Le droit social international et européen en pratique
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Description



Incontournable, rendant intelligible la complexité du droit social.

Actualisé, permettant de saisir les évolutions récentes du droit social.

Pédagogique, rédigé dans un langage clair et précis.
La primauté du droit internatio


  • Incontournable, rendant intelligible la complexité du droit social.


  • Actualisé, permettant de saisir les évolutions récentes du droit social.


  • Pédagogique, rédigé dans un langage clair et précis.



La primauté du droit international et européen, de l'Union européenne (traité de Lisbonne) et du Conseil de l'Europe, ne peut plus être ignorée. Il est désormais indispensable de connaître ce droit, par souci de sécurité juridique mais également pour puiser dans ses ressources variées offrant des usages multiples.



Cet ouvrage permet de comprendre ce droit dans ses différentes branches : droit du travail, de la sécurité sociale ainsi que de la protection sociale. Ce droit inspire fortement le droit français, depuis plusieurs années ; il règle des questions, complète le droit interne et, parfois, s'y oppose.



S'appuyant sur ses différentes sources (Conventions de l'OIT, règlements et directives de l'Union européenne, jurisprudences des cours de Luxembourg et de Strasbourg, chartes, accords collectifs, etc.) et sur ses institutions, donnant la priorité à l'actualité, l'ouvrage traite :




  • des institutions internationales, de l'Union et du Conseil de l'Europe ;


  • des normes sur le statut individuel (contrat de travail, mobilité, temps de travail, etc.) et les relations professionnelles (négociations collectives, comité d'entreprise européen, droit de grève transnationale, etc.) ;


  • des régimes de protection sociale en Europe.




  • Droit du travail


    • Institutions internationales et normes internationales


    • Institutions européennes : Conseil de l'Europe, institutions de l'Union européenne


    • Normes européennes


    • Application des normes : articulations et conflits


    • Relations individuelles de travail


    • Relations collectives de travail


    • Mobilité des salariés




  • Droit de la protection sociale


    • Protection sociale en Europe


    • Mobilité et protection sociale



Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 28 février 2013
Nombre de lectures 320
EAN13 9782212182262
Langue Français
Poids de l'ouvrage 1 Mo

Informations légales : prix de location à la page 0,0187€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Groupe Eyrolles 61, bd Saint-Germain 75240 Paris Cedex 05 www.editions-eyrolles.com
En application de la loi du 11 mars 1957 il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement le présent ouvrage, sur quelque support que ce soit, sans autorisation de l’Éditeur ou du Centre Français d’Exploitation du Droit de Copie, 20, rue des Grands-Augustins, 75006 Paris.

© Groupe Eyrolles – 1983, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2008, 2009, 2010, 2013
ISBN : 978-2-212-55579-0
Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo
Michel Miné
Christine Boudineau
Anne Le Nouvel
Marie Mercat-Bruns
Dominique Roux-Rossi
Bruno Silhol
DROIT SOCIAL  INTERNATIONAL  ET EUROPÉEN  EN PRATIQUE
Avant-propos

