer, sur cette base, les objectifs en termes de mitigation et d’adaptation aux changements climatiques. Ce premier niveau devra déboucher sur une deuxième étape visant à établir un accord relatif à l’élimination d’émission de GES dans certaines technologies – Zéro Emission Technology Treaty – dans certains secteurs supposés produire les effets les plus nocifs au climat. Un troisième niveau permettra la mise en place concomitante d’un accord sur le developpement rationnel en matière de climat – Climate - Wise Development Treaty – en vue de promouvoir le transfert de technologies et l’adaptation. Le quatrième niveau constitue le carrefour pour la discussion des mécanismes financiers, sous l’instigation notamment de la CCNUCC . Ces quatre (4) niveaux correspondent à une décentralisation des objectifs en termes d’atténuation et de d’adaptation aux changements climatiques, sur la base de la responsabilité, de la capacité et des besoins des États concernés. Le défi de cette proposition sera de trouver les moyens de l’effectivité d’un système institutionnel et normal qui se révèlera complexe et couteux {330} .
Cette dernière proposition pourrait être intégrée à une démarche progressive, dans le prolongement du principe de non-régressivité, dans le but de permettre aux États de ne pas compromettre les impératifs tenant au développement. Par la démarche progressive, il s’agit de faire assumer aux pays développés, par palettes, des responsabilités pertinentes en l’occurrence en matière de financement et de transfert de technologies au profit des pays en développement. Les charges que doivent assumer les États développés peuvent intégrer plusieurs étapes dont certaines ont été éprouvées dans le Protocole de Kyoto {331} ou associer à la responsabilité et à la capacité de l’État, à la fois les revenus par habitant pour la différenciation et l’inclusion des émissions par habitant. Cette proposition présente l’avantage de prendre en considération des États à faible revenus mais dont les émissions par habitant sont relativement élevées. Cette donne permet ainsi de rechercher l’égalité comme critère de l’équité {332} .
En guise de conclusion, il convient de souligner que la consécration du principe de l’équité en tant norme fondatrice du régime international du climat participe d’une volonté affichée de ne pas nuire. Il s’ensuit que les États sont soumis à une obligation de coopération renforcée dans le but de susciter de meilleurs compromis dans les ambitions d’atténuation et d’adaptation en matière de changements climatiques. Cela suggère nécessairement la traduction concrète des obligations résultant de l’Accord de Paris en matière de financement de projets résilients aux changements climatiques et lever les obstacles juridiques et économiques aux transferts de technologies. Il est tout aussi nécessaire sur la base de l’équité d’attendre des pays en développement dont les émissions de GES sont très importantes un engagement tenu dans le cadre de leurs contributions nationales, suivant le régime de progressivité voulu par l’Accord de Paris . Tout ceci devra se faire par la construction de passerelles entre les mécanismes de justice rétributive et distributive, dans le but de tenir compte des besoins, des responsabilités et des capacités des États et des populations. Mais dans tous les cas, la force du régime juridique international du climat ne saurait se satisfaire, compte tenu de l’urgence climatique, de règles suivant une approche volontariste à la discrétion des États . Le principe de l’équité comporte aussi une dimension de justice climatique posant une imposition voire une interdiction de nuire de certaines substances ou activités en s’inspirant du succès des mécanismes du Protocole de Montréal . Dans ce sens, le principe de l’équité partage l’idée d’une justice climatique permettant de fonder une rupture épistémologique dans la façon de penser de la justice {333} .
Quelles perspectives pour la mise en œuvre de l’Accord de Paris ?
