Entreprises et loi de modernisation de l
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Entreprises et loi de modernisation de l'économie

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Description

Moderniser l'économie, voilà l'ambition de la loi du 4 août 2008. Mais l'économie est-elle susceptible de modernisation, alors que de nombreux économistes enseignent que les lois de l'économie sont immuables et qu'il existerait même une main invisible du marché qui permettrait de s'autoréguler ? Dans le même temps, n'est-ce pas l'entreprise qui devrait être au centre de l'attention des pouvoirs publics et de leur volonté modernisatrice ? Il n'est pas de modernisation de l'économie qui n'aille de pair avec celle des entreprises...

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Informations

Publié par
Date de parution 01 avril 2011
Nombre de lectures 101
EAN13 9782336266145
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

© L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’Ecole polytechnique, 75005 Paris
http://www.librairicharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr
9782296139756
EAN : 9782296139756
Sommaire
Page de Copyright Page de titre AVANT-PROPOS RAPPORT INTRODUCTIF MODERNISER L’ÉCONOMIE OU MODERNISER L’ENTREPRISE ? LE NOUVEAU STATUT DE L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE A L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE LA RÉFORME DES SANCTIONS D’AFFAIRES : PEINES COMPLÉMENTAIRES ET INCAPACITÉS PROFESSIONNELLES L’ADAPTATION DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS LOI DE MODERNISATION DE L’ÉCONOMIE ET NOUVEAU RÉGIME DES BAUX COMMERCIAUX LA RÉFORME DE L’AMÉNAGEMENT COMMERCIAL - (Aménagement commercial et liberté du commerce) LA CRÉATION D’UN NOUVEL OUTIL DE FINANCEMENT : LE FONDS DE DOTATION RAPPORT DE SYNTHÈSE CENTRE D’ETUDES ET DE RECHERCHES JURIDIQUES EN DROIT DES AFFAIRES (EA 4096) - FACULTE DE DROIT ET D’ECONOMIE DE LA MARTINIQUE Université des Antilles et de la Guyane
Entreprises et loi de modernisation de l'économie

Georges Virassamy
LES TRAVAUX DU CERJDA :

Volume 1 : Droit et pratiques syndicales en matière de conflit collectif du travail, l’Harmattan, 2002.
Volume 2 : L’entreprise et l’illicite, l’Harmattan, 2003.
Volume 3 : L’entreprise insulaire : moyens et contraintes, l’Harmattan, 2004.
Volume 4 : L’entreprise et la commande publique, l’Harmattan, 2005.
Volume 5 : L’entreprise face au bicentenaire du Code civil, l’Harmattan, 2006.
Volume 6 : L’entreprise confrontée aux risques naturels, l’Harmattan, 2007.
Volume 7 : L’entreprise face à l’éthique du profit, l’Harmattan, 2008.
Volume 8 : Entreprise et patriotisme économique, l’Harmattan, 2008.
Volume 9 : La notation d’entreprises, l’Harmattan, 2010.
Volume 10 : Entreprises et loi de modernisation de l’économie, l’Harmattan, 2010.
Volume 11 : La fixation de ses prix : quelle liberté pour l’entreprise ? l’Harmattan, 2010, à paraître
Volume 12 : L’implantation commerciale, l’Harmattan 2011, à paraître.
AVANT-PROPOS
Est-il nécessaire de souligner l’actuelle inflation législative ? Il n’est pas de secteur qui semble pouvoir y échapper. Qu’il s’agisse du droit des entreprises en difficultés, du droit de la famille, du droit des incapables majeurs, du droit des successions, du droit des sûretés, du droit de la prescription civile... les textes se succèdent à une cadence proprement infernale. Et voici que l’on annonce une réforme du droit des contrats et du droit de la responsabilité civile. Au surplus, le plus souvent, c’est par voie d’ordonnance que les modifications interviennent, ce qui ne peut manquer de gêner, même les moins attachés aux prérogatives du Parlement.

Parmi les réformes entreprises par les pouvoirs publics, la modernisation de l’économie est probablement celle qui appelle le moins de critiques, au moins sur le principe. La question est cependant de savoir s’il est réellement possible d’entreprendre une telle modernisation, les lois de l’économie sont-elles de celles que l’on peut modifier de l’extérieur ? Le volontarisme politique ne trouve-t-il pas là une limite ? Et en toute hypothèse, dans une économie mondialisée, est-il raisonnable de vouloir modifier ou moderniser, au plan national, l’économie ?

A défaut de pouvoir moderniser l’économie, l’action sur les entreprises paraît elle à la portée du législateur. Restent les modalités ou les techniques retenues. La loi du 4 août 2008 aura indiscutablement un fort impact sur les entreprises, parce qu’elle modifie ou modernise de manière substantielle les acteurs et la police de l’activité, et ensuite les outils mis à leur disposition.

Le CERJDA, qui a fait de l’entreprise l’objet de ses recherches et cela pour d’évidentes raisons, ne pouvait ignorer une réforme de cette ampleur.

Qu’il me soit permis de remercier tous ceux qui rendent chaque année possibles nos travaux : le Conseil Général et le Conseil Régional de la Martinique, le Conseil scientifique de l’Université des Antilles et de la Guyane, la société d’embouteillage de l’eau minérale de Didier, l’Imprimerie Berger Bellepage, la SOMADICOM, la SNEMBG, Caresses Antillaises, la Roseraie Serge BURNET et les jeunes docteurs ou doctorants du CERJDA dont la disponibilité et le dévouement me dispensent de tâches matérielles souvent ingrâtes : Mademoiselle Chantal MEZEN, Docteur en droit et Chargée de cours à la Faculté et Mesdemoiselles Manuéla ERIMEE, Héloïse BELMONTE et Aurélie NELLA, allocataires-moniteurs.
Georges VIRASSAMY Professeur Agrégé des Facultés de droit Directeur du CERJDA Président honoraire de l’Université des Antilles et de la Guyane
RAPPORT INTRODUCTIF MODERNISER L’ÉCONOMIE OU MODERNISER L’ENTREPRISE ?
Frédéric LECLERC
Professeur à l’Université des Antilles et de la Guyane

Ce rapport introductif a pour objet de proposer une réflexion autour du thème de la modernisation avec en toile de fond la Loi dite de Modernisation de l’Economie (LME) du 4 août 2008. Modernisation, certes, mais de quoi ? La loi du 4 août 2008 annonce de façon immédiate mais aussi ambitieuse une modernisation de l’économie. Mais son objectif ne s’arrête pas là. Par la multiplicité des règles de droit qu’elle réforme, la loi du 4 août 2008 aspire sans conteste également à une modernisation du Droit, du moins en son contenu, et peut-être également en ses méthodes. Cependant, cantonner l’ambition de modernisation de la loi LME à ces deux aspects s’avère sans doute réducteur des objectifs poursuivis par les architectes de cette importante loi, et dont les travaux préparatoires se font largement l’écho. Ainsi que le révèlent ces travaux préparatoires, l’entreprise apparaît comme un sujet central de la réforme. Il n’est sans doute pas exagéré d’affirmer qu’au-delà de la modernisation de l’économie, réelle ou supposée, qu’opère la loi du 4 août 2008, la volonté de moderniser l’entreprise transparaît clairement. Afin de s’en convaincre, il suffit d’opérer un bref survol de la loi afin d’une part, d’y observer les objectifs qu’ont entendu promouvoir le Gouvernement et le Législateur à travers la loi LME, puis, d’autre part, de brosser à grands traits les principaux axes de la réforme.

Selon la présentation même du législateur, la loi LME poursuit quatre objectifs essentiels : plus d’entreprises et plus de concurrence, devant conduire à plus d’emplois et à plus de pouvoir d’achat. A cette fin, la loi s’articule autour de grands axes, qui sont : - Mobiliser les entrepreneurs - Mobiliser la concurrence comme levier de croissance - Mobiliser l’attractivité économique du pays au service de la croissance - Mobiliser les financements pour la croissance
Cet ensemble d’orientations, d’objectifs et de choix se traduit par dix mesures phares au sein de la LME : - Créer un statut d’auto-entrepreneur pour les Français qui souhaitent se mettre « à leur compte ». - Faciliter la vie des PME et TPE en simplifiant le droit des SAS et des EURL, en protégeant le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel, en atténuant l’effet de seuil financier quand la société franchit le seuil de 10 ou de 20 salariés ainsi qu’en favorisant l’usage du micro-crédit pour la création de très petites entreprises. - Accorder aux PME innovantes un traitement préférentiel dans les marchés publics, à travers un « Small Business Act à la française ». - Réduire les délais de paiement entre entreprises, afin de soulager la trésorerie des PME. - Favoriser la reprise et la transmission d’entreprises en un contexte où, dans les 10 prochaines années, 700.000 entreprises changeront de main du fait du départ à la retraite de leurs dirigeants. - Mettre en place de nouvelles règles du jeu dans la grande distribution pour augmenter la concurrence, c’est-à-dire réduire la concentration des opérateurs, et pour défendre le pouvoir d’achat en faisant baisser les prix. - Renforcer les aides en faveur du commerce de proximité, dont bénéficieront les commerçants et les artisans au moyen d’une réforme des baux commerciaux, d’une meilleure répartition de la Taxe sur les surfaces commerciales et d’un accroissement des moyens d’action du FISAC, fonds d’intervention pour les services, l’artisanat et le commerce. - Favoriser les soldes afin de permettre aux commerçants de dynamiser leurs ventes et d’écouler leurs stocks sans risque juridique. - Donner l’accès au très haut débit en fibre optique afin, notamment, de renforcer la compétitivité des entreprises pour faire face à la mondialisation accélérée des échanges. - Généraliser dans les banques la distribution du Livret A, de façon à favoriser le financement du logement social.
Y a-t-il dans cette loi œuvre de modernisation de l’économie, ainsi que l’ont répété à de très nombreuses reprises et de façon presque incantatoire membres du Gouvernement et députés et sénateurs de la majorité durant les travaux préparatoires ? 1 Ou y a-t-il là une autre modernisation, en particulier une modernisation de l’entreprise, doublée d’une véritable modernisation du Droit tant en son contenu qu’en ses méthodes ? Seule une approche globale et approfondie de la loi LME permettrait de répondre à ces interrogations. Approche qui d’ailleurs demeure semble-t-il à entreprendre, tant les nombreuses études qui ont été à ce jour réalisées tendent-elles chacune à n’aborder la réforme que sur un de ses aspects précis. Mais sans doute une telle approche, au-delà de l’examen d’ensemble de la loi et de sa portée, aurait-elle à se pencher sur certaines questions fondamentales que suggère l’intitulé même de la loi. A commencer par celle de la vocation ou la capacité du Droit à moderniser l’économie. Etant précisé que par « moderniser », il convient d’entendre ici « adapter », modifier, transformer, rénover en fonction de l’évolution des besoins et des tendances actuelles afin de rendre conforme à un état présent, à une situation actuelle 2 . La question a de quoi impressionner, ne serait-ce qu’en raison de la terre peu visitée au sein de laquelle elle invite à s’engager. Cette terre est celle des rapports qu’entretiennent Droit et Economie.

Beaucoup l’ont remarqué : les rapports entre le Droit et l’Economie ont jusqu’à présent davantage mobilisé la science économique que la doctrine juridique. Pourtant, le système juridique ne peut qu’être perméable aux faits économiques, de la même façon qu’il intègre nécessairement les informations venues des sciences sociales ou issues des progrès technologiques. En sens inverse, l’économie, observe-t-on souvent, ne peut fonctionner sans préalables juridiques 3 . Nul n’est en effet besoin d’insister sur le caractère essentiel du droit de propriété ou du droit des contrats sur le fonctionnement de l’économie. Plus encore, le marché lui-même ne peut fonctionner sans une organisation structurelle du capitalisme, à travers notamment l’établissement d’un système bancaire, ou sans un droit garant du fonctionnement concurrentiel du marché. Les économistes le disent bien : l’Etat participe à la création du Marché par la grâce de normes juridiques orientant les besoins des consommateurs au moyen d’aides financières ou d’actions découlant d’institutions nationales ou locales 4 . De la même façon, dans l’analyse néoclassique, chacun sait que l’état d’équilibre généralisé des marchés que dépeignent les économistes dépend de la réunion d’un certain nombre de conditions qui ne sont en pratique que rarement réunies. Les marchés souffrent ainsi d’« imperfections », ce qui nécessite l’intervention correctrice de l’Etat, par exemple lutter contre les monopoles facteurs d’usage non optimal des ressources 5 . C’est ainsi qu’existe un droit économique, dépeint comme « une branche du droit, un sous-système du système juridique, qui concerne l’organisation de l’économique » 6 . Sur la foi de cette définition, il est cependant loisible de s’interroger sur la teneur exacte de la relation entre système juridique et système économique. C’est une chose d’observer que des domaines du Droit sont largement « couplés » avec le système économique, comme le droit de la concurrence, le droit financier ou bien encore le droit comptable. C’en est une autre de soutenir que le Droit se veut à proprement parler « organisateur » ou même « régulateur de l’économie », ainsi que semble bien le suggérer la loi du 4 août 2008, dite de « modernisation de l’économie ».