Le droit social international, au niveau mondial (Organisation internationale du travail, OIT) et au niveau régional (Conseil de l’Europe), et le droit social de l’Union européenne sont, par le biais de différents mécanismes, applicables en France dans l’entreprise. À l’heure où le Traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007, est entré en vigueur le 1 er  décembre 2009, il convient de prendre pleinement conscience de cette réalité ; la primauté du droit international et européen ne peut plus être ignorée.
Des événements emblématiques ont pu retenir l’attention, comme le Contrat Nouvel Embauche (CNE) déclaré, par le juge interne, contraire à une Convention de l’Organisation Internationale du Travail (OIT). Il ne s’agit pourtant là que de la partie la plus visible d’une nouvelle réalité juridique, qui s’impose peu à peu, progressivement, depuis plusieurs décennies. Plus largement, plus profondément, plus intensément, même si l’essentiel du droit social applicable en France relève encore d’une origine nationale, le droit social international et européen travaille le droit interne : il inspire ce dernier, le transforme, s’oppose à des normes du droit interne, dans des géométries variables, complexes et évolutives, bien éloignées de tout propos réducteur et abusivement simplificateur. Toutes les sources du droit sont mobilisées : des lois transposent, de manière plus ou moins satisfaisante, des directives européennes (voir la loi du 27 mai 2008 sur les discriminations), des accords collectifs s’inspirent d’accords européens (voir l’accord national interprofessionnel sur la violence et le harcèlement), des solutions jurisprudentielles internes mettent en œuvre des décisions du juge de Luxembourg (voir le droit au congé annuel payé du salarié malade). Et bien entendu, le « droit économique » influence fortement le « droit social » (voir le Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance, la directive, la législation et la jurisprudence sur le détachement de travailleurs, la loi du 23 mars 2011 de transposition de la directive « relative aux services dans le marché intérieur » du 12 décembre 2006, la proposition de directive sur la passation des marchés publics, etc.).
Le droit se construit à travers le « dialogue des juges », entre juges européens (Cour de Luxembourg de l’Union européenne et Cour de Strasbourg du Conseil de l’Europe) et juges internes, et entre juges européens, qui s’appuient de manière croisée sur les différentes sources du droit international et européen. Ce dialogue et le droit qu’il produit sont appelés à s’intensifier, au regard de l’affaiblissement des normes internes, face au déclin du politique dans sa confrontation avec l’économique.
Le droit appartient aux citoyennes et aux citoyens, invités à s’impliquer dans la vie et l’avenir de la cité. Plus spécifiquement, le droit social international et européen appartient aux acteurs de l’entreprise, employeurs, gestionnaires, salariés, élus du personnel et représentants syndicaux, intervenants, publics et privés, du monde du travail, et aux décideurs politiques en charge des questions de travail et d’emploi. En ce qui concerne le droit de l’Union européenne, un récit est à retrouver et à écrire pour les peuples des États d’Europe, pour aujourd’hui en offrant un horizon pour demain, ce qui suppose que les citoyens de l’Union voient les apports de l’Europe et en maîtrisent les règles dans un contexte de crise, sociale, économique, financière et culturelle.
L’ambition du présent ouvrage est de rendre accessible à un large public, en formation ou en responsabilité, cette matière en pleine transformation qu’est le droit social international et européen, dans une démarche démocratique de partage de la connaissance, en fidélité avec l’esprit qui anime le Conservatoire national des Arts et Métiers (CNAM) depuis sa création en 1794. Dans un ouvrage unique, il est ainsi possible d’accéder à la fois au droit du travail et au droit de la protection sociale, et ce aux niveaux international et européen (sont ici présentés les mécanismes institutionnels et les principales dispositions applicables). Cet ouvrage reprend en partie l’enseignement de droit social international et européen dispensé aux personnes impliquées dans la vie professionnelle, par les enseignants-chercheurs de l’équipe CNAM Droit, en charge du droit social depuis plusieurs années. Fruit de leur travail, cet ouvrage vise à faire connaître ce droit complexe, à l’expliquer, à faire comprendre et maîtriser ses règles, à en faire percevoir les multiples usages possibles dans la pratique, voire à aider à en imaginer de nouvelles articulations. Sur de nombreux sujets, la compréhension du droit social interne passe par la connaissance du droit social international et européen. L’ouvrage ne prétend pas à l’exhaustivité, sa taille ne le permet pas. Il pourra utilement être complété sur certains points par d’excellents ouvrages de confrères cités en bibliographie, notamment par des livres précurseurs ( Droit social international et européen de Gérard et Antoine Lyon-Caen) ou récents ( Traité de droit social de l’Union européenne de Pierre Rodière).
Les auditeurs du CNAM, de ses Centres régionaux et de ses Instituts, ainsi que les étudiants en filières professionnelles, découvriront ici une ressource fiable pour apprendre ce droit passionnant. Les praticiens, de l’entreprise et du droit, trouveront là un appui pour se repérer et agir le plus sûrement et le plus efficacement possible. L’ouvrage offre ainsi des balises dans cet océan de règles, complexes et évolutives, pour améliorer l’effectivité du droit.
Michel Miné (novembre 2012)
Partie I
Droit du travail
Le droit international et européen applicable, le droit positif, résulte de mouvements contradictoires. Le droit international provient ainsi, pour l’essentiel, des normes de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), porteuses de L’esprit de Philadelphie (Supiot, A., Seuil, 2010), d’une préoccupation de justice sociale, confrontées aux normes de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), poursuivant des objectifs d’accroissement de la production et surtout du commerce. Le droit de l’Union européenne (UE) traduit à sa façon cette confrontation de logiques dans une synthèse qui se cherche : si des normes visent à instituer un statut minimum du travailleur et une amélioration des conditions de travail, avec une égalisation dans le progrès entre les États membres, dessinant ainsi un « modèle social européen » original et inédit, d’autres normes sont focalisées sur la volonté de développer la concurrence pour réaliser un chimérique « Marché total ».
Cette première partie est consacrée au droit du travail, en droit international et en droit européen (communautaire). Seront successivement étudiés :
•  les institutions internationales et les normes internationales (chapitre 1) ;
•  les institutions européennes du Conseil de l’Europe et de l’UE (chapitre 2) ;
•  les normes européennes du Conseil de l’Europe et de l’UE (chapitre 3) ;
•  l’application des normes : articulations et conflits (chapitre 4) ;
•  les relations individuelles de travail en droit international et européen (chapitre 5) ;
•  les relations collectives de travail en droit international et européen (chapitre 6) ;
•  la mobilité des salariés (chapitre 7).
Chapitre 1
Institutions internationales  et normes internationales

Marie Mercat-Bruns

Les institutions et les normes internationales s’intéressant au travail subissent les effets de la mondialisation . Cette dernière échappe aux contrôles des États et est alimentée par le développement des multinationale s, la diversification des moyens de communication et d’information et l’expansion des marchés. Dans ce contexte, il est utile de comprendre quelles sont les institutions qui, aujourd’hui, produisent les normes du travail sur le plan international et leur portée au regard de l’évolution mondiale du marché économique. En effet, le contexte mondial en pleine mutation influe sur la nature des normes internationales du travail. Celles-ci se sont diversifiées. Aujourd’hui, les modes de régulation en matière sociale proviennent de différentes sources pour faire face à cette globalisation des échanges économiques à dimensions à la fois locales et internationales.
Les caractéristiques et la variété des institutions internationales impliquées dans la régulation sociale au niveau mondial permettent d’expliquer comment les normes du travail sont produites, s’appliquent et se diversifient.

Section 1. Les institutions internationales

A. Organisation Internationale du Travail (OIT)
Le Traité de Versailles, qui marque la fin de la Première Guerre mondiale, a été signé le 28 juin 1919. Il prévoit, dans une partie XIII, la création de l’OIT. Le Préambule de sa Constitution se fixe trois objectifs : la promotion de la paix, de la justice sociale et d’une concurrence économique équitable.
En 1944, ce cahier des charges de l’OIT, faisant primer le social sur l’économique, a été précisé par la Conférence Internationale du Travail (CIT) réunie à Philadelphie : «  La politique économique doit être considérée essentiellement comme un moyen pour atteindre certains objectifs sociaux  » (CIT, Rapport I, 2 – session, 1944, page 1). Parmi les principes généraux de cette Déclaration de Philadelphie, «  qui a fait de la justice sociale l’une des pierres angulaires de l’ordre juridique international  » (Supiot, A., L’esprit de Philadelphie : la justice sociale face au marché total , Seuil, 2010, p. 9), il faut citer les suivants : le travail n’est pas une marchandise ; la liberté d’expression et d’association est une condition indispensable d’un progrès soutenu ; la pauvreté, où qu’elle existe, constitue un danger pour la prospérité de tous ; la lutte contre le besoin doit être menée avec une inlassable énergie au sein de chaque nation et par un effort international continu et concerté dans lequel les représentants des travailleurs et des employeurs, coopérant sur un pied d’égalité avec ceux des gouvernements, participent à de libres discussions et à des décisions à caractère démocratique en vue de promouvoir le bien commun.