S ANDRINE M ALJEAN -D UBOIS {334}
L’adoption de l’Accord de Paris le 12 janvier 2015 a représenté à la fois l’aboutissement de longues négociations et un point de départ. Préparée par la décision 1/ CP . 21, l’entrée en vigueur de ce nouveau traité a été extrêmement rapide (moins de 11 mois contre les 8 années qui avaient été nécessaires pour le Protocole de Kyoto ), ce qui a constitué une surprise et témoigné d’une certaine confiance dans le processus. En effet, les États n’ont pas attendu pour ratifier l’Accord qu’en soient fixés les détails opérationnels, comme cela avait été le cas pour le Protocole de Kyoto . Le nombre de Parties a continué à augmenter pour atteindre aujourd’hui 185 (pour 195 signataires) {335} . L’Accord bénéficie ainsi d’une large adhésion, si l’on excepte la décision des États - Unis de s’en retirer, quelques mois après l’avoir conclu, décision qui n’a pas produit pour l’instant d’effet domino.
Sans que cela soit explicite, l’Accord de Paris prend la suite du Protocole de Kyoto à compter du 1 er janvier 2020. Son objet est en même temps plus large. Il va au-delà des politiques d’atténuation, pour inclure aussi les questions d’adaptation aux changements climatiques, de financement et de « pertes et préjudices » (article 8). Sa mise en œuvre effective est préparée de COP en COP depuis la COP 22 (Marrakech), en passant par la COP 23 (Bonn, sous la présidence des iles Fidji), la COP 24 (Katowice). La dernière COP préparatoire aura lieu à Santiago du Chili fin 2019, mais l’essentiel des détails opérationnels a toutefois déjà été réglé, par un paquet de décisions adopté non sans difficulté lors de la COP 24.
Les négociations se sont déroulées au sein de trois organes subsidiaires : le Groupe de travail APA (pour Ad Hoc Working Group on the Paris Agreement), l’Organe subsidiaire de mise en œuvre ( SBI ) et l’Organe subsidiaire de conseil scientifique et technique ( SBSTA ) dans le cadre du Paris Agreement Work Programme ( PAWP ) défini lors de la COP 21 {336} .
Après deux réunions d’étape post COP 21, en 2016 et 2017, la COP 24, organisée à Katowice en Pologne , était une conférence importante, venant clore une année « crash test » pour la coopération multilatérale sur le climat {337} . L’inquiétude était autorisée, car la COP , présidée par une Pologne à l’économie très charbonnée, s’était ouverte dans un contexte plus que morose. Après la décision de retrait des États - Unis , le Brésil de Bolsonaro réfléchissait à un éventuel retrait de l’Accord de Paris . L’Europe elle-même était plus divisée que jamais sur ces questions et empêchée d’avancer d’un seul élan.
Et si la France avait pu, dans le sillage de la COP 21, jouer un rôle moteur dans la promotion de la protection de l’environnement à l’échelle internationale – le Président Macron a d’ailleurs été désigné « Champion de la planète » par le Programme des Nations Unies sur l’Environnement en septembre 2018 – elle se montrait plus que fragilisée par le conflit des « gilets jaunes ». 23 000 personnes étaient accréditées pour participer à la conférence, mais le niveau de représentation des États était faible, traduisant une certaine indifférence envers le processus. Le déroulé de la conférence lui-même suscitait la colère des ONG , voire des petits pays, en raison du manque de transparence. Les négociations se sont tenues derrière des portes closes durant toute la deuxième semaine, attisant la méfiance des uns et des autres, voire ressuscitant le spectre de Copenhague .
Les négociations ont été particulièrement difficiles. Certains bruits de couloir laissaient même régulièrement entendre qu’en l’absence d’accord, l’adoption des décisions serait renvoyée à 2019. La plénière de clôture a été reportée d’heure en heure pour débuter plus de 24 heures après le moment où elle était censée se terminer, dans la nuit du samedi 15 au dimanche 16 décembre. Les négociateurs ont finalement pu se mettre d’accord sur un « paquet » (un package deal ) savamment équilibré pour qu’il soit acceptable en tant que tel par l’ensemble des négociateurs. Ce paquet a été adopté par consensus comme c’est la règle. L’Inde s’est désolidarisée d’un élément sans toutefois s’opposer à l’adoption de l’ensemble. L’ambiance était à l’allégresse, le soulagement se lisant sur le visage jusqu’alors très fermé du président de la COP , le Polonais Michal Kurtyka , secrétaire d’État au ministère de l’Énergie , et de la plupart des participants.