Nul ne peut sérieusement contester que le juriste doive aller à la rencontre du fait économique et, dans cette perspective, doive se montrer réceptif aux analyses des économistes. Mais le Droit doit-il ou peut-il aller plus loin et dépasser son rôle de « tiers impartial et désintéressé dispensateur de normes à tout système ou groupements », selon l’expression du Professeur FARJAT 7 , pour endosser en matière économique un rôle normalisateur ou moralisateur en tant que porteur de valeurs ? En faveur de cette image, certains constatent qu’en matière économique, le droit redevient contraignant, et que les interventions s’opèrent a priori et non seulement pour une restauration a posteriori. Ce qui leur fait penser « que l’avenir de l’économie sera juridique » 8 . Sous de telles prémisses, l’ambition affichée par le législateur de moderniser l’économie ne revêt aucun caractère incongru. D’ailleurs cette ambition se voit gravée au frontispice de plusieurs réformes récentes d’envergure. Qu’il s’agisse de la loi dite NRE (Loi pour de nouvelles régulations économiques) du 15 mai 2001, de la loi du 1 er août 2003 pour l’initiative économique, ou de la loi dite LPCME (Loi pour la confiance et la modernisation de l’économie) du 27 juillet 2005, et aujourd’hui de la loi LME, le programme est le même : réguler, adapter, moderniser l’économie. Comment douter au vu d’une telle profusion de textes en un laps de temps si court de la capacité du Droit à influer grandement sur l’Economie ? A moins bien sûr, et sans vouloir manier le paradoxe, de discerner à travers cette profusion de textes le signe qu’il n’est pas si évident pour le Droit de prétendre moderniser et plus généralement influencer le cours de l’économie. Le présent rapport, sous peine d’apparaître à l’abord suspicieux à l’encontre de la loi LME, entend tout d’abord vérifier cette aptitude supposée du juridique à moderniser l’économique (I). De cette vérification découlera un constat : aujourd’hui, et sans doute plus qu’hier, le Droit ne peut que difficilement accomplir une œuvre de modernisation de l’économie. En réalité, et la loi LME rejoint à cet égard quelques unes de ses devancières dont il vient d’être fait état, la loi LME illustre plutôt une modernisation du Droit lui-même (II), dictée par le fait économique, et qui se tourne vers une modernisation de l’entreprise tant dans sa dimension interne qu’externe (III). Mais, après tout, peut-être n’y a-t-il là qu’affaire de mots, et faut-il y voir à travers la modernisation de l’entreprise une modernisation de l’économie, si du moins l’Economie se voit perçue sous l’angle des acteurs et des institutions qui l’animent ? Puisse le présent rapport fournir des éléments de réponse à cette question.

I. - LE DROIT NE PEUT QUE DIFFICILEMENT PRÉTENDRE ACCOMPLIR UNE ŒUVRE DE MODERNISATION DE L’ÉCONOMIE
Ainsi qu’il a été précédemment rappelé, moderniser signifie généralement adapter, rénover en fonction de l’évolution des besoins et des tendances actuelles. Historiquement, la modernisation est le mouvement par lequel les sociétés humaines accèdent à la Modernité, en s’affranchissant des cadres de pensée traditionnels, jugés archaïques. Le terme de modernisation, pris en lui-même, laisse en suspens la question des besoins, des tendances auxquels il convient de s’adapter en vue de rénover. Dès lors, traiter de la modernisation de l’Economie par le Droit impose certainement de parler de modernité en matière économique. Plus spécialement il s’agit de se pencher sur l’organisation de l’économie, sur les cadres de pensée qui y règnent actuellement, afin d’observer si cette organisation ou ces cadres se révèlent aujourd’hui dépassés ou bien inappropriés. A supposer qu’une telle observation débouche sur une conclusion en faveur de la modernisation, resterait alors à s’interroger sur la capacité du Droit à mener à bien cette œuvre de modernisation. A ce propos, et même si le présent rapport ne peut nourrir la moindre ambition de présenter un exposé d’envergure sur les pensées et théories économiques actuelles, il semble bien qu’en un contexte économique mondial d’économie de marché régi par des lois naturelles, l’effacement que connaît la norme juridique ne paraît guère inciter à voir en elle un outil de modernisation de l’économie, qui en quelque sorte lui échappe (A). La position du législateur français au sein du concert européen, mais aussi la place de l’économie française sur une scène désormais conçue à l’échelle mondiale ne peuvent que conforter cette vision d’un Droit courant après le fait économique, en vue de s’y adapter, mais sans pouvoir le forger (B). Mais peut-être n’y a-t-il là que querelle sémantique autour du terme « modernisation ? » (C).

A. - Les relations entre Droit et économie en un contexte économique mondial d’économie de marché : libéralisme et déréglementation
Schématiquement, l’économie administrée s’oppose dans la pensée économique à l’économie de marché. Dans l’économie administrée, dont la forme la plus achevée pour ne pas dire radicale est la planification, l’Etat organise l’ensemble de la vie économique à travers notamment la propriété, la production, la répartition des produits et des services, la fixation des prix, l’attribution des aides et des crédits. En bref, l’économie administrée s’articule autour de choix logiques imposés par l’Etat. Un tel modèle, que la France de l’après guerre a dans une certaine mesure adopté, se distingue de l’économie de marché, où la concurrence entre opérateurs remplit de manière satisfaisante trois fonctions régulatrices, à savoir la coordination des agents économiques par le jeu de l’offre et de la demande, l’allocation efficace des ressources ainsi qu’une nécessaire découverte de l’information économique. Ici, naturellement, le rôle de l’Etat se fait a priori plus discret, l’activité économique se régulant d’elle-même par l’intervention d’une « main invisible » 9 . Toutefois, les tenants de l’économie de marché ne parlent pas tous d’une seule voix. Tandis que certains prônent une intervention de l’Etat au sein de la sphère économique, d’autres croient aux lois naturelles du Marché, hors de portée de la norme étatique (1°), ce qui a pour conséquence d’engendrer deux conceptions radicalement différentes de la « Modernisation » (2°)

1°) L’économie de marché face à l’intervention de l’Etat: de J.M. Keynes à Milton Friedmann 10 .
Sans naturellement entrer trop profondément dans l’histoire de la pensée économique, il paraît bon de se souvenir de deux grandes figures majeures de l’économie politique du XXème siècle. Ne serait-ce que parce que leur ombre intellectuelle plane aujourd’hui sur le débat du rôle de l’Etat face au fait économique, ainsi que sur la question de savoir si le Législateur peut ambitionner comme il l’a fait en France à plusieurs reprises durant la dernière décennie de moderniser l’économie. Ces deux grandes figures sont d’une part, John M. KEYNES, d’autre part Milton FRIEDMANN.
Tous deux s’inscrivent dans la tradition classique, favorable à l’économie de marché, et acceptent pour l’essentiel les principes développés par Adam SMITH dans son ouvrage, La richesse des Nations 11  : le marché est le mode le plus performant d’allocation des ressources ; son existence est un facteur de croissance et de bien-être économiques. Adam SMITH considère que le seul jeu des intérêts égoïstes des agents permet, par le biais de leur négociation sur des marchés libres, d’atteindre l’optimum économique. Cette idée, qui se veut ancrée dans le modernisme, repose sur une confiance sincère dans les capacités morales de l’homme, éclairé par les lumières de la Raison et respectueux des lois de la Nature. Cette pensée d’Adam SMITH sera adaptée par KEYNES et FRIEDMANN dans des directions opposées.
J.M. KEYNES 12 , professeur d’économie anglais, va nuancer l’analyse d’Adam SMITH dans un sens favorable à l’intervention de l’Etat. La grande dépression économique de 1929, qui intervient dans un contexte de faible régulation des marchés, ainsi que le désastre provoqué par le refus du Gouvernement fédéral américain de venir en aide aux institutions financières frappées par la crise, le persuadent que les mécanismes du marché ne peuvent à eux seuls et de façon permanente garantir l’allocation optimale des ressources, le plein emploi et le bien-être économique. L’intervention de l’Etat dans l’économie est nécessaire, pour corriger les défaillances du marché et réparer les conséquences préjudiciables de ces défaillances. En somme, l’économie a besoin d’institutions et de règles. La pensée de KEYNES sera plus tard relayée et complétée par d’autres économistes ainsi que par des sociologues de l’économie, aux yeux desquels le marché se présente comme une institution, un construit social qui n’a rien de naturel, mais repose au contraire sur un ensemble de normes sociales 13 (la recherche de l’enrichissement), de valeurs éthiques (la loyauté, l’émancipation de l’individu) et de normes juridiques (le droit de propriété). Pour ces auteurs, l’Etat de droit, dont SMITH avait sans doute négligé l’importance économique, joue un rôle fondamental dans la confiance que les agents se prêtent les uns aux autres et accordent à l’économie de marché dans son ensemble. Après la seconde guerre mondiale, les idées de KEYNES seront traduites politiquement dans différents Etats par la mise en place d’une économie organisée, institutionnalisée. A l’échelle internationale, elles trouveront leur traduction par les accords de Bretton Woods et la création du FMI et de la Banque mondiale.

Si KEYNES apparaît comme le maître à penser de l’entre deux guerres, son rival idéologique le plus acharné, Milton FRIEDMANN, va tenir sa revanche à partir des années 70. Pour ce professeur d’économie américain 14 et ses étudiants de l’Université de Chicago 15 (les Chicago Boys ), l’économie se caractérise par un ensemble de règles immuables et universelles, comparables aux lois par exemple de la thermodynamique. La tâche de l’économiste est de découvrir ces lois du marché. Là où KEYNES avait nuancé la pensée de SMITH, FRIEDMANN la radicalise. Selon lui, l’économie n’a nul besoin d’institutions. Les marchés sont des phénomènes naturels ; ils se créent et fonctionnent spontanément de façon optimale. Tout ou presque peut être privatisé, y compris des fonctions essentielles comme la Justice ou l’Armée. L’Etat, au nom d’un laisser-faire pur et dur, ne doit pas chercher à remédier aux difficultés économiques, ou à atténuer les crises économiques, sous peine de fausser et retarder un phénomène inéluctable : la disparition des entreprises les moins performantes, l’enrichissement des entrepreneurs les plus dynamiques.

Les idées de Milton FRIEDMANN ont commencé à gagner la planète à compter des années 70, au plus fort de la crise liée au premier choc pétrolier. Elles s’implanteront ensuite dans les années 80 aux Etats-Unis, sous la présidence REAGAN, ainsi qu’en Grande Bretagne, sous la férule de Margaret THATCHER. Puis elles triompheront littéralement après la disparition de l’empire soviétique, incarnation défunte de l’interventionnisme étatique et de sa faillite. En 1989, le FMI et la Banque Mondiale révèlent au public leur conversion à l’Ecole de Chicago. On parle alors du « consensus de Washington », avec son triptyque « Privatisation-Dérégulation-Réduction d’Impôt ». La transition des pays d’Europe Centrale et Orientale et de l’ancien empire soviétique vers le capitalisme, mais aussi la mutation de nombreuses économies du Tiers-Monde laissées orphelines suite à la disparition du soutien économique de l’URSS, vont offrir aux principes néo-libéraux de FRIEDMANN le moyen de s’imposer dans une large partie du monde. Avant même la chute du mur de Berlin, les Chicago Boys auront ainsi convaincu le Parti Communiste Chinois de s’engager dans la voie de la dérégulation économique. Parallèlement, la victoire apparente du capitalisme à l’échelle mondiale va favoriser et accélérer l’ouverture des frontières aux mouvements des marchandises et des capitaux. Cet aspect ainsi que son impact précis sur l’intervention de la norme juridique en matière économique seront approfondis un peu plus loin. Pour l’heure, penchons nous sur la « modernisation » susceptible d’être décelée à travers le prisme des pensées keynesienne et friedmanienne.

2°) Le mythe de la modernisation de l’économie par le droit : de la modernisation « Keynésienne » à la modernisation « friedmanienne »
Durant plusieurs décennies, la modernisation a eu pour signification la mise en œuvre du compromis keynesien. L’archaïsme résidait dans le laisser-faire du siècle précédent et des années 20, avec pour résultat le désastre de la grande dépression économique. La modernisation signifiait en conséquence adapter, organiser l’économie grâce au développement du Droit, tourné vers la création ou le renforcement des institutions publiques de l’économie. C’est bien l’économie qu’il s’agissait de moderniser après la crise de 1929 et la fin de la seconde guerre mondiale. L’intervention de l’Etat aurait pour but de réguler les marchés, afin d’introduire un facteur de prévisibilité dans les dynamiques économiques nationales et internationales. Prévisibilité propre à rassurer les agents, à raréfier les crises de confiance et à réduire l’instabilité chronique qui découle inévitablement des économies sans régulation. De plus, la modernisation keynesienne, tout en s’articulant autour d’une intervention de l’Etat, se voulait respectueuse des frontières, des traditions juridiques nationales, ainsi que des modes de régulation propres à chaque pays ou à chaque culture. Par exemple, la modernisation voulue par KEYNES admettait une dose modérée de protectionnisme commercial, destinée à protéger les économies naissantes ou fragiles. Respectant la préconisation, les Etats-Unis dans le Plan MARSHALL interdiront aux entreprises américaines de concurrencer les entreprises allemandes pour leur permettre d’acquérir une dimension suffisante dans la perspective d’une ouverture ultérieure des marchés.