1. Structure
L’originalité de l’OIT réside, en premier lieu, dans sa composition tripartite fixée par la Constitution de l’OIT : la CIT, le Conseil d’administration et le Bureau International du Travail (BIT). En second lieu, prime la volonté d’inscrire, au côté des représentants des États, la participation des représentants des salariés et des employeurs comme caractéristique principale de ces organes. Cette structure tripartite, retenue en 1919 et reprise en 1946, accorde deux voix aux gouvernements, une aux travailleurs et une aux employeurs. L’ascendant gouvernemental s’expliquerait par l’influence nécessaire des gouvernements dans la production de normes internationales et leur capacité à s’engager ensuite sur le plan financier et législatif afin d’assurer leur ratification et application.
La CIT se réunit une fois par an et assume des fonctions « législatives ». Elle fabrique et adopte les normes internationales sous forme de conventions et de recommandations. La Conférence internationale du travail est le forum de débats multiples que génère le rapport du Directeur général de l’OIT. En outre cette Conférence renouvelle les membres du Conseil d’administration tous les trois ans, adopte le budget et suit l’application des normes qu’elle adopte.
Le plus souvent, la production normative appartient aux commissions tripartite s, composées de membres de la Conférence, qui proposent à la Conférence internationale, réunie en séance plénière, l’adoption de propositions de nouvelles règles. L’orientation du vote des délégués qui représentent les gouvernements dépend souvent de leur appartenance politique ou géographique. Il en va de même pour les représentants d’employeurs ou de salariés, qui suivent le plus souvent les positions de leur groupe.
Le Conseil d’administration assume des fonctions « exécutives » pour l’OIT. Réuni trois fois par an, sa structure respecte la répartition des voix prévue à l’origine à savoir 28 sièges pour les représentants des gouvernements, 14 sièges alloués respectivement à ceux qui représentent les travailleurs et les employeurs. Les membres du Conseil d’administration sont élus pour trois ans. Ils ont pour mission de fixer l’ordre du jour de la Conférence, de nommer le Directeur général du BIT, d’élaborer le budget voté par la Conférence et de guider la production normative et technique de l’OIT. Cependant, une certaine incertitude demeure : la Constitution de l’OIT n’explicite pas l’articulation des compétences entre la Conférence et le Conseil à tel point qu’il n’est pas toujours aisé de savoir lequel des deux organes exerce un ascendant sur l’autre.
Le BIT sert de secrétariat permanent de l’OIT. Il est composé de fonctionnaires internationaux qui exercent leurs fonctions indépendamment de l’orientation des gouvernements dont ils sont issus. Le BIT n’est pas censé représenter directement des intérêts respectifs des partenaires sociaux. Ses fonctionnaires agissent plutôt comme experts en rédigeant des rapports, des études scientifiques et en mettant en œuvre des coopérations techniques qui leur sont assignées.

En pratique

Dans le passé, la structure de l’OIT a suscité des débats sur la légitimité de certains représentants gouvernementaux de pays ayant un régime autoritaire (fascistes ou nazis) ou de délégués ouvriers franquistes. Mais l’OIT a privilégié la participation universelle de tous les États. D’autres contestations ont concerné l’indépendance et la représentativité des délégués ouvriers franquistes ou des délégués employeurs des républiques soviétiques par exemple. L’influence de l’idéologie sur le tripartisme avait même conduit les États-Unis à se retirer de l’OIT de 1977 à 1980 alors qu’ils en financent un quart du budget. Ils ont réintégré dans le contexte plus favorable de la disparition progressive des États soviétiques.

2. Triple mission de production des normes internationales, de contrôle de leur application et de coopération technique
Le Préambule de la Constitution de l’OIT cite les objectifs initiaux : la recherche de la paix mondiale, de la promotion de la justice sociale et du respect des normes de travail minimales. Ils sont précisés au moment de l’adoption du budget de l’OIT. Il s’agit non seulement de promouvoir et faire appliquer les normes du travail ainsi que les principes et droits fondamentaux au travail, mais aussi d’accroître les possibilités pour les femmes et les hommes d’obtenir un emploi et un revenu décents, d’étendre le bénéfice et l’efficacité de la protection sociale pour tous, et de renforcer le tripartisme et le dialogue social. Une triple mission prioritaire ressort ainsi de ces objectifs : celle de produire des normes de travail minimales, de contrôler leur application et d’en assurer leur effectivité dans les pays grâce à la mission de coopération.

Mission de production de normes internationales du travail
L’une des missions principales de l’OIT consiste à créer des normes internationales du travail, dont la particularité dérive du mode d’élaboration de ces normes et de la composition tripartite de ses auteurs, qui sera explicitée. L’originalité des modes de production et d’application des règles internationales du travail leur donne aussi une certaine fragilité. Elle a conduit à une diversification des normes internationales avec, notamment, l’adoption d’une Déclaration des droits fondamentaux du travail en 1998, et d’une Déclaration de 2008 sur la justice sociale pour une mondialisation équitable.

Mission de contrôle de l’application des normes
S’agissant des normes qui relèvent du droit international public, leur nature exclut, en principe, à la différence des normes internes, d’avoir recours à la force publique pour les faire appliquer. Deux procédures essentielles existent pour pallier cette faiblesse inhérente aux normes internationales : une procédure de contrôle régulier par le biais de rapports périodiques (articles 22 et 23 de la Constitution de l’OIT) et des procédures de contrôle plus ponctuel, fondées sur des réclamations et des plaintes qui constatent les manquements d’un État à ses obligations internationales, avec une procédure plus spécifique qui vise le contrôle des atteintes à la liberté syndicale.