L’Accord est donc à présent théoriquement – ou quasi – prêt pour la mise en œuvre. Cependant , à ce jour, les contributions des États ne nous mettent pas en mesure de contenir « l’élévation de la température moyenne de la planète nettement en dessous de 2 °C par rapport aux niveaux préindustriels et en poursuivant l’action menée pour limiter l’élévation de la température à 1,5 °C par rapport aux niveaux préindustriels, étant entendu que cela réduirait sensiblement les risques et les effets des changements climatiques {338} ». Il faut ainsi s’interroger sur les perspectives de mise en œuvre de l’Accord de Paris à l’aune de trois enjeux fondamentaux (et interreliés) : le relèvement du niveau d’ambition des politiques climatiques nationales, l’adoption d’un rule book solide et les financements.
I. L’ ENJEU DU RELÈVEMENT DU NIVEAU D ’ AMBITION DES POLITIQUES CLIMATIQUES NATIONALES
Comme nous l’avons rappelé, l’Accord de Paris pose un objectif ambitieux, celui de contenir « l’élévation de la température moyenne de la planète nettement en dessous de 2 °C par rapport aux niveaux préindustriels et en poursuivant l’action menée pour limiter l’élévation des températures à 1,5 °C ». Or , pour atteindre cet objectif, l’Accord repose sur l’addition de contributions nationales nationalement déterminées. Force est de constater qu’à ce jour cette approche ascendante n’a pas produit les résultats attendus.
A. Une approche ascendante
Dans le marathon de négociations qui a conduit de Durban {339} à Paris, la Conférence de Varsovie marque, en 2013, un moment clé. Jusqu’alors les négociations voyaient s’opposer les Parties favorables à une approche inspirée du Protocole de Kyoto, prescriptive et de coordination « par le haut » dite top down , aux défenseurs de l’approche retenue à Copenhague, plus incitative et de coordination « par le bas » dite bottom up . À Varsovie, c’est bien cette dernière qui triomphe. La COP invite alors « toutes les Parties à engager ou à amplifier les préparatifs internes de leurs contributions prévues déterminées au niveau national {340} ».
Le processus ainsi initié présente un double avantage. D’une part, il amène chaque Partie à engager une réflexion sur sa contribution (forme, contenu, niveau d’ambition) au futur accord, et donc à s’y préparer bien en amont, donnant lieu bien souvent à un débat national à l’intérieur et/ou à l’extérieur des parlements. D’autre part, il va amener les États à « abattre leurs cartes » avant la COP 21 et, par-là, permettre à chacun d’aborder la conférence en sachant peu ou prou à quoi s’engageraient les autres, et donc de dessiner l’Accord de Paris en fonction de cette cartographie. Ce processus, inversé par rapport à Copenhague, améliore la confiance entre les Parties et facilite la négociation de l’Accord. D’autant qu’il est bien précisé que ces « préparatifs internes » sont « sans préjudice de la nature juridique desdites contributions {341} ».
Lors de la Conférence de Lima, l’année suivante, en décembre 2014, et plus encore après la session de négociation ADP de février 2015, la forme de l’accord se dessine, mais il reste encore à savoir quelle sera la portée des contributions nationales à l’effort global transmises par les États. Les projets d’accord laissent ouverte jusqu’au bout la possibilité que ces contributions soient annexées au traité, mais cela semble assez peu probable, car beaucoup d’États s’y opposent avec véhémence. Cette option présente en outre l’inconvénient de figer ces contributions nationales même s’il est prévu de faciliter leur révision {342} . À l’approche de la COP 21, leur inscription dans un registre tenu à jour par le secrétariat semble l’option la plus probable. Mais quel sera le statut de ces contributions ? Le traité va-t-il rendre obligatoire d’en fournir une ? De la fournir et de la mettre en œuvre ? Ou resteront-elles dénuées de portée obligatoire en droit international ?