De son côté, la modernisation friedmanienne se présente non comme une modernisation de l’économie, mais plutôt comme une modernisation du droit, entendue comme un recul de la norme juridique en matière économique. La modernisation ne saurait logiquement porter sur l’économie qui, selon Milton FRIEDMANN, est perçue comme un phénomène naturel, spontané et par essence optimal : on ne modernise pas plus l’économie qu’on ne modernise le soleil ou les planètes. S’avise-t-on de le faire ou de tenter de le faire à l’aide de la norme juridique, que l’on déséquilibre le système, avec d’imprévisibles conséquences. En réalité, si modernisation il y a, elle doit porter sur le Droit lui-même, afin de l’adapter à la réalité de l’Economie perçue comme un ensemble de lois naturelles. Cette modernisation peut emprunter deux voies :

Soit, première voie , la modernisation passe par la suppression d’un maximum de règles de droit. En quelque sorte, une modernisation par le vide, aucun objectif extra-économique ne devant venir freiner la capacité des agents économiques à faire ce qu’ils veulent. C’est ainsi que le droit du travail, la réglementation des changes doivent se faire aussi discrets que possible, tandis que nulle limitation ne doit venir restreindre le droit de propriété.

Soit, seconde voie, la modernisation du Droit passe par une réorientation de ses objectifs, en les tournant vers une approche économique bien déterminée. Par exemple, le droit communautaire de la concurrence est semble-t-il passé au cours des dernières années d’une logique de « protection des concurrents » à une logique de « protection de la concurrence », orientée vers la protection du consommateur. Dans sa version initiale, le SHERMAN Act américain, rejoint en cela par la pratique décisionnelle de la Commission européenne, a longtemps eu pour objectif central de protéger les concurrents, notamment à travers la répression des comportements prédateurs potentiellement sources de monopoles. Aujourd’hui, le droit de la concurrence s’attache à se montrer plus attentif aux comportements qu’aux structures elles-mêmes ; il se montre attentif aux effets prévisibles sur le marché des pratiques suspectées, en particulier à leur incidence sur les prix de vente au consommateur final. Une telle approche permet aux entreprises dominantes de faire valoir une « efficiency defense » devant les autorités de la concurrence, reposant sur les gains de productivité découlant des économies d’échelle accrues du fait de l’éviction de leurs concurrents. En bref, à la lumière de cette analyse, l’élimination d’un concurrent peut à certaines conditions devenir un facteur d’une plus grande concurrence.

La possibilité d’une modernisation de l’Economie par le Droit dépend, on l’aura compris, dans sa réalisation effective du choix entre l’une ou l’autre conception. Car opte-t-on pour le libéralisme outrancier de l’école de Chicago, accompagné de son laisser-faire pur et dur, et la perspective d’une modernisation de l’Economie par le Droit devient chimère. Choisit-on au contraire l’interventionnisme keynésien, et l’œuvre de modernisation économique par la norme juridique redevient crédible. A cet égard, même si les thèses de Milton FRIEDMANN n’ont certes pas gagné tous les recoins de la planète, force est bien de reconnaître qu’elles inspirent beaucoup, y compris en France, ainsi qu’en témoigne la loi LME elle-même. En attestent deux innovations de cette loi :

Tout d’abord , l’abrogation de l’interdiction des pratiques discriminatoires, jusque là fulminée par l’article L. 442-6-I-1°) du Code de commerce. Une telle abrogation est depuis sa création préconisée aux Etats-Unis par l’ Antitrust Modernization Commission (AMC), que domine les néoconservateurs et qui a à plusieurs reprises recommandé la suppression du Robinson Patman Act de 1936, interdisant la discrimination tarifaire entre fournisseurs et distributeurs. Dans le sillage de ces recommandations, la loi LME n’a pas hésité à faire disparaître une interdiction qui remontait au décret du 24 juin 1958. Cela au nom d’un renforcement de la concurrence, conçue par la loi LME comme un nouveau levier de croissance. Une interdiction qui, associée à l’obligation générale de communication des conditions générales de vente, permettait de l’avis général et en dépit de ses imperfections au fournisseur de se protéger à l’encontre des demandes trop pressantes de ses clients. Cette abrogation est très lourde de conséquences, puisque dorénavant, tout producteur est libre de négocier ses prix sans avoir à justifier d’aucune contrepartie. Plus encore, la liberté de négociation pourrait aller jusqu’à autoriser une application différentielle ou dérogatoire des conditions d’agrément dans un réseau de distribution, sous réserve que l’éventuelle discrimination ne puisse être qualifiée de pratique anticoncurrentielle portant une atteinte sensible à la concurrence 16 .

Ensuite, dans le même ordre d’idées, toujours au nom de la libre négociabilité commerciale, avec en toile de fond le renforcement de la concurrence et en perspective plus lointaine les intérêts du consommateur, la loi LME prononce une quasi-abrogation de l’obligation de transparence tarifaire. Afin de stimuler la concurrence par les prix, le législateur a profondément modifié l’obligation de communication des conditions générales de vente, compromettant de la sorte l’objectif de transparence tarifaire au profit de la confidentialité et du secret des affaires. Désormais, une grande latitude se voit accordée au fournisseur dans la différenciation de ses conditions générales de vente. En clair est forgé l’outil devant permettre la différenciation tarifaire de base, rien au surplus ne semblant interdire désormais au fournisseur de s’éloigner de ses conditions générales de vente, et de convenir de conditions particulières de vente, non soumises également à l’obligation de communication 17 . Cet ensemble de mesures, ajouté à la volonté affichée de favoriser l’implantation des grandes surfaces, marque un recul certain à l’encontre de la crainte éprouvée vis-à-vis de la puissance d’achat. On retrouve là une idée chère aux néoconservateurs de l’Ecole de Chicago, qu’ils traduisent en une approche néolibérale du droit de la concurrence : libérer les entreprises dominantes des handicaps résultant des multiples obligations que leur impose le droit de la concurrence. Laisser les forces irrépressibles du marché s’exprimer ; faire en sorte que position dominante ne soit pas avant tout synonyme d’obligations. A cet égard, le vade-mecum introductif à la loi LME qu’est le rapport CHARIE s’avère particulièrement éclairant : « Il ne faut pas confondre loi du marché et loi juridique » 18 (....), affirme-t-il d’emblée. « Il est illusoire de légiférer sur la nature même des lois du Marché », observe-t-il, avant d’ajouter plus loin que « l’eujeu n’est, pas d’empêcher les rapports de fore 19 ».
A ce stade des explications, Milton FRIEDMANN paraît bien tenir sa victoire, avec son corollaire : l’impossible modernisation de l’Economie par le Droit. A la lumière du rapport CHARIE, KEYNES semble alors bien loin : « Le modèle français, traditionnellement tiré par l’Etat et le social, doit s’adapter dans le contexte de l’Europe à un environnement mondial, dominé par la logique des marchés 20 ». En clair, l’Europe mais aussi la mondialisation imposent le libéralisme, et représentent ainsi autant d’obstacles à une possible emprise de la norme juridique française sur l’économie. La véracité du propos mérite d’être vérifiée.

B. - Le libéralisme imposé par l’Europe, la mondialisation : la place centrale du droit de la concurrence
Le rapport CHARIE ne se trompe point lorsqu’il affirme que l’Europe impose le libéralisme (1°) et dessine de ce fait une certaine image des relations entre norme juridique et économie. La mondialisation économique et financière qui ouvre à présent les économies nationales les unes aux autres, dont naturellement l’économie française, souligne encore les traits de cette image (2°).

1°) Le cadre économique imposé par l’Europe aux Droits des Etats membres
La problématique d’une possible modernisation de l’Economie par le Droit se voit ici posée dans le contexte national français, dès lors qu’une loi française, en l’occurrence la loi LME, prétend accéder à ce pouvoir. Mais l’analyse de cette problématique ne peut demeurer à l’échelon national, puisque désormais la situation de l’économie française s’inscrit en un contexte qui dépasse les frontières hexagonales pour s’étendre à l’ensemble des Etats de l’Union européenne. Autrement dit, réfléchir à la question d’une possible modernisation de l’économie par le Droit impose d’élever le regard afin d’observer si l’horizon communautaire offre la possibilité d’une telle modernisation. A cet égard, la première observation qui s’offre au regard est celle d’une politique économique commune aux Etats membres et à l’Union européenne, d’inspiration nettement libérale. Les traités constitutifs posent en conséquence le principe de l’économie de marché (a), avec pour fondement la libre concurrence (b) et pour conséquence la vision d’une norme juridique dont le rôle n’est point de façonner l’économique, mais de préserver les fonctions régulatrices de la concurrence.

a) La soumission du droit interne et du droit communautaire au principe de l’économie de marché.
La politique économique commune aux Etats membres et à l’Union européenne est d’inspiration libérale : les traités posent en conséquence le principe de l’économie de marché. La consécration officielle du libéralisme en tant que guide de la politique des Etats membres et de la Communauté est véritablement apparue avec le Traité sur l’Union européenne de Maastricht : dans son article 4 §1 modifiant le Traité de Rome, le Traité sur l’Union Européenne énonce en effet qu’« aux fins énoncées à l’article 2, l’action des Etats membres et de la Communauté comporte, dans les conditions et selon les rythmes prévus par le présent Traité, l’instauration d’une politique économique fondée sur l’étroite coordination des politiques économiques des Etats membres, sur le marché intérieur et sur la définition d’objectifs communs, et conduite conformément au respect d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre » 21 .

Ainsi, à la différence du Traité de Rome, le Traité de Maastricht mentionnait expressément l’économie de marché, et insistait sur le caractère essentiel pour cette économie de la liberté de la concurrence. Quelques années plus tard, en dépit des attaques des adversaires à l’ultra libéralisme ou au libéralisme sauvage, le Traité de Lisbonne, sous une formulation certes quelque peu différente, reprendra dans le nouvel article 3 §3 du Traité sur l’Union européenne l’affirmation d’un marché intérieur « œuvrant pour le développement durable de l’Europe, fondé sur une croissance économique équilibrée et sur une stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social et à un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement (....) ». Le même Traité conserve l’objectif fondamental d’établissement de règles de concurrence nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur, en un contexte d’économie de marché ouverte où la concurrence est libre (article 119 TFUE). De ce cadre matériel et institutionnel communautaire qui, rappelons-le une fois encore, fournit en même temps et en très large partie les modalités d’interventions de la norme juridique en matière économique, ressort ainsi une composante essentielle : une économie de marché où la concurrence est libre. Quelle place cela laisse-t-il à la norme de droit pour œuvrer dans le domaine de l’économie ?

b) L’intervention de la norme de droit sur fond de libre concurrence : une articulation pragmatique.
La libre concurrence est le fondement de l’économie de marché ; elle en constitue la norme fondamentale, qui implique trois principes : la propriété privée, la liberté contractuelle et le respect des contrats. A ce seul titre, la liberté de la concurrence a en quelque sorte par nature besoin de la norme juridique, ne serait-ce que pour garantir le respect de ces trois principes fondateurs. En clair, pour défendre le modèle économique adopté. Selon les économistes libéraux, ce modèle de l’économie de marché représente la forme idéale d’organisation de la société. La concurrence remplit de manière satisfaisante trois fonctions régulatrices : elle assure la coordination des projets des agents économiques par le jeu de l’offre et de la demande ; elle permet l’allocation efficace des ressources et constitue enfin une méthode de découverte de l’information économique 22 . L’économie, en quelque sorte, s’organise d’elle-même par un système de prix et de marchés, qui coordonne l’action et les buts des millions d’entreprises et de consommateurs qui se livrent à des échanges, et ceci de manière harmonieuse grâce la fameuse « main invisible », selon l’image d’Adam SMITH. En tant que telle, la liberté de la concurrence doit être préservée afin de permettre un fonctionnement harmonieux de l’économie de marché, qui s’oppose ainsi à l’économie administrée. Préservation qui incombe à la norme juridique, dont la fonction, là encore on le voit, ne consiste pas à ciseler l’organisation économique, mais à défendre le modèle adopté.

Aujourd’hui, ce modèle se voit défini par le Droit de l’Union européenne : modèle d’une libre concurrence pragmatique, sur fond d’économies ouvertes, dont la règle de droit garantit la définition. C’est ainsi que le droit communautaire de la concurrence, plutôt que de s’attacher à défendre la conception dogmatique de la libre concurrence défendue par les économistes libertariens, vise à en promouvoir une conception dite « pragmatique ou empirique ». Plutôt que de faire en sorte que la concurrence demeure une fin en soi, quelle que soit la situation particulière d’un marché, et à prévenir en conséquence la constitution ou le renforcement de toute structure anticoncurrentielle, la norme juridique considère la situation du marché pour déterminer le degré de concurrence qui peut y être atteint 23 . Au lieu de prohiber sans exception tout comportement anticoncurrentiel, de vouloir ouvrir à la concurrence toutes les activités économiques, en ignorant la notion de service public, la règle de droit permet que soient sauvés certains comportements a priori contraires à la concurrence, mais jugés dignes d’être sauvés dès lors que leur bilan économique s’avère positif 24 . Tout comme elle tolère que certaines activités puissent se voir totalement ou partiellement soustraites du champ de la concurrence 25 .
A travers cette conception pragmatique, qui est celle redisons-le du Droit de l’Union européenne, le Droit ne façonne pas l’économie, pas plus qu’il ne façonne les marchés : il s’y adapte. La concurrence n’est pas une fin en soi, mais un simple moyen au service du bien de l’économie. Le Droit a pour mission de préserver ce moyen. L’image d’un Droit, surtout national, concepteur ou modernisateur de l’Economie, s’estompe à l’évocation de ce paysage. Elle s’évanouit encore plus sous les assauts de la mondialisation, et de l’ouverture des marchés et donc des économies, qui en est le corollaire.