Mission de coopération
L’OIT assure également une mission de coopération technique qui est le pendant indispensable de la production de normes internationales pour en assurer l’application. L’article 10 de la Constitution de l’OIT énonce que « le BIT doit fournir aux gouvernements, sur leurs demandes et dans la mesure de ses moyens, toute aide appropriée pour l’élaboration de la législation sur les bases des décisions de la Conférence ».
Comme le confirme la vision pragmatique du professeur Jean-Claude Javillier : «  Il est sans doute un paradoxe commun au droit international comme national du travail. Les normes juridiques sont destinées à être mises en œuvre de la meilleure des façons pratiques… C’est pourquoi la capacité technique du BIT, comme des administrations du travail, est déterminante. Il ne suffit pas de condamner, sur le fondement d’une norme internationale tout autant que nationale certaines pratiques illicites. Il convient de proposer des solutions pratiques, des alternatives concrètes. De ce point de vue, le BIT doit être toujours en situation d’offrir des conseils techniques avec une réactivité et une fiabilité, singulièrement au regard du droit international du travail. Il faut donc être attentif à maintenir et renforcer les compétences de ce Bureau, singulièrement en des temps de profondes mutations des relations de travail comme des relations professionnelles partout dans le monde.  »
Les programmes de coopération de l’OIT se focalisent notamment sur l’élimination du travail des enfants, les réponses aux crises, les connaissances, les compétences et l’employabilité, la promotion de l’emploi par le développement des petites entreprises, la sécurité et la santé au travail en lien avec l’environnement, ainsi que la sécurité socio-économique et la promotion des sources du droit du travail alimentées par le dialogue social, la législation du travail et l’Administration du travail.
Il s’agit notamment d’être un appui à une réforme nationale du droit du travail, de former des responsables de PME dans un pays ou de contribuer à consolider des systèmes de protection sociale ; ce sont des illustrations de la variété des coopérations possibles. Un des programmes phare de coopération, élaboré par pays, vise la promotion du travail décent (PPTD) :

En pratique

Depuis les années 1950, le BIT assiste ses mandants tripartites dans l’élaboration de politiques et la conception de programmes opérationnels de développement. Il s’agit, au travers de projets développés dans plus de 80 pays, de soutenir la mise en œuvre effective sur le terrain des conventions, recommandations et initiatives de l’Organisation tout en renforçant les capacités des mandants. La coopération technique est l’instrument privilégié de mise en œuvre de l’Agenda du travail décent, qui constitue un vecteur essentiel de développement, grâce à l’aide de près de 60 donateurs bilatéraux et multilatéraux, privés et publics. Les Programmes par pays de Promotion du Travail Décent (PPTD), élaborés suite à des consultations tripartites au niveau national, sont devenus le cadre principal et opérationnel de la coopération technique du BIT, impliquant ces différents partenaires dans le suivi d’une programmation axée sur les résultats. Dans le cadre du processus de réforme des Nations unies, les PPTD constituent un moyen essentiel pour promouvoir la prise en compte du travail décent dans l’initiative « Unis dans l’action » et dans les politiques nationales de développement. Le partenariat France-BIT, initié dès 1995 pour l’appui à la lutte contre le travail des enfants, a ensuite été étendu à d’autres domaines avec la signature, en 1999, d’un premier « Relevé de conclusion de la commission de coopération France-BIT », engagement pluriannuel renouvelé en 2001 et 2006. L’accord de 2006 prolonge les initiatives précédemment mises en œuvre en appuyant trois axes d’interventions, qui se combinent en faveur du développement du travail décent dans les pays :
– la dimension sociale de la mondialisation avec le soutien de travaux de recherche ou de formations et l’organisation de séminaires de réflexion de haut niveau (les « Entretiens France-BIT ») ;
– le renforcement de la démocratie sociale avec le soutien à la promotion et à la mise en œuvre des Principes et Droits fondamentaux au travail (PAMODEC) et des conventions internationales du travail ;
– la lutte contre le travail des enfants (IPEC) ;
– le soutien à des initiatives visant à dynamiser et moderniser les administrations du travail (ADMITRA) ;
– le soutien au développement de programmes de travail décent dans les pays ou encore l’appui à la mise en œuvre du travail décent dans le secteur maritime ;
– la lutte contre la pauvreté et les inégalités par la promotion de l’emploi et l’extension de la sécurité sociale avec notamment un soutien à la mise en œuvre des conclusions du Sommet de Ouagadougou de 2004 dans le domaine de l’emploi (APERP) ;
– l’appui à des initiatives d’inclusion sociale innovantes (microfinance et finance solidaire) ou encore la lutte contre la pauvreté agricole (WIND).
Cette mission de coopération se fait souvent en tandem avec le Programme des Nations unies pour le Développement (PNUD) et le Fonds des Nations unies pour la Population (FNUAP), qui financent ce type d’initiatives. Les ressources budgétaires extérieures à l’OIT servent, de plus en plus, à mener ces activités de coopération. Pour poursuivre ces efforts dans le sens de la promotion des droits fondamentaux, la création d’emplois décents pour les femmes, le renforcement de la protection sociale et la promotion du dialogue social, des équipes pluridisciplinaires ont été envoyées par l’OIT, sur place en Afrique, Asie, Amérique Latine, Europe centrale et au Moyen-Orient. Elles aident les pays sur le terrain à se donner les moyens économiques et sociaux propices à l’application des normes internationales. La France, par exemple, a mis en œuvre avec le BIT un programme spécifique sur le travail décent.
Depuis le début des années 2000, un partenariat opérationnel, au travers de la conclusion d’« accords France-BIT » pluriannuels soutenant de grands projets de coopération technique, financés par la France, principalement en Afrique francophone, mais également en Europe orientale et du sud-est, au profit des mandants tripartites de l’OIT. C’est le lancement du Programme Projet d’Appui à la Mise en Œuvre de la Déclaration (PAMODEC). PAMODEC s’efforce de promouvoir la Déclaration relative aux Principes et Droits fondamentaux au travail de l’OIT de 1998 auprès des mandants tripartites des États d’Afrique francophone ( http://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/Brochure_CoopTech_France-BIT_finale.pdf ).