C’est effectivement l’inscription dans un registre public tenu par le secrétariat que retient l’Accord de Paris {343} . Cette formule, déjà utilisée pour les promesses de réduction des émissions faites par les États en application de l’Accord de Copenhague et des Accords de Cancún, présente l’avantage de la flexibilité. C’est d’autant plus important que les contributions sont renouvelées tous les cinq ans et que, dans l’intervalle, « une Partie peut à tout moment modifier sa contribution déterminée au niveau national afin d’en relever le niveau d’ambition {344} ».
Quant à la portée des contributions, une formule de compromis prévaut aussi. L’article 4 §2 prévoit que : « Chaque Partie établit, communique et actualise les contributions déterminées au niveau national successives qu’elle prévoit de réaliser. Les Parties prennent des mesures internes pour l’atténuation en vue de réaliser les objectifs desdites contributions ».
Les Parties ont donc bien l’obligation d’établir et de communiquer une contribution nationale, ceci au plus tard au moment du dépôt de leur instrument de ratification. Les contributions soumises – elles sont 162 représentant 190 Parties – avant ou dans le sillage de la COP 21 sont considérées comme satisfaisant à cette condition, à moins que la Partie concernée n’en décide autrement {345} . Les Parties ont ici non une obligation de résultat, mais de comportement, celle de prendre des mesures internes en vue de réaliser leurs objectifs {346} . Elles devront soumettre régulièrement une nouvelle contribution. Il est prévu que la réunion des Parties à l’Accord de Paris « examine des calendriers communs » (article 4 §10). Les contributions nationales devraient donc à terme respecter des calendriers synchronisés à partir de cycles de cinq années {347} .
L’effort collectif est donc le résultat de l’agrégation de contributions « déterminée[s] au niveau national ». Ce sont les Parties qui déterminent nationalement le niveau d’ambition de leur contribution en ayant à l’esprit l’objectif collectif de limiter le réchauffement bien en dessous de 2 °C. Il n’y a eu à aucun moment de répartition du « fardeau » que représente la mise en œuvre de cet objectif collectif, comme cela avait pu être le cas dans le cadre du Protocole de Kyoto, et tout particulièrement entre les quinze pays de l’Union européenne d’alors qui s’étaient réparti un objectif commun de réduction de 8 % de leurs émissions {348} . Or, l’objectif de limitation des températures posé par l’Accord est complètement irréaliste au vu de nos trajectoires d’émission.
C’est pourquoi tout est fait pour pousser les États à relever le niveau d’ambition de leurs contributions, à le faire évoluer avec les connaissances scientifiques, technologiques, et en fonction des contextes économique, politique, social, mais toujours et seulement à la hausse. Chaque contribution doit en effet représenter une progression par rapport à la contribution antérieure, ce qui va au-delà du principe de non-régression promu par certains environnementalistes {349} . Ce principe, devenu dans les négociations le principe no-backsliding , trouve son origine dans la décision adoptée à Lima {350} . Beaucoup de pays en développement l’ont défendu, pour s’assurer que les pays développés ne prendraient pas des engagements moins ambitieux que dans le Protocole de Kyoto . Le principe était aussi au fondement de la proposition brésilienne de « différenciation concentrique », imaginant une progression graduelle vers des engagements plus ambitieux dans le temps pour toutes les Parties {351} . Mais , encore une fois, l’Accord laisse aux Parties le soin de déterminer cette progression qui peut résider dans la forme et/ou le contenu de leurs contributions {352} .
La contribution doit correspondre pour chaque Partie « à son niveau d’ambition le plus élevé possible », mais « compte tenu de ses responsabilités communes, mais différenciées et de ses capacités respectives, eu égard aux contextes nationaux différents » (art. 4 §3). L’objectif est clairement différencié entre les pays du Nord et ceux du Sud. Il est prévu ainsi que : « Les pays développés Parties devraient continuer de montrer la voie en assumant des objectifs de réduction des émissions en chiffres absolus à l’échelle de l’économie. Les pays en développement Parties devraient continuer d’accroître leurs efforts d’atténuation, et sont encouragés à passer progressivement à des objectifs de réduction ou de limitation des émissions à l’échelle de l’économie eu égard aux contextes nationaux différents » (art. 4 §4).