2°) Les effets de la mondialisation économique et financière
La mondialisation de l’économie est là et bien là. Les textes fondateurs de l’Union européenne en attestent lorsqu’ils proclament une politique économique « conduite conformément au respect du principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre » (Article 4 §1 du Traité de Maastricht , article 3,3 du Traité de Lisbonne). Ce caractère ouvert, qui ne vise naturellement pas les relations entre Etats membres, mais affirme l’ouverture dans les rapports entre Etats tiers, se traduit à l’échelle européenne de plusieurs façons. Outre la création de l’Espace Economique Européen, outre les accords d’association liant de nombreux Etats tiers à l’Union, cette ouverture s’est traduite par l’adhésion de la Communauté européenne à l’Accord de Marrakech du 15 avril 1994, acte final de l’ « Uruguay Round » dans le cadre du GATT, organisation comme chacun sait tournée vers la suppression des barrières notamment tarifaires aux échanges. L’ouverture s’est encore accélérée depuis que l’Organisation mondiale du commerce (OMC) a succédé au GATT, les barrières aux flux de marchandises et de services tombant les unes après les autres au nom de l’objectif de libéralisation des échanges commerciaux internationaux 26 . De prime abord, l’avènement de la mondialisation paraît devoir intensifier la production juridique. Pour s’en convaincre, il suffit de se reporter à l’exposé des motifs de la loi sur les Nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 : « Face à la mondialisation de l’économie et aux réalités du capitalisme d’aujourd’hui, déclare le Législateur, l’Etat doit se doter d’instruments de régulation efficaces afin d’assurer la transparence dans le déroulement des opérations financières ( .... ) la moralisation des pratiques commerciales ( ..... ) le contrôle des concentrations économiques (.....) ». Plus près de nous, les travaux préparatoires de la loi LME renvoient l’écho de cette volonté d’encadrer juridiquement l’avènement de la mondialisation. « Il faut moderniser au nom de la mondialisation, peut-on lire dans le rapport CHARIE : l’équation de la modernisation de l’économie, c’est faire exploser la liberté d’entreprendre, mais sans que le plus fort n’écrase les autres. C’est faire en sorte que la France reste dans la course mondiale, et que tous les Français en profitent 27 ». De l’avis général, la mondialisation de l’économie doit s’accompagner d’une régulation adéquate destinée à éviter des réflexes protectionnistes et étatiques face aux dangers d’une économie mondialisée qui accroît l’emprise des réseaux privés, ignorant l’individu ainsi que les droits à dimension individuelle ou collective qui lui sont essentiels 28 .
Cependant, en dépit de ces affirmations, il demeure semble-t-il permis d’affirmer que la mondialisation aboutit à une certaine forme de recul du Droit, qui se voit instrumentalisé au service du marché désormais mondial, et ne peut nourrir la moindre ambition de moderniser une économie désormais conçue dans sa modélisation à l’échelle planétaire. Sans vouloir ici trop entrer dans le détail d’une telle démonstration, plusieurs illustrations du phénomène peuvent néanmoins être rapidement présentées.

En premier lieu, il a souvent été observé que la mondialisation conduit à une perte de maîtrise des Etats sur la production de Droit : le Droit français ne peut moderniser une économie qui est mondialisée. Ceci parce que la mondialisation implique une inflation des acteurs, mais aussi un accroissement des forces du marché, qui nécessitent une autre vision du Droit afin que soient associés à son élaboration l’ensemble des acteurs 29 . Le Droit se voit instrumentalisé, afin d’être placé au service du marché, ce qui a pour conséquence un risque de substitution des intérêts privés à l’intérêt général : la norme juridique se voit en quelque sorte « privatisée ». C’est le fameux passage à la « gouvernance », dont une manifestation particulièrement symbolique peut être extraite de l’évolution du discours de la Banque Mondiale : après avoir prôné dans les années 1980 un effort portant sur les réformes d’ordre macro-économique, et se traduisant par la libéralisation, les privatisations, un respect des grands équilibres économiques, l’institution prêche aujourd’hui auprès des pays en voie de développement en faveur de la « bonne gouvernance », c’est-à-dire la participation des citoyens à la vie économique et politique, la transparence des institutions, le respect de l’Etat de droit ainsi que la lutte contre la corruption.

En second lieu, la mondialisation s’accompagne d’une libéralisation économique qui s’organise autour de trois principes : une autorégulation, la privatisation de nombre d’opérateurs publics, l’éclatement des monopoles et des fonctions qu’ils intégraient. L’Etat de droit perd également du terrain en ce que les vecteurs de la mondialisation, que sont la dimension globale des échanges, l’internationalisation des normes techniques et scientifiques, la diversité des modes de régulation et de traitement des litiges, affaiblissent le rôle normatif des Etats. Le temps n’est plus à la réglementation dirigiste, qui cède la place aux codes de bonne conduite, aux recommandations, aux « guide lines ». Toutes ces normes, à caractère de plus en plus technique, émanent d’organismes qui, mondialisation oblige, transcendent les ordres juridiques nationaux, et brident les Etats dans leur rôle traditionnel de production du Droit 30 Le recours aux techniques contractuelles, l’utilisation de modes alternatifs de règlement des litiges supplantent les voies où se manifeste l’Etat producteur de normes. La loi LME elle-même corrobore le constat lorsque, de ses travaux préparatoires et de l’objectif de modernisation sans cesse martelé, ressortent des propos tels que « la loi ne peut et ne doit pas tout faire : à l’intervention du législateur doit se substituer l’intervention des filières de marchés, des fédérations interprofessionnelles, qui doivent procéder par voie d’accords ». En réalité, si modernisation il y a, elle touche davantage au Droit lui-même, qui modifie son mode d’intervention en privilégiant l’incitation, la négociation, la flexibilité, les codes de bonne conduite dans le but de s’adapter à la nouvelle donne économique qu’est la logique des marchés à l’échelle mondiale. En lieu et place d’une « modernisation de l’Economie par le Droit », il conviendrait ainsi plutôt de faire état d’une « modernisation du droit sous la pression de l’Economie », ainsi qu’il doit être vu dans la seconde partie de ce rapport introductif.
Toutefois, avant d’en arriver là, le présent rapport souhaiterait sans doute relativiser le propos, afin que ne soit pas retenue par le lecteur l’image caricaturale d’un Milton FRIEDMANN exultant à la vision planétaire d’une norme juridique entièrement passive et indifférente aux phénomènes économiques.

C.- Modernisation ou..... modernisation ?
La conception d’un Droit purement attentiste et à la remorque du fait économique n’est apparemment pas celle de la loi dite de modernisation de l’économie (1°), ce qui a sans doute conduit les promoteurs de cette loi à se croire autorisés à parler de « modernisation de l’économie », à la façon dont le Législateur projette aujourd’hui de moderniser par la grâce d’une loi la pêche ou l’agriculture (2°).

1°) La loi LME, au-delà de quelques points spécifiques, ne marque certainement pas une adhésion des dirigeants français aux thèses de l’école de Chicago. La croyance dans les bienfaits d’un laisser faire pur et dur n’est assurément pas (ou plus ?) la position du Chef de l’Etat français. Dans un discours prononcé à Toulon le 25 septembre 2008, le Président de la République assénait en effet : « l’autorégulation pour régler tous les problèmes, c’est fini. Le laisser-faire, c’est fini. Le marché qui a toujours raison, c’est fini (.....). Une certaine idée de la mondialisation s’achève avec la fin d’un capitalisme financier qui avait imposé sa logique à toute l’économie et avait contribué à la pervertir (....). L’idée de la toute puissance du marché qui ne devait être contrarié par aucune règle, par aucune intervention politique, était une idée folle. L’idée que les marchés ont toujours raison était une idée folle ». Cette croyance, reconnaissons-le, n’est pas non plus celle de la loi LME. Les travaux préparatoires apparaissent à cet égard particulièrement éclairants. Parmi un flot de résolutions parfois au ton guerrier, quelques morceaux choisis méritent d’être reproduits, tels que : « Entre l’économie administrée par l’Etat et /’économe administrée par l’argent, la voie médiane est celle de la libre concurrence, à dimension humaine. La libre et loyale concurrence à dimension humaine se développe entre quelques règles. Si ces règles ne sont pas spontanément respectées par la loi du marché ou celle du milieu, il appartient au législateur de les imposer ». Ou bien encore : « L’éthique doit être présente dans l’économie : clients et fournisseurs doivent redevenir des partenaires. Il s’agit de « sauver » l’économie de marché, de supprimer les entraves à la réactivité et à l’adaptabilité des entreprises. Le progrès pour l’homme passe par l’économie. Pour sauver le capitalisme, l’enjeu de la modernisation de l’économie est de remettre vraiment l’homme au cœur de nos lois et pratiques ». Ou enfin, « Moderniser, c’est relancer la concurrence pour agir sur la baisse des prix et stimuler la croissance ; c’est fixer un cadre légal empreint d’une éthique forte, sans trop réglementer et ne pas confondre loi du marché et loi juridique ». La grande distribution s’est trop développée, au détriment du petit commerce, donnant naissance à des relations injustes : disproportion des rabais et ristournes, fausses factures de coopération commerciale du client au fournisseur, pénalités, retours de commande ( ..... ). Il faut contrôler les concentrations, voire les abus de position dominante. Les PME sont au cœur de la modernisation de l’économie ; ce sont les piliers de la croissance. Le développement des PME est ainsi un enjeu majeur de la réforme ». Outre le caractère éclairant du propos sur le sens qu’il convient sans doute d’attribuer au terme « modernisation » sous la plume du Législateur, ces extraits des travaux préparatoires permettent de se convaincre de ce que le Législateur français n’entend certainement pas figurer parmi les adeptes friedmaniens de l’abstentionnisme étatique face au fait économique. Constat que conforte un bref survol de la loi LME.

Plusieurs dispositions phare de la loi LME en témoignent assurément. Sans là encore prétendre à l’exhaustivité, tant l’arc-en-ciel des mesures mises en place par la loi LME s’avère coloré, citons tout d’abord le renforcement de l’ordre public contractuel à travers l’article L. 442-6-I-2° nouveau du Code de commerce réprimant le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties 31 ». Renforcement de l’ordre public contractuel qui se traduit également par la réduction forcée des délais de paiement, qu’organise l’article L. 441-3 du Code de commerce. La réforme vise, face au constat en France de délais de paiement supérieurs à la moyenne européenne, à redonner aux entreprises, et notamment aux PME, une faculté de trésorerie qui pourrait être investie dans la production. La puissance de l’ordre public économique attaché à cette réduction s’exprime à travers un encadrement strict, qui ne se limite pas aux délais de paiement, mais s’étend aux pénalités de retard venant obligatoirement sanctionner un retard de paiement, qui doivent obligatoirement figurer dans les conditions générales de vente. Sans parler de la sanction pénale réprimant le fait de ne pas faire figurer dans les conditions de règlement les pénalités de retard, ou de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité non conformes aux exigences légales 32 . Plus généralement, dans son souci de vivifier la concurrence et donc l’économie par la densification du tissu des opérateurs économiques, la loi de modernisation de l’économie ne craint pas de montrer sa faveur aux petites entreprises. Résolument tournée vers les PME et même vers les TPE, la loi de modernisation de l’économie crée d’une part le statut de l’auto-entrepreneur avec un régime social et fiscal simplifié, puis offre la possibilité aux associés créateurs de petites sociétés de capitaux de bénéficier de la transparence fiscale des sociétés de personnes 33 . En outre, face à la perspective dans les années prochaines de départs massifs à la retraite d’entrepreneurs, la loi LME entend favoriser la reprise des entreprises grâce à un élargissement de la réduction de l’imposition sur le revenu à raison des intérêts d’emprunt contractés 34 . Dans le même esprit, les droits de mutation sur les cessions d’entreprise sont refondus, selon des modalités qui profitent là encore aux petites entreprises à travers la cession de parts sociales. Enfin, toujours dans le souci de stimuler l’activité économique par un développement des PME, perçues comme les acteurs majeurs de la modernisation souhaitée de l’économie, la loi LME améliore la situation du dirigeant caution en le faisant bénéficier du régime du surendettement ; l’entrepreneur individuel voit quant à lui le régime relatif à l’insaisissabilité de certains de ses biens encore adouci, puisque désormais le régime ne concerne plus uniquement la résidence principale, mais s’étend à tout bien foncier bâti ou non bâti qui n’a pas été affecté à un usage professionnel (article L. 526-1 du Code de commerce) 35 .
Ces quelques exemples suffisent certainement à se persuader de l’ambition de la loi de modernisation de l’économie à vouloir bâtir un contexte propice à la libre concurrence qui, selon les promoteurs de la loi LME, ne saurait de toute façon exister sans un minimum de règles. Mais y a-t-il là pour autant véritablement œuvre de modernisation de l’économie ? Tout dépend naturellement du sens attribué au terme « modernisation ».