B. Rôle des organisations en charge du commerce international
La Conférence de Bretton Woods, en juillet 1944, pose les premiers jalons de ce que devait devenir le système de commerce international. Il est encadré par des organisations internationales comme la Banque Mondiale et le Fonds monétaire International (FMI) et plus tard par l’accord GATT (General Agreement on Tariffs and Trade). Ce sont les États-Unis qui, les premiers, proposent au Conseil économique et social de l’ONU de convoquer une conférence mondiale sur le commerce et l’emploi, liant ainsi les questions sociales et les questions d’entraves au travail. Il en résulte la signature par cinquante-trois pays le 24 mars 1948 à La Havane d’une Charte créant l’Organisation Internationale du Commerce (OIC).
L’article 7 de la Charte évoque la nécessité d’une recherche du plein-emploi et de normes de travail équitables en incitant à la collaboration de l’OIT et de l’OIC. La Charte ne sera pas ratifiée par le Congrès américain à tendance protectionniste sonnant le glas de l’OIC en gestation. En revanche, ces principes seront repris dans une autre négociation sous impulsion américaine : celle du GATT, première négociation tarifaire multilatérale, signée le 30 octobre 1947, par vingt-trois pays. Cette discussion a permis une diminution des droits de douane et devait incorporer, dans la mesure du possible, les principes de la Charte de La Havane (dont l’article 7). Or le GATT, à vocation provisoire, est devenu l’institution responsable d’encadrer la libéralisation des échanges commerciaux sans établir, in fine , de dispositif formel relatif aux normes internationales du travail.
En fait, l’articulation entre politique commerciale internationale et politique internationale du travail s’est poursuivie avec le débat sur l’introduction d’une clause sociale dans les traités commerciaux internationaux, une revendication ancienne des États-Unis. En effet, en 1994, cette proposition a été renouvelée lors de la transformation du GATT en Organisation mondiale du commerce (OMC), à l’issue de l’Uruguay Round. D’ailleurs, les pays du Sud, moins pourvus en lois sociales, ont perçu cette initiative comme protectionniste de la part des Américains.
C’est précisément à la fin de l’Uruguay Round, que la France et les États-Unis ont proposé qu’une clause sociale, dans le cadre du commerce mondial, permette de faire respecter quatre droits fondamentaux : l’interdiction du travail des enfants, l’interdiction du travail forcé, l’interdiction des discriminations et le respect de la liberté syndicale et du droit de la négociation collective. Par cet instrument, dans ce cadre multilatéral, il était ainsi possible de punir le pays producteur commettant une violation des normes internationales du travail au moyen de sanctions commerciales touchant l’exportation.
Après deux années de débats, la première conférence ministérielle de l’OMC a finalement renoncé à ce projet en adoptant à Singapour une déclaration le 13 décembre 1996. Ce texte confirme la compétence de l’OIT comme l’organe compétent pour produire et suivre l’application des normes internationales du travail et exclut la question du travail du cadre de l’OMC. Cet échec de l’OMC n’est pas total, car le débat sur la clause sociale avait permis de cerner une série de « standards internationaux minimaux » (minimum international labour standards)  ; certains ont été repris au Sommet mondial pour le développement social de Copenhague, en mars 1995. À cette occasion, les chefs d’État et de gouvernements, sous l’impulsion du Chilien Juan Somavía, qui dirigera à partir de 1999 le BIT, ont défini des core labour standards (un noyau dur de droits) : l’interdiction du travail des enfants, l’interdiction du travail forcé, la liberté d’association et de négociation collective et la non-discrimination entre les femmes et les hommes.
Entre-temps, l’OIT s’est engagée, dès 1994, à participer à ce débat sur les droits fondamentaux du travail et le Conseil d’administration de l’OIT a mis en place un groupe de travail sur « la dimension sociale du commerce international ». Leurs travaux ont conduit à l’adoption, par la Conférence internationale du travail, de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux du travail (et son suivi) le 18 juin 1998. C’est donc le fruit à la fois de la réflexion sociale des institutions internationales sur le commerce et de celle sur le travail (OIT) qui a débouché sur la consécration ultérieure de droits fondamentaux du travail au sein de l’OIT.

Section 2. La nature des normes internationales du travail

On constate une diversification des règles internationales du travail. Traditionnellement, les conventions et les recommandations sont les sources du droit international du travail produites par l’OIT le plus souvent mises en exergue. Or les déclarations, dont la Déclaration de 1998 et celle de 2008, prennent toute leur place comme normes incontournables de l’OIT, incitant désormais au respect des droits fondamentaux des travailleurs sur un plan mondial. Les normes du commerce international ont toujours également une influence sur le plan social.

A. Normes principales du droit international du travail
Les conventions internationales du travail constituent la source essentielle de droit international du travail. Les recommandations, souvent mentionnées avec les conventions dans les mêmes articles de la Constitution de l’OIT , constituent un autre instrument normatif de l’OIT.

1. Les conventions
Voyons comment sont produites, amendées, retirées et abrogées les conventions internationales du travail.