Les deux dernières heures de négociation ont conduit à transformer l’indicatif ( shall /doivent) par un conditionnel ( should /devraient) à la demande aussi bien des États-Unis que des grands émergents, ce qui atténue considérablement la portée de cette disposition {353} . En outre, le Groupe de travail spécial de l’Accord de Paris est invité à « formuler d’autres directives sur les caractéristiques des contributions déterminées au niveau national pour examen et adoption » par la réunion des Parties à l’Accord à sa première session {354} .
Outre l’obligation de soumettre la contribution la plus ambitieuse possible, qui doit être plus ambitieuse que la précédente, les Parties peuvent « à tout moment » modifier leur contribution pour en « relever le niveau d’ambition {355} ».
À la fois pour mesurer l’adéquation entre les efforts individuels agrégés et la trajectoire globale désirable selon l’Accord , et pour renforcer la pression sur les États , le principe d’une évaluation globale appelée « bilan mondial » tous les cinq ans est posé à l’article 14 {356} .
B. Des résultats encore insuffisants
Plusieurs études ont analysé l’effet agrégé des contributions nationales des États transmises avant la COP 21, dont une étude commandée dans le cadre de la CCNUCC pour le 31 octobre 2014 {357} . Elle concluait déjà que, toutes agrégées, ces contributions ne nous conduisaient pas sur la voie des 2 °C, encore moins des 1,5 °C, mais selon les évaluations plutôt vers 3 ou 3,5 °C. C’est incontestablement un progrès au regard des 4 ou 5 °C prévus dans les scénarios dits au fil de l’eau. Et encore faudrait-il que ces contributions soient mises en œuvre. Or, pour l’instant, les pays du G20 sont sur la voie de remplir leurs engagements pour 2020, mais pas pour 2030. Les émissions mondiales de gaz à effet de serre sont d’ailleurs reparties à la hausse, comme le constate le dernier Emissions Gap Report , un rapport qui évalue chaque année « l’écart entre les besoins et les perspectives en matière de réduction des émissions ». Ce rapport conclut que l’écart se creuse et que si les ambitions des contributions nationales ne sont pas revues à la hausse pour 2030, il deviendra impossible de respecter l’objectif de 1,5 °C {358} .
Nous sommes encore bien loin de l’objectif posé par l’Accord de Paris et, au-delà, de l’espace sécurisé de fonctionnement de notre planète {359} . Le rapport spécial du GIEC sur les conséquences d’une augmentation des températures de plus de 1,5 °C l’a clairement mis en évidence {360} . Ce rapport, adopté en octobre 2018 par les scientifiques du GIEC et les représentants des États, conclut que le réchauffement global atteindra probablement 1,5 °C entre 2030 et 2052 s’il se poursuit au rythme actuel. Il précise également que les risques pour l’homme et l’environnement sont plus élevés qu’aujourd’hui avec un réchauffement à 1,5 °C, mais beaucoup plus faibles qu’à 2 °C. Sans être prescriptif, puisque ce n’est pas le rôle du GIEC , ce rapport est donc un puissant incitant à agir plus fortement et urgemment.
La COP 24 a vu la clôture d’un dialogue politique (dit « de Talanoa ») de plusieurs mois cherchant à évaluer les efforts déployés au niveau mondial pour atteindre l’objectif d’atténuation sur le long terme énoncé dans l’Accord, et visant à « éclairer » les prochaines contributions déterminées au niveau national des Parties à la lumière du rapport du GIEC .