2°) La modernisation opérée par la loi du 4 août 2008
Ainsi qu’il a été rappelé par le Professeur FARJAT, « il est au moins deux rôles du Droit que tout juriste devrait reconnaître. Tout d’abord un rôle neutre, conforme à l’image du « tiers impartial et désintéressé », il peut fournir des normes à tout système ou groupements. Et un rôle normalisateur ou moralisateur, en tant que porteur de valeurs 36 ». Replacée dans le contexte qui est le nôtre, à savoir le « couplage » droit/économie, la distinction revêt la signification suivante : alors que dans l’économie administrée voire dirigée, le Droit se révèle porteur de choix, de valeurs, et remplit un rôle normalisateur ou moralisateur, dans l’économie de marché, le Droit se présente comme un fournisseur de normes, qui en fait le serviteur du modèle économique adopté.

Comme il a été souvent constaté, on ne rencontre en pratique que peu de régimes de pure concurrence tout entier dédiés à l’économie de marché, pas plus qu’on ne rencontre de régimes de pure planification. Entre ces deux modèles théoriques se présente tout un dégradé de régimes intermédiaires laissant une place variable à la norme juridique, chargée soit d’organiser de manière autoritaire la vie économique, soit de préserver les espaces de liberté économique ouverts. La France a connu plusieurs de ces régimes intermédiaires. Ainsi, dans la France de l’après guerre, guidé par un discours idéologique marqué par l’anticapitalisme, l’Etat s’est voulu tutélaire, alliant efficacité économique et solidarité. Il contrôle ainsi la monnaie et finance l’économie, développe de puissants acteurs publics placés au cœur des politiques industrielles, et impose un compromis social inflationniste fondé sur un système protecteur et cogéré garantissant, par une indexation des salaires, le partage des gains de productivité avec les salariés 37 . Le Droit s’est alors voulu normalisateur, porteur de valeurs. Mais, à une époque située au début des années 80, le paysage a radicalement changé sous l’influence de différents facteurs, dont le passage à un capitalisme financier international et l’ouverture d’un marché unique européen. Cet avènement de l’économie de marché sur fond de théologie libérale marque incontestablement un recul du Droit qui, face à l’Economie, abandonne sa mission normalisatrice pour endosser le rôle de dispensateur des normes jugées indispensables au fonctionnement du système choisi. Car, ainsi qu’il a été justement rappelé, même si les chantres du libéralisme se plaisent à répéter que les réalités des marchés s’imposent à l’Etat, il n’en demeure pas moins que le fonctionnement des marchés suppose universellement la réunion de certaines conditions de nature juridique. Qu’il s’agisse de la propriété, de la liberté, de l’égalité ou bien encore de la force obligatoire des contrats librement voulus, la norme juridique se présente tout simplement comme indispensable. Elle a alors pour mission de préserver, de garantir, voire de restaurer les conditions propres au fonctionnement satisfaisant du système économique adopté. Y a-t-il là matière à soutenir que le Droit n’est alors que le moyen de mettre en œuvre des règles économiques ? Sans doute pas, ne serait-ce que parce que le Droit apparaît comme le préalable indispensable à l’adoption desdites règles. Simplement, la norme juridique n’influe pas alors sur le choix économique, sur l’organisation globale de l’économie. En ce sens, la norme juridique ne modernise pas l’économie. Cette tâche, et surtout si la norme juridique provient d’une origine nationale, lui est au demeurant désormais impossible dès lors que le modèle d’organisation globale de l’économie réside à un niveau supérieur à celui de l’Etat, dorénavant de dimension européenne et même aujourd’hui mondiale ainsi qu’il a été vu précédemment.
A l’évidence, la modernisation dont il est question dans l’intitulé de la loi du 4 août 2008 ainsi que dans le discours de ses promoteurs, a pour réelle signification la volonté de restaurer les conditions d’une concurrence libre et loyale. Ici également, le Rapport sur le projet de loi de modernisation s’avère tout-à-fait explicite : « Les conditions structurelles de la concurrence ne sont pas réunies ; il faut plus de concurrence entre entreprises.(.....). La loi édicte des règles pour la liberté. C’est la concurrence qui fait baisser les prix, pas la loi. Il y a dysfonctionnement de la concurrence quand il y a trop d’Etat. Le tout Etat inhibe la concurrence, le tout libéral élimine la concurrence 38 ».
Nul besoin d’insister davantage pour conclure que le Droit ne se veut pas ici normalisateur en termes d’organisation économique. Différemment, sa tâche est de restaurer les conditions d’une libre concurrence, fondement de l’économie de marché. En réalité, s’il y a modernisation, au sens précédemment défini, celle-ci paraît davantage porter sur le Droit lui-même que sur l’Economie. Cette affirmation doit être à présent vérifiée.

II. - LE FAIT ÉCONOMIQUE MÈNE A UNE MODERNISATION DU DROIT.
Il n’est certainement pas faux de dire que le Droit sort du fait 39 . Fait historique, fait sociologique, fait social ou fait technologique, mais aussi à l’évidence fait économique. Par exemple, ainsi que l’ont remarqué depuis plusieurs années les auteurs 40 , c’est bien dans le souci d’adapter l’intervention de la puissance publique aux mutations qui marquent l’évolution des marchés économique et financier que sont nés des organes d’une espèce nouvelle, les autorités administratives indépendantes, dotées de prérogatives bien spécifiques, comme la Commission des Opérations de Bourse (COB) ou le Conseil de la Concurrence. Le fait économique, en pareil cas, modernise le Droit en modifiant son mode d’intervention (A). Mais, au-delà de cette modernisation en quelque sorte de « méthode », le Droit, soucieux de s’adapter au fait économique, n’hésite pas à moderniser son contenu (B).

A. - Une modernisation dans le mode d’intervention du Droit
Le Droit ne se peut se permettre d’ignorer les faits économiques. Une branche du droit traduit depuis un certain nombre d’années cette réalité : le Droit économique, qui traduit le couplage du système juridique avec le système économique. Or, de l’avis général, ce couplage s’est traduit par des modifications plus ou moins profondes du système juridique. En particulier, se faisant en quelque sorte « modeste », le Droit a de manière croissante abandonné la réglementation pour embrasser la régulation (1°). Mais, pour autant, le Droit ne s’est pas fait absent du terrain économique. La régulation, a-t-il été dit, ne signifie pas la désertion du droit, mais s’accompagne d’une autre façon de l’élaborer 41 . Le Droit en revanche paraît bien s’estomper lorsqu’il est question d’autorégulation ou de codes de conduite privés. Surgit alors la question de la viabilité d’un tel mode d’organisation dans le contexte d’une économie de marché (2°). Certains en doutent fortement, même si aujourd’hui le législateur français, à l’instar de ce qu’il observe à l’étranger, installe l’autorégulation au sein d’un cadre juridique, au risque il est vrai de lui faire perdre son âme.

1°) Réglementation ou régulation ?
Le concept de régulation 42 , a-t-on observé, exprime une nouvelle conception de l’élaboration du Droit. La régulation traduit en effet un processus d’inversion de la production des normes. Plus précisément, la régulation correspond selon le Professeur COHEN-TANUGI à « la volonté d’ouvrir le processus normatif à l’intervention formalisée des opérateurs et à la société civile 43 ». La régulation, pour reprendre une expression fréquemment utilisée, est « une forme moderne de l’intervention publique dans une économie de marché », assurant « une proximité plus grande par rapport à la vie économique, non seulement par l’appel à des procédures de type contractuel et juridictionnel traduisant une logique interactive, juridique, mais aussi par la volonté d’intervenir de manière souple, évolutive, pluraliste et professionnelle 44 ». La régulation est perçue comme l’équilibrage d’un ensemble mouvant d’initiatives, naturellement désordonnées, grâce à des interventions normalisatrices. Réguler représente l’action de régler un phénomène évolutif. La régulation, c’est l’action mi-directive, mi-corrective d’orientation, d’adaptation, d’incitation et de contrôle exercée par des autorités dites de régulation sur un marché donné. Action qui se veut en corrélation avec le caractère mouvant, divers et complexe de l’ensemble des activités dont l’équilibre est en cause.

La régulation se caractérise ainsi par sa finalité : le bon fonctionnement d’un marché ouvert à la concurrence, mais non abandonné à elle. Elle représente la volonté dans le cadre de l’économie de marché de préservation de l’intérêt général, et s’incarne dans l’intervention de l’Etat soucieux de dégager une voie nouvelle, se déroulant entre un marché laissé à lui-même et l’économie administrée. Mais elle se caractérise également par la flexibilité de ses mécanismes, par sa position de jointure de l’économie et du Droit. La régulation s’oppose ainsi à l’action de réglementer, qui elle vise l’édiction de règles par l’autorité investie du pouvoir de réglementer, règles ayant une portée générale.

Au cœur du dispositif de régulation figure l’autorité de régulation 45 , dont la mission est « d’agir sur un système complexe afin d’en coordonner les actions en vue d’en obtenir un fonctionnement correct et régulier », tout en s’adaptant aux circonstances pouvant affecter ce système. C’est ainsi qu’à travers la Commission des opérations de bourse (aujourd’hui l’Autorité des marchés financiers), le Conseil de la Concurrence (aujourd’hui l’Autorité de la concurrence), le Conseil supérieur de l’audiovisuel, l’Autorité de régulation des télécommunications, est poursuivie la recherche d’une saine et libre concurrence entre les acteurs du marché. Ceci dans le respect non seulement des impératifs d’intérêt général définis par le législateur, mais également dans celui de tous les agents du marché, parmi lesquels les entreprises concurrentes, mais aussi les salariés de ces entreprises et les consommateurs.

Parmi beaucoup d’autres, deux données de la régulation méritent d’être isolées ici, afin de mieux percevoir l’œuvre de modernisation susceptible de toucher le couple Droit-Economie. Ces deux données expriment une double réalité : la norme juridique de nature régulatoire procède d’un modèle économique s’inscrivant dans un cadre politique de type démocratique, à savoir l’économie de marché, qu’il s’agit de préserver de lui-même, dès lors que ce modèle économique se voit doté de fortes capacités d’autodestruction. De ces deux données, il ressort que, d’une part, avec la régulation, le Droit sort du fait, ici économique (a) et que, d’autre part, n’en déplaise à Milton FRIEDMANN, même régulateur, le Droit demeure du droit, chargé en quelque sorte de protéger l’économie de marché contre elle-même (b).

a) Le Droit moderne sort du fait : le Droit à la poursuite du fait économique.
L’un des traits attribués à la régulation réside en ce qu’il est un droit à formation empirique, caractérisé par une inversion de la production des normes 46 . L’analyse des faits révèle les éléments de la solution juridique. En clair, le Droit émane du concret, des bonnes pratiques individuelles. A la différence de la réglementation, qui en quelque sorte vient « d’en haut » et impose sa norme de comportement, le terme de régulation évoque une méthode fondée sur la souplesse, qui implique le plus souvent une balance des intérêts en présence, accompagnée d’une appréciation en opportunité ainsi que d’une analyse d’ordre économique. Des notions aujourd’hui devenues de véritables clefs dans le raisonnement juridique, comme celle de bonne « gouvernance des entreprises 47 », de « bilan économique 48 », ou bien encore de « concurrence praticable 49 », et plus récemment de « déséquilibre significatif » en sont autant d’illustrations. Avec la régulation, la norme se développe en quelque sorte sur elle-même, et sans cesse ajuste de nouveaux équilibres ou bien au contraire s’ajuste sur eux. Un va et vient constant s’instaure entre la norme juridique et le fait, économique pour ce qui nous concerne. Ceci dans le désir d’adaptation systématique des règles juridiques à la demande et au marché.

La régulation, enfin, est un Droit qui se caractérise par son objectif, qui tient le plus souvent dans la volonté d’assurer la stabilité ainsi que la pérennité d’un système donné : la régulation ne prétend nullement remettre en cause le système. Plus modestement, elle ambitionne d’en corriger les défauts, d’en gommer les excès afin d’éviter qu’il ne se pervertisse. Par exemple, en économie de marché, et puisque chacun sait que le marché parfait n’existe que dans une perspective purement théorique, la régulation va remédier aux imperfections du marché, notamment en pesant sur la composition de ce marché, ou bien en en éliminant les déséquilibres les plus graves.