Adoption
Comme le Conseil d’administration du BIT fixe l’ordre du jour de la conférence, il est à même d’envisager toute proposition de convention d’un gouvernement ou d’une organisation représentant les employeurs ou les travailleurs. Le Conseil effectue donc un travail d’expertise sur le sujet proposé en approfondissant la portée des lois nationales sur la question et peut même organiser une conférence tripartite de préparation technique sur le sujet. Le Conseil peut souhaiter aussi un débat sur un sujet complexe en Conférence afin de décider si une action normative est propice.
Un gouvernement d’un État membre peut contester l’inscription d’un sujet, à l’ordre du jour de la Conférence. Celle-ci peut résister si deux tiers des délégués présents abondent dans ce sens. La Conférence peut également proposer un sujet de convention soutenu par la même proportion de délégués pour la session suivante.
Un projet de règle normative fait l’objet, en principe, d’une procédure de double discussion au cours de deux sessions de la conférence avant son adoption. Une procédure de simple lecture proposée par le Conseil est possible, par exemple, en cas d’urgence. La procédure de double discussion exige d’abord un rapport du BIT sur la législation en vigueur. Un questionnaire est envoyé au moins 18 mois avant la session aux gouvernements qui consultent leurs représentants employeurs et salariés avant de répondre dans les sept mois. Le BIT rédige alors un second rapport sur les enjeux du projet qu’il soumet à la Conférence dans le cadre d’une commission technique. Son approbation est celle de la Conférence en séance plénière, sauf le cas où est proposée une recommandation à la place qui prévoit alors que la question peut faire l’objet d’une convention à la session prochaine.
Le BIT prévoit alors un projet de convention (et/ou recommandation) et les transmet aux gouvernements qui amendent le texte après consultation des représentants employeurs et travailleurs. Le BIT rédige un rapport final avec le texte modifié aux gouvernements, trois mois au moins avant l’ouverture de la session de la Conférence où s’ouvrira la discussion sur le texte. D’autres instances, comme les Nations unies, sont consultées. Une commission technique de la Conférence décide si elle prend le rapport du BIT comme cadre de discussion. Les projets adoptés en commission sont soumis à la séance plénière et un comité de rédaction élabore le texte définitif de la convention (ou recommandation). Il doit recueillir, par vote, la majorité des deux tiers des délégués présents. Si la majorité simple est obtenue, le texte est renvoyé et proposé comme recommandation ou comme convention entre certains États.
Deux exemplaires sont signés par le Président de la Conférence et le Directeur général : l’un est déposé aux archives du BIT et l’autre remis au Secrétaire général des Nations unies. Le Directeur général fournit une copie certifiée conforme à chacun des États membres.

En pratique

Les conventions peuvent être classifiées selon leur nature. Les conventions fondamentales s’inspirent des droits de l’homme et concernent les principes et droits fondamentaux au travail : liberté syndicale, reconnaissance effective du droit de la négociation collective, élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire, abolition effective du travail des enfants et interdiction de la discrimination en matière d’emploi et de profession. Il existe, en outre, les conventions dites « de gouvernance », dénommées ainsi depuis 2008 par la Déclaration de l’OIT sur la justice sociale pour une mondialisation équitable, qui touchent le fonctionnement même du système des normes internationales du travail : ce sont les conventions qui concernent l’Inspection du travail (pour les travailleurs de droit commun et celle pour les travailleurs agricoles), ainsi que la politique de l’emploi et enfin la convention relative aux consultations tripartites relatives aux normes internationales. Les autres conventions peuvent être répertoriées selon leur domaine d’application lié au bon déroulement de l’activité professionnelle et à la protection sociale : entre autres, les conditions de travail et la Sécurité sociale, et elles visent des populations spécifiques telles que les travailleurs migrants, les marins et enfin les peuples indigents et tribaux.

a) L’adoption des conventions fondamentales de l’OIT
Ces principes sont également énoncés dans la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail de 1998. En 1995, l’OIT a lancé une campagne visant à obtenir la ratification universelle de ces huit conventions fondamentales. À fin 2012, plus de mille deux cents ratifications ont été enregistrées les concernant, ce qui représente 86 % du nombre possible de ratifications.
La convention n° 29 sur le travail forcé, adoptée en 1930, a pour objet la suppression du travail forcé ou obligatoire sous toutes ses formes. Certaines exceptions sont permises : le service militaire, le travail des condamnés sous surveillance appropriée, les cas de force majeure tels que les guerres, les incendies et les séismes.
La convention n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, adoptée en 1948, garantit aux travailleurs, comme aux employeurs, le droit de constituer des organisations de leur choix et de s’y affilier sans autorisation préalable des pouvoirs publics.
La convention n° 98 sur le droit d’organisation et de négociation collective, adoptée en 1949, prévoit des garanties contre les actes de discrimination syndicale et la protection des organisations de travailleurs et d’employeurs contre toute ingérence mutuelle, et préconise des mesures pour encourager la négociation collective.
La convention n° 100 sur l’égalité de rémunération , adoptée en 1951, consacre le principe de l’égalité de rémunération et de l’égalité des avantages entre les femmes et les hommes pour un travail à valeur égale.
La convention n° 105 sur l’abolition du travail forcé , adoptée en 1957, prévoit l’abolition de toute forme de travail forcé ou obligatoire comme mesure de coercition ou d’éducation politique, sanction pour avoir exprimé certaines opinions politiques ou idéologiques, méthode de mobilisation de la main-d’œuvre, mesure de discipline du travail, sanction pour avoir participé à des grèves ou encore mesure de discrimination.
La convention n° 111 relative à la discrimination dans l’emploi , adoptée en 1958, prévoit une politique nationale tendant à éliminer toute discrimination fondée sur la race, le sexe, la couleur, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale en matière d’emploi et de conditions de travail, ainsi qu’à promouvoir l’égalité de chances et de traitement.
La convention n° 138 sur l’âge minimum d’admission à l’emploi , adoptée en 1973, vise à abolir le travail des enfants en stipulant que l’âge minimum d’admission à l’emploi ne doit pas être inférieur à l’âge de la fin de la scolarité obligatoire.
La convention n° 182 sur les pires formes du travail des enfants , adoptée en 1999, exige que soient prises des mesures immédiates et efficaces pour assurer l’interdiction et l’élimination des pires formes de travail des enfants, notamment toutes les formes d’esclavage ou pratiques analogues, le recrutement forcé des enfants en vue de leur utilisation dans des conflits armés ou leur exploitation dans la prostitution, la pornographie ou toute autre activité illicite, ainsi que le travail susceptible de nuire à la santé, la sécurité et la moralité de l’enfant.