La question de la réception de ce dernier a donné lieu à un psychodrame en fin de première semaine devant l’un des organes subsidiaires de la COP . Les Maldives , au nom du groupe des petits États insulaires, et soutenues par un grand nombre d’États et l’Union européenne, ont demandé à ce que la décision de la COP en cours de préparation accueille favorablement un rapport que la COP elle-même avait en 2015 invité le GIEC à présenter. L’Arabie Saoudite , soutenue par le Koweït , la Russie et les États - Unis , s’y est opposée, préférant que la COP en « prenne note ». Le conflit est monté et a pu paraître démesuré, mais c’était bien plus qu’un différend sur l’emploi d’un mot ou d’un autre : une opposition frontale sur la place de la science et la portée des rapports du GIEC pour les États . Le conflit n’ayant pu être résolu, la décision préparée a été repoussée à l’année suivante. Mais la question s’est à nouveau posée devant la COP qui a trouvé sur ce point une formule de compromis (où ce qui est accueilli favorablement est que le rapport du GIEC ait été rendu à temps !). La décision 1/ CP . 24 souligne l’urgence d’une ambition renforcée, mais ne fait pas formellement obligation aux États de relever le niveau d’ambition de leurs contributions {361} .
En pratique, l’attentisme domine encore. Une cinquantaine de pays (incluant la France , le Canada , l’Argentine , la Nouvelle - Zélande , l’Espagne ou la Norvège ) disent explorer la possibilité de réviser leur contribution, mais seules les iles Marshall ont officiellement transmis une contribution révisée plus ambitieuse. Du fait de ses divisions internes, l’Union européenne, jusqu’ici bon élève, n’est pas parvenue à prendre une telle décision en amont de la COP , en dépit des propositions de relever le niveau d’ambition de sa contribution, qui est actuellement de 40 % de baisse des émissions de gaz à effet de serre en 2030 par rapport au niveau de 1990, à 45 % (proposition de la Commission européenne), voire 55 % (proposition du Parlement européen). Le résultat de la conférence est donc décevant de ce point de vue. Mais rien n’est perdu, car les pays peuvent à tout moment relever ce niveau d’ambition et l’année 2019 créera pour cela des moments politiques favorables. Ce sera notamment le cas du Sommet sur le climat « Une planète à sauver. Une course à gagner » qu’organisera le Secrétaire général des Nations unies en septembre, ou encore des G7 et G20 en 2019. Les opinions publiques, qui se montrent de plus en plus concernées et manifestent leur désaccord à travers différents mouvements (grèves des jeunes pour le climat à l’instigation de la jeune Suédoise Greta Thunberg , marches, mouvements plus radicaux de type Extinction Rebellion , contentieux climatiques {362} ), ne doivent donc pas relâcher la pression sur leurs gouvernements.
II . L’ ADOPTION D ’ UN RULE BOOK RELATIVEMENT SOLIDE POUR METTRE EN ŒUVRE L ’A CCORD DE P ARIS
L’application de l’Accord de Paris nécessitait l’adoption d’un paquet de décisions de la COP . L’objectif était notamment d’harmoniser le contenu et le calendrier des contributions nationales, d’organiser le bilan mondial quinquennal des efforts collectifs, de définir précisément le fonctionnement du mécanisme de transparence et de contrôle et d’opérationnaliser le comité de contrôle. La COP 21 avait lancé toutes ces négociations et prévu leur aboutissement lors de la COP 24. Le caractère extrêmement technique des questions discutées ne devait pas masquer l’enjeu essentiel : de leur résultat dépendait la robustesse de l’Accord . C’est en particulier le cas des dispositions assurant la transparence et le contrôle.
A. La transparence et le contrôle dans l’Accord de Paris
Les dispositions assurant la transparence et le contrôle sont d’autant plus importantes dans un système souple et flexible, basé sur les contributions nationalement déterminées par les États. Permettant de réintroduire plus ou moins de top down dans une approche majoritairement bottom up , elles se voient assigner un rôle majeur : celui d’asseoir la confiance entre les États (et donc de les amener à s’engager plus avant), et celui de permettre le suivi des efforts des uns et des autres, pour les confronter à la trajectoire d’émissions à suivre. Les négociateurs en étaient bien conscients et une attention particulière a été portée à cette question dont dépendait en grande partie la robustesse de l’Accord {363} .