La loi LME du 4 août 2008 participe à l’évidence à cette démarche. En témoigne tout d’abord l’exposé de ses motifs. Les promoteurs de la loi LME ont clairement situé la place à laquelle ils entendent situer la norme juridique : le « Tout Etat » inhibe la concurrence, tandis que le « Tout libéral élimine la concurrence 50 ». Ils ajoutent : « Entre l’économie administrée par l’Etat et l’économie administrée par l’argent, la voie médiane est celle de la libre concurrence à dimension humaine. La libre et loyale concurrence à dimension humaine se développant entre quelques règles, qui doivent être spontanément respectées par la loi du marché ». De même que les auteurs de la loi LME ont nettement identifié le fait économique d’où procède la régulation souhaitée : focalisant leur regard sur le domaine de la distribution, ils constatent que sept centrales détiennent 93% de la distribution alimentaire, et que les rapports de force qui en résultent éliminent la liberté, oublient l’homme, et placent les entreprises dans une logique d’affrontement là où devrait prévaloir une méthode fondée sur le partenariat. Enfin, au fil des travaux préparatoires, les objectifs de préservation du système économique ont été affichés avec une insistance parfois proche de la méthode Coué. « Il s’agit de sauver l’économie de marché (....), est-il martelé à de multiples reprises. « Pour sauver le capitalisme, l’enjeu de la modernisation de l’économie est de remettre vraiment l’homme au cœur de nos lois et pratiques, de fixer un cadre légal empreint d’une éthique forte, sans trop réglementer » (.....) « La grande distribution s’est trop développée, au détriment du petit commerce, donnant naissance à des relations injustes : disproportion des rabais et ristournes, fausses factures de coopération commerciale du client au fournisseur, pénalités, retours de commande (.....). « Il est illusoire de légiférer sur la nature même des lois du marché. L’enjeu n’est pas d’empêcher les rapports de force : l’enjeu est de les rendre éthiques, loyaux, et mieux « gagnants-gagnants 51 ».
Mais la loi LME exprime également son adhésion à la méthode de la régulation à travers l’importance accordée par elle à la nouvelle autorité de régulation en vue du bon accomplissement des objectifs ci-dessus définis : ainsi qu’il est plus loin expliqué par Monsieur le Président VIRASSAMY, la loi LME a transformé le Conseil de la concurrence en une Autorité de la concurrence aux pouvoirs étendus et aux moyens accrus 52 . L’Autorité dispose de ses propres enquêteurs. Ses pouvoirs sont renforcés afin de faire cesser les pratiques anticoncurrentielles, et de mieux contrôler les processus de concentration d’entreprises. Là encore, le Droit sort du fait économique, révélateur au fil des ans d’abus, de pratiques déloyales et anticoncurrentielles liées à la puissance de marché. A cet égard, l’une des innovations de la loi LME réside certainement dans l’avènement du droit des contrats en tant que forme nouvelle de régulation économique du marché.
Partant de ce constat de l’inégalité de puissance des partenaires économiques dans le secteur de la distribution, le législateur a comme on l’a vu enrichi l’article L. 422-6 1 du Code de commerce, en l’assortissant d’un 2°) qui interdit à peine d’amende civile et d’autres sanctions le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». La vocation de cette règle s’inscrit parfaitement dans l’objectif de régulation du marché : lutter contre les abus auxquels pourrait être tenté de se livrer le plus fort, titulaire d’un pouvoir de marché, afin de conforter sa position et confisquer les richesses au détriment finalement du consommateur. La méthode ici utilisée consiste on le voit non pas à réglementer a priori le rapport de droit en en fixant le contenu. Différemment, ce contenu demeure libre pour autant qu’il n’aboutisse pas à un déséquilibre juridique, voire économique, le texte ne le précisant malheureusement pas. Ici, on le voit, la règle de droit se veut en quête d’équilibre, de préservation, d’éthique, de partenariat, tout en respectant la liberté des opérateurs, habilités comme il a été vu à pratiquer des discriminations. Cette quête, qui ne repose pas sur une norme précise et détaillée, a pour chevalier l’autorité de régulation, en l’occurrence le Ministre de l’Economie, qui se voit reconnaître à l’instar du Ministère Public un éventail de prérogatives : demander la cessation des pratiques et le prononcé d’une amende civile ; faire constater la nullité des contrats ou clauses illicites, solliciter la répétition de l’indu ou la réparation des préjudices. Y a-t-il lieu de s’étonner ? Sans doute pas, puisque, comme l’a indiqué la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 juillet 2008 53 , « le ministre de l’économie exerce une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence ». Désormais, bien au-delà des terres du droit de la consommation 54 , les contrats entre opérateurs économiques professionnels sont placés sous la surveillance constante de l’administration, qui grâce à une balance des intérêts qu’exprime le contrat, contrôle de la sorte le fonctionnement du marché à travers le comportement des opérateurs dans la rivalité concurrentielle. La démarche s’inscrit à n’en pas douter dans cette forme nouvelle d’intervention du Droit qu’est la régulation. La régulation modernise ainsi le Droit ; elle ne l’élimine pas.

b) Le Droit moderne demeure du droit.
Il est souvent affirmé que la régulation se traduit par un effacement de l’Etat, et donc par un recul du Droit. Nul ne peut effectivement contester que la régulation implique une mise en balance des intérêts que sert traditionnellement l’Etat, comme l’organisation des services publics, la défense d’intérêts sociaux, avec d’autres intérêts, tels ceux des entreprises ou du marché. En cela, la régulation marque une montée d’influence des forces économiques, c’est-à-dire de différents groupements d’intérêts privés, tout ceci aujourd’hui sur fond de mondialisation. Mais la régulation n’élimine pas pour cela le Droit : elle se contente de le modifier a-t-on vu dans son mode d’intervention. L’Etat n’abandonne pas ses prérogatives aux règles du marché. Pas plus qu’il ne cesse d’intervenir en matière économique. Seulement, il transfère à des autorités de régulation des pouvoirs de police administrative et économique, exercés sous le contrôle du juge. De la sorte est mise en place une source d’information à son profit du fonctionnement des marchés, en même temps qu’est établi « un instrument de régulation des marchés distinct de l’autorité régalienne et, partant, lointaine, voire, dogmatique de l’Etat 55 ». La régulation ne s’accompagne en conséquence pas forcément d’une réduction de l’intervention publique. Elle se caractérise même par l’apparition de nouvelles formes d’intervention. Bien plus encore, la régulation peut parfois renforcer la contrainte, comme l’illustre parfaitement le Droit de la concurrence à travers la réduction imposée des délais de paiement, ou la condamnation de nouvelles pratiques restrictives 56 . La régulation confère des pouvoirs à des organes nouveaux, composés de représentants éminents des marchés concernés ; la régulation diversifie leur mode d’intervention en leur conférant un rôle consultatif ou une fonction de police sous le contrôle du juge. La loi LME exprime pleinement cette pluralité de visages de la régulation.

De fait, quelques commentateurs de la loi LME ont relevé un certain paradoxe de cette réforme au sein des relations de distribution 57 . Sous couvert de modernité, l’établissement des relations de distribution subit une double évolution : en premier lieu, le contrôle des pratiques se voir reporté de la formation des relations commerciales vers celui de l’exécution des conventions ; en second lieu s’ajoute une réorientation en faveur de l’équilibre des prestations. A une liberté accrue de négocier mais aussi de discriminer se greffe un contrôle renforcé des abus. Derrière la mesure phare d’abrogation de l’interdiction per se des discriminations, se dissimule peut-être ainsi une volonté politique plus insidieuse de peser dans les rapports de force et d’intervenir dans la vie économique. L’ordre public n’est donc pas mort. Bien au contraire. La loi LME doperait aux dires de certains l’ordre public économique, d’une part du fait de l’allongement de la liste des pratiques restrictives prohibées dans les contrats, d’autre part en raison du dirigisme contractuel qu’exprime la réduction autoritaire des délais de paiement ainsi que les sanctions qui assortissent sa méconnaissance. Il est vrai que la loi LME introduit un curieux mélange des genres entre le consumérisme et les relations de distribution. Tout comme nul ne peut nier qu’à travers la condamnation des pratiques restrictives en matière contractuelle paraît bien se profiler un dirigisme de nature à faire reculer le principe de la force obligatoire des contrats 58 . Selon une juste observation 59 , il ne suffit pas de parvenir à l’organisation optimale d’un marché. Encore faut-il garantir son bon fonctionnement, et spécialement veiller à ce que les opérateurs se livrent à une réelle et loyale compétition, seule de nature à créer les richesses attendues de l’économie de marché. Face aux résultats fâcheux auxquels peuvent mener liberté d’opérer et compétition économique, le Droit, usant de la régulation, va chercher à peser sur le fait de compétition en moralisant le comportement des opérateurs dans la rivalité concurrentielle. Tel est « l’objet principal de la régulation dite « sectorielle » dans laquelle un régulateur surveille le fonctionnement du marché, et dispose du pouvoir d’agir pour créer ou favoriser la compétition,ou encore pour s’assurer qu’elle sera vertueuse 60 ». Le Droit se veut moderne, adapté à la réalité du fait économique ; mais il ne se veut pas absent, à la différence de ce qui se passe en présence de 1’« auto-régulation ».

2°) Régulation ou auto-régulation
Dans un ouvrage récent, deux auteurs déclaraient « l’économie dirigée est mourante parce qu’elle entendait se substituer aux marchés, aux opérateurs et à leurs choix, parce que, tendant à diriger, elle était par essence en conflit avec la liberté individuelle. Dans cette direction, l’échec était programmé 61 ». En effet, selon une certaine vision, qui rappelle l’image de la main invisible chère à Adam SMITH, le marché s’autorégule vers la prospérité de tous. Au-delà de la question débattue de savoir si le Droit est ou non dépossédé de la tâche d’apprécier les effets escomptés de la concurrence sur le marché, ainsi que la dose de concurrence nécessaire pour les obtenir, il convient de s’interroger sur la légitimité d’un passage de la régulation à l’autorégulation, où les opérateurs se doteraient de codes privés d’action ou de comportement. Là résiderait peut-être la véritable modernité du droit, dans son silence et son abstention au profit des seules forces vives de l’économie de marché. La question apparaît comme d’autant plus légitime que, à l’instar du modèle anglo-saxon, le droit français des sociétés se voit incité à développer une réglementation douce ( soft law), reposant non pas sur un corps de règles impératives, uniformes et venues d’en haut, mais sur un cadre de référence, un guide des meilleures pratiques (best practices ), dont les sociétés pourraient se départir à condition de s’en expliquer. A en croire le titre d’une étude récente, la réponse à cette question va de soi, et ne peut être que négative. Intitulant son étude : « Le marché autorégulé, « une idée folle ? » », le Professeur Alain BERNARD 62 s’est insurgé contre la vision défendue dans leur ouvrage par deux auteurs d’un Droit conçu comme le seul moyen de mettre en œuvre des règles économiques, à l’opposé d’un droit économique qui aurait pour prétention de forger les mécanismes juridiques permettant de diriger l’économie. Sans entrer dans le fond du débat, qui dépasse non seulement les compétences du soussigné, mais encore les limites de ce rapport, il doit être ici simplement observé qu’une régulation simplement composée de codes privés ou de guide des bonnes pratiques, à l’exclusion de toute règle ou mécanisme un tant soit peu contraignant paraît devoir être écartée du seul fait des dangers qu’elle présente (a). En faveur de cette opinion doit sans doute être évoquée la récente loi du 3 juillet 2008, qui tend à replacer dans le paysage juridique les Codes de bonne gouvernance d’entreprise, relevant jusqu’à hier des comportements purement spontanés (b).

a) Les dangers de l’auto-régulation.
M. Nicolas SARKOZY n’a pas prononcé des paroles totalement inédites lorsque, dans son discours de Toulon du 25 septembre 2008 il s’est exclamé que « l’autorégulation pour régler tous les problèmes, c’est fini ; le laisser faire, c’est fini. Le marché qui a toujours raison, c’est fini ». La survenance de la crise financière a en effet brutalement mis en lumière les dangers de l’absence de réglementation, cette crise se faisant plus durement ressentir au sein des Etats partisans d’un libéralisme pur et dur. Même si dans son Rapport sur le projet de loi de modernisation de l’économie présenté devant l’Assemblée nationale, Monsieur Jean-Paul CHARIE a pu affirmer que « le capitalisme est un système supérieur à tous les autres », et que « la compétition et la sélection, comprises de façon si péjorative dans une société hantée par le mythe égalitariste/uniformitariste (sic) catho-coco (resic) sont à réhabiliter » 63 , il a dû tempérer son propos dans la suite de son rapport. En effet, n’a-t-il pas dû convenir plus loin que la puissance d’achat s’est trop développée, et qu’il importe aujourd’hui de rétablir grâce à la règle de droit une éthique ainsi qu’une loyauté que le jeu des seules forces du marché ne suffit pas à garantir ? Le capitalisme sans régulation peut devenir l’adversaire le plus puissant du marché concurrentiel. La part la plus essentielle des profits va au capital, mais non au travail. De plus, le capitalisme, œuvrant dans l’ombre de l’économie de marché, se trouve certainement à l’origine de phénomènes de concentration qui n’ont pas été combattus au nom de l’autorégulation du marché. Concentration notamment dans le domaine de la distribution alimentaire, contre laquelle entend tellement réagir aujourd’hui la loi LME. Les autorités de concurrence, pourtant, ne manifestent pas d’hostilité de principe à l’égard de la puissance d’achat. Toutefois, dans une économie de marché, à la puissance d’achat doit certainement répondre la puissance de vente. Confier le comportement des opérateurs au sein de la rivalité concurrentielle à la seule logique des marchés, voire à de simples guides de bonnes pratiques dénués de toute force contraignante ne représente pas une alternative sérieusement envisageable. Se contenter de décrire un comportement souhaitable ou de définir un modèle de comportement sans l’assortir de la moindre contrainte ne peut suffire. Le législateur français vient de le démontrer dans sa récente loi du 3 juillet 2008.

b) La juridicisation des codes de bonne conduite.
Le thème des codes de gouvernement d’entreprise a pénétré depuis peu notre paysage juridique. Une loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, complétée par une ordonnance n° 2009-80 du 22 janvier 2009 a ainsi modifié le Code de commerce afin d’inciter les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé à se référer à un code de gouvernement d’entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises 64 . Cette initiative s’inscrit dans un mouvement européen plus vaste. La loi du 3 juillet 2008 réalise en effet la transposition d’une directive 2006/46/CE du parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006, qui insère un article 46 bis dans la directive 78/660/CEE du 25 juillet 1978, aux termes duquel toute société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé doit inclure une déclaration sur le gouvernement d’entreprise dans son rapport de gestion. Cette déclaration forme une section spécifique de ce rapport, et comporte d’une part toutes les informations pertinentes relatives aux pratiques de gouvernement d’entreprise appliquées au-delà des exigences requises par le droit national, et/ou d’autre part la désignation du code de gouvernement d’entreprise auquel la société est soumise, ou qu’elle a décidé d’appliquer volontairement, et enfin l’indication « des parties de ce code auxquelles elle déroge et les raisons de cette dérogation ». En clair, en vertu de ce système, chaque société dispose d’une option : soit se référer volontairement à un code de gouvernement d’entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, comme par exemple le Code de gouvernement d’entreprise AFEP/MEDEF, soit ne pas se référer à un tel code, le rapport de gestion devant alors en expliquer les raisons, mais aussi indiquer les règles de bonne gouvernance retenues, en complément des exigences requises par la loi. Observons également qu’en cas d’adoption d’un code, le président de la société concernée doit préciser dans son rapport les dispositions de ce code qui ont été écartées, ainsi que les raisons pour lesquelles elles l’ont été.