b) Les conventions de gouvernance
Le Conseil d’administration du BIT a, en effet, qualifié quatre autres conventions d’instruments prioritaires encourageant ainsi les États membres à les ratifier en raison de leur importance pour le fonctionnement du système de normes internationales. Il s’agit plus précisément de la convention n° 81 sur l’Inspection du travail de 1947, la convention sur l’Inspection du travail dans le secteur de l’agriculture de 1969, celle sur la politique de l’emploi n° 122 adoptée en 1964, et enfin la convention n° 144, qui porte sur les consultations tripartites relatives aux normes internationales de travail, adoptée en 1976.
On recense d’autres conventions liées au déroulement de l’activité professionnelle et à la protection sociale : les conventions sur les conditions de travail et la rupture de la relation de travail incluent la convention n° 131 sur la fixation des salaires minima (1970), la convention n° 95 sur le paiement du salaire, la convention n° 173 sur la protection des créances salariales (1992), la convention n° 47 sur la durée du travail (1935), la convention n° 175 sur le temps partiel (1994) ; la convention n° 177 sur le travail à domicile (1996) et la n° 171 sur le travail de nuit (1990) ; la convention n° 14 sur le repos hebdomadaire dans l’industrie (1921) et la n° 132 sur les congés payés (1970) ; la n° 158 sur les licenciements (1982) ; enfin, la convention n° 155 sur la santé et la sécurité des travailleurs (1981).
Il existe des conventions relatives à la Sécurité sociale, notamment la convention n° 102 sur les neuf branches classiques de la Sécurité sociale (1952) : soins médicaux, indemnités maladie, prestations de chômage, prestations de vieillesse, prestations d’accidents de travail et de maladie professionnelle s, prestations familiales, prestations maternité, prestations invalidité, prestations de survivants.
Enfin, d’autres domaines visent des travailleurs qui ont une spécificité transnationale ou territoriale particulière : la convention n° 97 sur les travailleurs migrants (1949), complétée par la convention n° 143. Cette dernière porte sur l’établissement de services gratuits, chargés d’aider ces personnes et de leur fournir des informations exactes, et sur l’égalité de traitement par rapport aux nationaux. En outre, certaines conventions (n° 108, 145 et 147) s’intéressent aux marins et à leurs conditions de travail particulières. En dernier lieu, l’OIT a joué un rôle précurseur dans la protection des peuples indigènes et tribaux à l’instar de la convention n° 107 sur les populations aborigènes et tribales, adoptée dès 1957, et la convention n° 169 sur les peuples indigènes, plus générale, qui a vu le jour en 1989.

Application et ratification
Les effets des conventions sont de deux ordres : une première entrée en vigueur dépend du nombre de ratifications et une seconde entrée en vigueur concerne l’État qui l’a ratifiée.
La ratification fait naître des obligations quant au contenu contraignant des conventions et aux procédures de contrôle de leur application. Les États s’engagent ainsi à respecter les deux principes de l’activité normative de l’OIT : garantir le respect de la légalité et assurer l’efficacité des normes. Mais la ratification d’une convention ne se traduit pas automatiquement par une incorporation de plein droit dans le système juridique d’un pays. Il faut distinguer les systèmes monistes des systèmes dualistes. Dans le premier type de système, auquel appartient la France, une ratification produit effectivement les mêmes effets que l’adoption d’une loi : la convention est incorporée de plein droit dans le droit national. En revanche, dans le second type de système, qui est dualiste, la ratification est insuffisante pour l’incorporation dans le droit national : il faut qu’une loi le fasse expressément. Tel est le cas aux États-Unis. L’enjeu pratique est significatif, car dès la ratification, dans les systèmes monistes, une convention peut être invoquée devant un tribunal, alors que dans les systèmes dualistes, il faut attendre qu’une loi soit adoptée.
Les dispositions de la convention OIT prévoient, en principe, qu’elle entre en vigueur douze mois après que les ratifications de deux États membres ont été enregistrées par le directeur général. Cette condition remplie donnera force obligatoire à la convention vis-à-vis de l’État s’il est un des deux qui l’a ratifiée ou après qu’il l’a ratifiée. L’entrée en vigueur d’une convention suppose non seulement un certain nombre de ratifications, mais aussi un délai de douze mois après l’enregistrement de la dernière ratification. Parfois, elle exige la ratification de certains États membres en particulier.
Par ailleurs, lorsqu’une convention est adoptée, l’OIT cherche à susciter son application à la différence des traités internationaux classiques selon l’article 19 § 5 de la Constitution de l’OIT, en exigeant que la convention soit soumise aux autorités nationales concernées dans un délai d’un an. L’OIT cherche ainsi à obtenir la ratification de la convention. Les États membres ont en outre l’obligation de faire un rapport au BIT sur les soumissions effectuées et les décisions des autorités concernées (article 9 § 7).
La ratification individuelle de l’État consacre une entrée en vigueur selon laquelle l’État s’engage à appliquer les dispositions de la convention dans son pays. En revanche, l’adoption des conventions internationales du travail ne requiert pas la signature des États membres. Cette ratification de l’État ne constitue donc pas une confirmation de signature, mais bel et bien l’engagement de mettre en œuvre la convention. L’OIT refuse les ratifications avec réserves, sauf celles qui conditionnent la ratification à celles d’autres États membres. Un certain nombre de pays n’ont pas ratifié une partie des conventions de l’OIT.
L’État qui ratifie la convention prend les mesures nécessaires pour la rendre effective : les conventions peuvent se traduire par des directives générales à suivre, des objectifs généraux à atteindre ou des actions à mettre en place comme l’abolition du travail forcé des enfants. Les normes nationales peuvent prendre la forme d’accords collectifs. En France, si la convention est en opposition avec une règle interne, la convention prime, qu’elle soit antérieure ou postérieure en raison de sa valeur de traité.
Les États doivent collaborer aux mécanismes de supervision fondés sur le dépôt de réclamation s et de plainte s et répondre aux allégations portées contre eux pour violation d’une convention (articles 24, 25 et 26 de la Constitution).
Les effets de la convention cessent en cas de dénonciation. Il en va autrement en cas de retrait de l’organisation et de succession d’États. Des situations exceptionnelles de force majeure peuvent entraîner la suspension de la convention, comme l’état de guerre. La dénonciation consiste dans le fait qu’un État se libère définitivement des engagements d’une convention. Cet acte prend deux formes : soit après la ratification d’une convention qui révise la convention antérieure, soit par une dénonciation communiquée au directeur du BIT. Cette dénonciation est encadrée dans des délais précis (document du Conseil d’administration GB 286/LILS/1/2). Il existe plusieurs périodes de validité de dix ans de la convention non dénoncée.
Le plus surprenant est la pérennité des effets des conventions ratifiées même si l’État se retire de l’Organisation (article 1 § 5 de la Constitution de l’OIT). Les successions d’États ne modifient pas forcément l’étendue des obligations qui liaient les États antérieurs. Les dérogations à l’application des conventions comme des questions de sécurité nationale sont interprétées restrictivement par les organes de contrôle de l’OIT.
Enfin, l’interprétation des conventions dérive de plusieurs sources. L’article 37 de la constitution déclare la Cour internationale de justice compétente pour interpréter les conventions. Le BIT peut être sollicité par les gouvernements sur l’interprétation d’une convention. Enfin, des organes représentatifs tripartites (Conférence ou Conseil d’administration ou l’une de leurs commissions), ainsi que d’autres commissions composées de personnalités indépendantes, peuvent être choisis pour contrôler l’application de l’OIT en raison de leur expertise et de leur impartialité. Il s’agit cependant dans ces cas d’une interprétation qui n’a pas la valeur d’une décision de justice. De ce fait, elle suppose une méthode d’interprétation rigoureuse.