La force des dispositions adoptées résulte des efforts concertés d’un groupe informel de négociateurs clés, émanant aussi bien de pays en développement que de pays développés, incluant notamment l’Afrique du Sud, l’Union européenne, les États-Unis, la Suisse, la Nouvelle-Zélande, l’Australie et Singapour. Ce groupe informel, qui a été dénommé Friends of Rules , s’est constitué après Lima, quand ses membres ont réalisé que les règles du jeu, d’une importance majeure pour l’intégrité et l’effectivité de l’Accord de Paris, étaient évacuées par un processus axé principalement sur les questions politiques à l’avant-plan.
S’agissant de la transparence et du contrôle, l’Accord de Paris s’est contenté de poser les principes fondamentaux dans ses articles 13 à 15, laissant à la réunion des Parties à l’Accord le soin de les opérationnaliser. Sachant qu’en la matière le diable se cache souvent dans les détails, l’effectivité du mécanisme dépendait donc de décisions qui seront prises ultérieurement. L’Accord laissait malgré tout entrevoir une procédure respectueuse des souverainetés, mais assurant réellement l’accountability des États, au sens d’une obligation de rendre des comptes, « d’être en situation d’être tenu pour responsable au sens large du terme {364} ». Cette procédure prend la forme d’un triptyque composé de trois volets plus ou moins articulés : le cadre de transparence (art. 13), le bilan mondial (art. 14) et le contrôle lui-même (art. 15).
Ainsi , l’Accord établit d’abord un « cadre de transparence renforcé des mesures et de l’appui ». Mais tout en étant « renforcé », ce cadre est « assorti d’une certaine flexibilité, qui tient compte des capacités différentes des Parties et qui s’appuie sur l’expérience collective {365} ». Il doit encore être mis en œuvre d’une façon « axée sur la facilitation, qui ne soit ni intrusive ni punitive, qui respecte la souveraineté nationale et qui évite d’imposer une charge excessive aux Parties ». Au -delà de ces affirmations destinées à rassurer les Parties , il n’en demeure pas moins que le cadre de transparence fait fond sur l’acquis, c’est-à-dire sur les mécanismes, procédures et obligations existants dans le cadre de la Convention {366} . Il va plus loin, en visant à donner une « image claire » des mesures, « notamment en éclairant et en suivant les progrès accomplis par chaque Partie en vue de s’acquitter de sa contribution déterminée au niveau national au titre de l’article 4 et de mettre en œuvre ses mesures d’adaptation au titre de l’article 7 {367} ». Cela vise également les mesures d’appui financier, et aussi bien l’appui fourni que l’appui reçu, ce qui permettra de recouper les informations, avec là aussi l’objectif de donner une « image claire {368} ». Il est demandé aux Parties (elles « doivent ») de fournir « régulièrement », un rapport national d’inventaire des émissions anthropiques par les sources et des absorptions anthropiques par les puits de gaz à effet de serre, établi selon les méthodes adoptées par le GIEC , ainsi que les informations nécessaires au suivi des progrès accomplis par chaque Partie dans la mise en œuvre et la réalisation de sa contribution déterminée au niveau national au titre de l’article 4. En revanche, les Parties « devraient » et non plus « doivent » fournir des informations sur l’appui fourni et reçu, qu’il prenne « la forme de ressources financières, d’un transfert de technologies et d’un renforcement des capacités {369} ».
Ce qui est intéressant c’est que ces informations sont « soumises à un examen technique par des experts ». À cette phase technique succède une phase politique durant laquelle « chaque Partie participe à un examen multilatéral, axé sur la facilitation, des progrès accomplis conformément à l’article 9, ainsi que dans la mise en œuvre et la réalisation de sa contribution déterminée au niveau national

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