Par ce principe, « se conformer ou expliquer » , d’origine anglo-saxonne (« comply or explain »), la loi du 3 juillet 2008 opère une révolution méthodologique importante en matière de gouvernement d’entreprise. Désormais, les recommandations figurant au sein des codes de gouvernement d’entreprise accèdent à la qualité de norme juridique. Plutôt que des règles à simple valeur morale, il convient à présent d’y voir une véritable réglementation partie intégrante de l’environnement normatif des sociétés cotées. Certes douce (« soft law »), en ce qu’elle émane d’un code de référence privé élaboré en partant de la pratique, cette réglementation n’en acquiert pas moins la valeur de norme à pleine valeur juridique, susceptible d’être sanctionnée en tant que telle. Ainsi, en vertu du principe « se conformer ou expliquer », les entreprises sont invitées à revoir l’ensemble de leurs pratiques dans le sens d’une bonne gouvernance. Faute pour elles de s’expliquer sur la non adoption d’un code, ou sur leur déviance au regard du code adopté, les sociétés cotées s’exposeraient à la vindicte de l’AFEP ou du MEDEF, ou pire encore de l’Autorité des marchés financiers, par le biais notamment des rapports publiés annuellement par ces différents organes. En outre, il semble bien que la juridiction judiciaire, sur le fondement du Code adopté, ou du fait de l’irrespect du principe « se conformer ou expliquer », puisse engager la responsabilité d’organes sociaux coupables de ne pas avoir élaboré le rapport de bonne gouvernance prévu aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce 65 .

L’avènement de ce dispositif attire l’attention à trois égards.
D’une part, il révèle une nouvelle forme d’intervention du Droit dans la sphère économique, consistant à revêtir d’une étoffe juridique une norme jusque là purement incitative à caractère éthique ou moral, relevant de la pure autorégulation.

D’autre part, il démontre la nécessité ressentie en matière économique de ne pas s’en tenir à la seule autorégulation, pour aller vers un mécanisme de régulation avec en toile de fond l’intervention d’une autorité de régulation comme l’Autorité des marchés financiers, voire la sanction du juge étatique. Tous attributs de la régulation, ainsi qu’il a été vu précédemment. Pour reprendre une expression retenue récemment, l’Etat ne doit pas être diabolisé pour mieux justifier l’autorégulation 66  : à la question de savoir s’il faut laisser les marchés suivre un hypothétique cours naturel ou s’il faut que leur cours se voit régulé, une réponse claire nous est fournie, notamment par la loi LME. « L’équatiou de la modernisation de l’économie, a-t-on dit, c’est faire exploser la liberté d’entreprendre mais sans que le plus fort n’écrase les autres. Il ne peut y avoir de concurrence sans un minimum de règles 67 ».
Enfin, troisième observation, et le constat est certainement rassurant, comme le prouvent les rapports annuels rendus par l’Autorité des marchés financiers sur le gouvernement d’entreprise et le contrôle interne dans les sociétés cotées, ces dernières accomplissent des progrès constants dans la voie de la conformité de leurs pratiques aux règles de bonne gouvernance édictées tant par la loi que par les codes de gouvernement d’entreprise. Mais sans doute l’obligation qui leur est faite de communiquer à l’Autorité des marchés financiers les éléments propres à apprécier la conformité de leurs pratiques à la bonne gouvernance n’y est elle pas étrangère.

L’ensemble de ces explications démontre semble-t-il nettement une volonté de moderniser le mode d’intervention du Droit afin de l’adapter à la réalité économique. Mais la modernisation ne s’arrête sans doute pas là. De manière croissante est perceptible la volonté du Droit de s’adapter par le contenu de la norme juridique au fait économique. En particulier, la volonté d’adaptation du droit à l’entreprise, acteur central du marché, s’affiche de plus en plus clairement, ainsi que le prouve la loi LME du 4 août 2008.

B. - Une modernisation dans la volonté d’adaptation du Droit à l’entreprise, acteur central du marché
Un auteur 68 s’est récemment attaché à démontrer de façon extrêmement convaincante qu’à l’image classique d’un Droit bridant l’entreprise en l’enserrant dans un corset de règles contraignantes pour ne pas dire étouffantes, a succédé la vision d’un Droit désireux de s’adapter à l’entreprise, de lui permettre un plein épanouissement à la mesure de l’étendue mondiale du champ dorénavant ouvert à ses activités. En cela le Droit incontestablement se modernise. A priori pourtant, l’emploi du terme « modernité » pour décrire l’état d’esprit du Droit penché sur l’entreprise peut déranger, ne serait-ce que parce que depuis longtemps déjà, notre Droit confère à l’entreprise les moyens de développer ses activités (1°). Certes, mais ce serait certainement faire preuve d’angélisme que d’ignorer, avec une vue cette fois du côté de l’entreprise, que l’Etat providence, accompagné du Droit, son fidèle serviteur, peut se faire souvent contrainte voire entrave au développement des entreprises (2°). En réalité, s’il paraît possible de dépeindre les rapports entre le Droit et l’entreprise sous les couleurs de la modernité, c’est sans doute parce que l’Etat censeur s’est fait régulateur, et ceci presque malgré lui. En effet, selon une observation déjà rencontrée précédemment dans ce rapport, le droit communautaire puis la mondialisation ont remis en cause profondément le rôle des Etats dans le secteur économique, notamment dans leur relation avec le secteur public. La figure de l’Etat entrepreneur n’a certes pas totalement disparu. Mais elle tend à laisser la place à celle d’un Etat régulateur, de plus en plus soucieux de s’adapter aux besoins ressentis par les entreprises en un contexte de plus en plus vive concurrence à l’échelle mondiale (3°).

1°) Le Droit confère à l’entreprise les moyens de développer ses activités
Il n’est nul besoin d’insister sur cette affirmation, tant elle ressort avec évidence de l’observation quotidienne de l’existence et de l’activité des entreprises. Est-il besoin de rappeler que le Droit est bien celui qui offre à l’entreprise tous les éléments nécessaires au développement de ses activités ? Chacun sait qu’en l’absence de droit civil ou de droit commercial, l’entreprise ne disposerait d’aucune des structures qui lui permet d’exister, et ne bénéficierait pas des règles qui l’investissent en qualité de sujet de droit, apte à jouir de droits et à assumer des obligations. A cet égard, la grande loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions fait incontestablement figure de charte constitutive de l’entreprise moderne. Même le droit administratif, qui à bien des titres incarne le bras armé de l’intervention publique, a su depuis longtemps faire figure d’allié de l’entreprise. Pour s’en convaincre, il suffit de se remémorer la jurisprudence du Conseil d’Etat. Ayant tout d’abord appliqué le principe de la liberté du commerce et de l’industrie en visant précisément l’article 7 du célèbre décret d’Allarde des 2-17 mars 1791, la Haute juridiction reconnaît maintenant cette liberté comme une liberté publique, dont la protection relève de l’article 34 de la constitution 69 . De même, dans son arrêt Syndicat du personnel soignant de la Guadeloupe du 23 juin 1963 70 , le Conseil d’Etat, faisant de la liberté d’entreprendre un corollaire de la liberté du commerce et de l’industrie, a clairement souligné que « la liberté d’entreprendre, au sens commun d’accéder à l’activité indépendante souhaitée, emporte la possibilité pour toute personne physique ou morale de s’installer en créant ou en acquérant une entreprise, et d’exercer ainsi l’activité de son choix ». La liberté d’entreprendre engendre la liberté d’exploiter, c’est-à-dire la liberté pour tout entrepreneur de gérer son entreprise à sa guise. Bien auparavant, dans son arrêt Syndicat de la Boucherie du 6 mars 1914 71 , la même juridiction administrative s’était référée au dispositif des 2-17 mars 1791 pour déclarer que la liberté du commerce et de l’industrie « implique non seulement la liberté d’exercer une activité professionnelle, mais aussi la liberté de l’exercer dans un système de libre concurrence ». Or, la libre concurrence emporte le droit pour l’entrepreneur de mettre en œuvre les moyens qui lui paraissent les plus appropriés pour exercer une activité et attirer à lui la clientèle potentielle. Cette liberté comporte peut-être surtout le droit pour l’entrepreneur d’être protégé contre toute perturbation du libre jeu de l’offre et de la demande sur le marché, postulé par les dispositions des articles L. 410-1 et suivants du Code de commerce relatifs à « la liberté des prix et de la concurrence ». Le droit de la concurrence conforte ainsi la liberté du commerce et de l’industrie, tout d’abord en affirmant le principe de la libre fixation des prix, produits ou services, ensuite en condamnant les comportements de nature à entraver le libre jeu de la concurrence sur le marché national, mais aussi sur le marché européen.

Cette ultime précision amène à l’observation d’un droit communautaire qui crée et garantit l’existence d’un marché unique européen, ordonné à la satisfaction des besoins de la liberté économique ou, pour parler plus concrètement, à l’ouverture d’un espace sans frontières offrant un large champ d’action aux entreprises. Le seul énoncé de l’article 3 du Traité de Rome originel suffit à laisser entrevoir dès l’abord le profit que peuvent retirer les entreprises d’un espace économique européen où se voit banni tout obstacle à la liberté de circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. La volonté également proclamée par cet article de promouvoir un régime de libre concurrence, assurant que la concurrence ne sera pas faussée dans le marché intérieur épouse naturellement les contours de la liberté du commerce de l’industrie et de son corollaire, la liberté d’entreprendre.
A la lumière de ce qui vient d’être observé, nul ne peut disconvenir du rôle indispensable assumé par le Droit dans la création des conditions nécessaires à toute activité d’entreprise. Pour autant, nul ne saurait non plus et en sens contraire oublier que, bien souvent, le Droit a su se faire entrave à l’action des entreprises.

2°) Le Droit perçu traditionnellement comme une entrave à l’action des entreprises
Ici également, il n’est guère besoin de s’appesantir pour rappeler que, de l’Etat colbertiste à l’Etat providence, la puissance publique a su faire ressembler la vie quotidienne d’une entreprise à un entrelacs où s’entrecroisent et s’enchevêtrent des normes de plus en plus nombreuses et contraignantes. Au risque de verser dans le lieu commun, rappelons tout de même les innombrables contraintes que font peser sur les entreprises le droit administratif, le droit fiscal, le droit de la concurrence, le droit du travail, le droit pénal, le droit de la consommation ou bien encore le droit des sociétés. A tel point que certains n’ont pas hésité à écrire que la France fait figure de repoussoir avec la rigidité de sa réglementation en droit des sociétés et en droit du travail, sans compter le poids de ses prélèvements obligatoires. D’autres, introduisant au droit des sociétés 72 , ont évoqué l’image, face à un vent frais de liberté venu d’ailleurs, du souffle français en droit des sociétés d’un vent suffocant fait de contraintes. Recenser toutes les manifestations de ces contraintes et entraves étatiques, mesurer leur intensité ainsi que leurs fluctuations dépasse et de très loin les dimensions du présent rapport. Tout au plus convient-il de bien situer la problématique. De fait, ainsi qu’il a été justement remarqué 73 , « sauf à adopter les thèses dites « libertariennes » du marché, source parfaite de la liberté et parangon de sa protection, nul ne songe à contester que l’entreprise, sujet de l’ordre juridique et actrice de la société civile parmi d’autres, ne soit, à l’instar des autres sujets de droit, soumise à un entrelacs complexe de prérogatives et de sujétions qui résultent, à un moment donné, de l’arbitrage démocratique entre les divers intérêts qui travaillent le tissu social ». Comme l’y invite l’auteur de ces lignes, n’est-ce pas plutôt en termes d’efficacité réciproque qu’il convient de raisonner ? Le Droit ne se doit-il pas, en partant du postulat que l’entreprise mérite assurément la qualité d’entité primordiale de l’économie, de rechercher, à tout instant, le meilleur équilibre entre d’une part, les capacités d’action à reconnaître à l’entreprise et, d’autre part, les obligations qui ne peuvent que lui être imposées au nom d’intérêts jugés supérieurs ? Etant précisé qu’à supposer acquise la légitimité de cette interrogation, une autre légitimité s’imposerait d’elle-même : celle d’un droit souple, dynamique et mouvant, permettant qu’au gré de l’évolution du contexte national, européen et international, la norme juridique s’adapte à la situation ainsi qu’aux nécessités de l’entreprise afin de lui permettre de jouer pleinement le rôle qu’on attend d’elle. A cet égard, il paraît sans doute raisonnable de percevoir dans l’évolution contemporaine du Droit, et sans doute sous l’influence de facteurs d’ordre économique, un recentrage sur l’entreprise perçue comme un acteur central du marché, et donc de notre économie. Là réside assurément une autre expression de la modernisation du Droit.

3°) L’adaptation du droit aux besoins des entreprises.
L’idée ici défendue est que le Droit moderne s’est transformé et continue de se transformer, ainsi qu’en témoigne la loi LME du 4 août 2008, afin de fournir à l’entreprise un cadre juridique idoine. Cette préoccupation trouve elle-même son origine dans la logique de l’économie de marché, où une saine et libre concurrence suppose une densité suffisante d’opérateurs économiques afin que fonctionne correctement le jeu de l’offre et de la demande. En bref, l’adaptation du Droit à l’entreprise et à ses besoins en un contexte d’économie de marché mondialisée serait devenue un objectif permanent, commandé par la réalité économique. Les travaux préparatoires de la loi LME attestent incontestablement de cette prise de conscience, de même qu’en atteste la longue liste des lois qui, pour ne remonter que jusqu’à cette date, se sont succédées depuis la loi NRE n° 2001-420 du 15 mai 2001. Qu’il s’agisse de la loi Dutreil n° 2003-721 du 1 er août 2003 pour l’initiative économique, de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1 er août 2003, de l’ordonnance du 25 mars 2004 portant simplification du droit des sociétés, de la loi Breton n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, de la loi Jacob du 2 août 2006 en faveur des petites et moyennes entreprises, de la loi n° 2006-1770 du 31 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié, ou de la loi LME du 4 août 2008, l’objectif d’adaptation de la règle de droit à l’entreprise afin de la rendre plus efficace et davantage en harmonie avec son environnement économique aussi bien national qu’international s’avère patent. Concrètement, conformément à sa nouvelle approche régulatrice, le Droit moderne se veut l’arbitre des équilibres entre capacité d’action des entreprises et respect des intérêts jugés supérieurs. Le Droit intervient pour juger, soupeser les divers intérêts qui composent le tissu économique et social, ceci dans le but d’en faire ressortir la norme la plus apte à préserver les intérêts en présence dans le contexte d’une économie de marché. Une norme qui se veut souple et qui, plutôt que d’imposer de façon autoritaire un comportement ou de fulminer une interdiction, préfère orienter, inciter et poser des garde-fous.

Se manifeste ainsi la volonté du Droit d’adapter son intervention mais également son contenu à l’évolution de l’environnement dans lequel se déploie l’activité économique. Pour ne s’en tenir qu’à cet exemple, et sans là encore prétendre à l’exhaustivité, indiquons le mouvement de modernisation du droit des sociétés, qui s’est exprimé dans plusieurs directions : souci croissant de donner à ceux qui choisissent de conduire ensemble une entreprise économique les meilleurs moyens juridiques d’y parvenir ; volonté plus généralement de promouvoir l’initiative économique ; désir de protéger les tiers partenaires de l’entreprise, mais aussi de rassurer les épargnants afin de drainer l’épargne vers le capital des sociétés commerciales.

Ainsi, alors que selon l’idéologie dominante à l’époque de la loi du 24 juillet 1966, les sociétés de capitaux et les Sarl étaient perçues comme des machineries complexes que les dirigeants devaient faire fonctionner conformément au mode d’emploi impérativement fourni par la loi, ceci à peine de multiples sanctions civiles et pénales, les temps sont venus à une déréglementation, à un recul de l’Etat accompagnant l’avènement du libéralisme économique mais aussi et dans une certaine mesure financier. Le nouveau droit des sociétés a entendu se placer sous la bannière de la confiance accordée aux associés, et par voie de conséquence promouvoir en la matière la liberté contractuelle. Cette mutation de notre droit des sociétés, désormais au service de l’entreprise et, au-delà, de l’économie, se présente aussi probablement comme le fruit de la mondialisation. Désormais, et puisque les délocalisations ne concernent pas seulement l’industrie ou les services, mais concernent également les institutions juridiques, tout groupe opérant à une échelle européenne voire mondiale peut librement choisir le lieu d’implantation des sièges sociaux ou établissements stratégiques des différentes entités le composant. D’où le souci des Etats d’être attractifs et de privilégier la souplesse plutôt qu’une rigidité réglementaire faisant figure d’épouvantail à sociétés. Mais aussi volonté d’aboutir à un partenariat entre la puissance publique et l’entreprise, afin de favoriser par exemple l’innovation, la recherche, ou plus généralement de stimuler économiquement ou financièrement certaines entreprises.

C’est ainsi qu’au fil des ans, les mots d’ordre du droit des sociétés sont devenus ceux de souplesse, de simplification, de facilitation : parmi les multiples réformes adoptées en une décennie, citons la suppression de l’exigence d’un capital social minimum tout d’abord au sein des Sarl, puis de façon plus spectaculaire au sein de la SAS 74  ; l’assouplissement ainsi que la simplification assez considérables de la constitution des Sarl 75 , mais aussi de formes nouvelles de sociétés, comme les sociétés d’exercice libéral 76 . De manière plus fondamentale doit être soulignée la multiplication ainsi que la diversification des formes juridiques offertes aux sociétés, ainsi que l’incitation à adopter telle ou telle en fonction de l’activité économique projetée. De même que doit être rappelée l’emblématique admission des apports en industrie au sein tout d’abord de la Sarl, puis de la SAS, pourtant société de capitaux 77 ! Le but est toujours le même: favoriser la liberté d’entreprendre, en l’ouvrant même à ceux qui ne disposent pas au départ d’une épargne suffisante. Ce mouvement général favorable à la liberté d’entreprendre s’est au surplus accompagné d’une dépénalisation du droit des sociétés, qui à ce jour n’est sans doute pas achevée 78 .
Quant à l’objectif de sécurité de tous ceux qui choisissent de traiter avec la société, notamment les épargnants, il trouve son expression dans de nombreuses innovations : par exemple la raréfaction des causes de nullité des sociétés elles-mêmes ; l’engagement de la société nonobstant le dépassement par le dirigeant de ses pouvoirs voire même de l’objet social. Ou bien l’augmentation du droit d’information des associés épargnants, le renforcement de la transparence des entreprises, et pas simplement des sociétés cotées, qui s’exprime par la promotion par exemple de l’expertise de gestion 79 ou par la consécration législative du droit jurisprudentiel à l’information des administrateurs 80 , ou bien encore par la transparence relative à la rémunération des dirigeants sociaux 81 .
Toutes ces réformes s’inscrivent dans une perspective de régulation interne de l’entreprise, destinée à la rendre plus attractive, mais aussi plus efficace dans le contexte d’une libre concurrence. La modernisation du Droit dans son mode d’intervention rejoint alors la modernisation du Droit dans son contenu : on songe ici naturellement à la « corporate governance », ou « gouvernement d’entreprise », qui voit les bonnes pratiques des entreprises se définir en dehors du code de commerce, à travers des recommandations émanant d’organismes privés.

Le gouvernement d’entreprise concerne comme chacun sait les relations de pouvoir existant entre le management et l’actionnariat des sociétés cotées en bourse. A son origine, la volonté face à la défaillance des mécanismes de contrôle de redonner aux administrateurs représentant les actionnaires leur indépendance face aux directeurs généraux. Volonté relayée par l’apparition d’une nouvelle catégorie d’actionnaires issus de la mondialisation : les fonds de pension soucieux de la rentabilité de leur placement et bien décidés à jouer un rôle actif au sein de l’entreprise, notamment dans le processus de décision et dans la surveillance de leurs dirigeants. La loi NRE du 15 mai 2001 atteste de cette volonté d’un meilleur équilibre des pouvoirs au sein des entreprises afin de mieux les adapter à leur environnement mondial: meilleure définition des pouvoirs du Conseil d’administration et des organes exécutifs, limitation du cumul des mandats, renforcement des pouvoirs des actionnaires minoritaires, recherche d’une plus grande transparence.

Mais il n’y a pas qu’au plan interne que s’impose l’effort de régulation dans le but d’adapter le Droit à l’entreprise et aux exigences de l’économie de marché. La régulation externe, c’est-à-dire dans le rapport de l’entreprise avec les autres acteurs du marché, doit également mobiliser l’attention. Cette régulation a pour mission de préserver le maintien de la libre concurrence entre entreprises : la concurrence, a-ton dit durant les travaux préparatoires de la loi LME, est à l’entreprise ce que l’oxygène est aux personnes 82 . L’importance considérable prise par le droit de la concurrence en une quinzaine d’années ; son débordement vers d’autres disciplines comme le droit des contrats, le dirigisme contractuel qu’il instaure de façon croissante en attestent. Ici également le besoin de régulation se fait sentir. Derrière l’affirmation croissante du droit de la concurrence, a-t-on souligné, se profile une adaptation accrue du Droit à la vie des entreprises : leur conférer le degré de liberté dont elles ont besoin afin de s’affronter dans la compétition économique, tout en veillant à une certaine moralisation des relations d’affaires. Certains cependant en viennent à déplorer la « déification de la concurrence » 83 , le marché fournissant à leurs yeux une solution de rechange au contrat social, dont plusieurs dimensions, individuelle, sociale, environnementale se voient de la sorte occultées.

Quoiqu’il en soit, chacun l’aura perçu à travers ce propos ainsi qu’à travers ces exemples : par la grâce de cette modernisation du Droit se profile une autre modernisation : la modernisation de l’entreprise. A défaut de pouvoir moderniser l’Economie, le Droit a entrepris de moderniser son acteur principal : l’entreprise.

III. - LE DROIT SE TOURNE VERS UNE MODERNISATION DE L’ENTREPRISE, ACTEUR PRIMORDIAL DE L’ÉCONOMIE.
Incontestablement, ce que l’on nomme depuis à présent une quinzaine d’années le « gouvernement d’entreprise » ambitionne de moderniser l’entreprise. Issues du « corporate governance 84 » d’origine américaine, les règles du gouvernement d’entreprise concernent essentiellement les relations de pouvoir existant entre le management et l’actionnariat des sociétés cotées en bourse. En une dizaine d’années, à compter de 1994, ces règles visant à moderniser l’entreprise ont envahi la Grande Bretagne, avant de pénétrer en Europe continentale Sans naturellement ici prétendre présenter de façon complète la théorie de la corporate governance, rappelons simplement que cette théorie doit son apparition à plusieurs facteurs. Parmi ceux-ci, la suspicion suite à de nombreuses défaillances d’entreprises aux Etats-Unis ainsi qu’en Angleterre sur les capacités de leurs dirigeants. Plus précisément, s’est développée l’idée que les conseils d’administration ( boards ) étaient défaillants, tout simplement parce qu’ils étaient tenus par les managers. D’où la volonté de redonner leur indépendance aux administrateurs ( non executive directors ) représentant les actionnaires par rapport aux directeurs généraux ( chief executives ). A cela doit être ajoutée l’émergence des fonds de pension qui, par le regroupement qu’ils opèrent des petits actionnaires, va avoir pour conséquence de substituer des gestions collectives à l’émiettement traditionnel des petits actionnaires. Gestions collectives donnant naissance à un nouveau type d’actionnariat, essentiellement préoccupé par la rentabilité de son placement. Désormais, ces actionnaires d’un nouveau type vont surveiller les rémunérations des dirigeants et des administrateurs, vont intervenir activement dans les assemblées générales, et n’hésiteront pas à réclamer le départ des dirigeants qui leur paraissent incompétents, c’est-à-dire ceux qui ne privilégient pas assez à leurs yeux la rentabilité immédiate de leurs investissements. En France, cette réaction face à une image vieillie de l’entreprise héritée de Vichy, où les pouvoirs dans l’entreprise se trouvent confondus dans les mains d’un président-directeur-général, cette recherche d’un nouveau mode de gouvernement associant tous les acteurs intéressés de l’entreprise va être relayée par plusieurs rapports rendus en 1995 et 1999 (rapport PEBEREAU et rapports VIENNOT). Ces rapports s’articuleront autour de trois principes de base : la responsabilité des administrateurs devant les actionnaires, l’imposition à la charge des dirigeants et administrateurs d’obligations de probité, loyauté et diligence, et enfin la transparence, impliquant notamment une information des actionnaires sur toutes les décisions importantes de la société, en particulier sur les rémunérations des dirigeants.

Quelques-unes des recommandations des rapports VIENNOT ont acquis valeur normative à travers des lois récentes ayant entrepris de moderniser notre droit des sociétés pour y insuffler les principes dégagés par la corporate governance, à commencer par la loi NRE du 15 mai 2001 85 . Mais de nombreux auteurs ont pu déplorer qu’une partie seulement des exigences de la « corporate governance » soit satisfaite en Droit français 86 . Les lois qui se sont succédé depuis ont certainement permis des progrès vers une plus grande modernisation de l’entreprise. Mais beaucoup reste encore à faire. Surtout, au-delà des querelles autour de choix techniques, a été déplorée l’absence de dimension de l’œuvre de modernisation entreprise. En effet, il ne faut pas oublier que si les théories du gouvernement d’entreprise manifestent en commun le souci de mieux réguler les relations entre les acteurs de l’entreprise, elles révèlent en même temps une pluralité de représentations de l’entreprise. Une conception étroite repose sur la représentation juridique de l’entreprise perçue à travers la structure de société commerciale.

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