En pratique

État des ratifications par certains pays des conventions fondamentales du travail sur les droits de l’homme (tableau issu du site de l’OIT ) : l’absence de ratification des conventions par certains pays ne reflète pas toujours l’absence de démocratie dans les pays ou leur stade de développement économique. Elle touche des pays monistes comme des pays à configuration fédérale dans lesquels les normes du travail ne sont pas uniformes à l’échelle du pays. Voici des exemples d’absence de ratification par pays de certaines conventions fondamentales :


Afghanistan
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n°  87 et  98)
Élimination du travail forcé ou obligatoire (Convention n° 29)
Arabie Saoudite
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n°  87 et 98)
Abolition du travail des enfants (Convention n° 138)
Bahrein
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n°  87 et 98)
Élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession (Convention n° 100 )
Abolition du travail des enfants (Convention n° 138)
Canada
Liberté d’association et négociation collective (Convention n° 98)
Abolition du travail des enfants (Convention n° 138)
Chine et République de Corée
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n° 87 et 98)
Élimination du travail forcé ou obligatoire (Conventions n° 29 et n° 105)
États-Unis
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n° 87 et 98)
Élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession (Conventions n° 100 et 111)
Abolition du travail des enfants (Convention n° 138)
République islamique d’Iran
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n°  87 et 98)
Abolition du travail des enfants (Convention n° 138)
Maldives
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n° 87 et 98)
Élimination du travail forcé ou obligatoire (Conventions n° 29 et n° 105)
Élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession (Conventions n° 100 et 111)
Abolition du travail des enfants (Conventions n°  138 et 182)
Myanmar
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n° 98)
Élimination du travail forcé ou obligatoire (Convention n° 105)
Élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession (Conventions n° 100 et 111)
Abolition du travail des enfants (Conventions n°  138 et 182)
Somalie
Liberté d’association et négociation collective (Conventions n°  87 et  98)
Élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession (Convention n° 100 )
Abolition du travail des enfants (Conventions n°  138 et 182)

Révision
Quant à la révision de la convention, elle répond à la même procédure que la seconde lecture de la convention. Le Conseil d’administration peut faire un rapport sur l’opportunité de la révision à inscrire à l’ordre du jour de la conférence. Cette révision de la convention, donnant naissance à une nouvelle convention, peut maintenir des clauses non révisées qui continuent à lier les États l’ayant ratifiée. Des protocoles aux conventions peuvent également voir le jour. Ils évitent d’élaborer une nouvelle convention, comme le protocole de 2002 à la convention n° 155 sur la sécurité et la santé des travailleurs.

Dénonciation
La ratification d’une convention permet de la faire exister en droit international public. Cependant, sa dénonciation est envisageable. La procédure ne peut se déclencher que pendant une période de douze mois, cinq ou dix ans, selon le cas après son entrée en vigueur. Mais une dénonciation ne met fin qu’aux obligations juridiques existant entre l’État concerné et l’OIT. La convention reste en vigueur entre l’OIT et les autres États qui ne l’ont pas dénoncée et tant qu’ils ne l’ont pas dénoncée. Les règles concernant l’entrée en vigueur et la dénonciation peuvent varier d’une convention à l’autre et se trouvent dans les clauses finales de chaque convention.

Retrait et abrogation
Les procédures de retrait et d’abrogation reprennent exactement celles de l’adoption selon le principe de l’acte contraire (article 15 bis du Règlement de la conférence). Il s’agit de procéder au toilettage du corpus des conventions internationales du travail afin d’écarter certaines normes anciennes, inadaptées ou inefficaces n’étant pas entrées en vigueur. La Conférence a adopté en 1997 un instrument d’amendement à la Constitution de l’OIT qui habilite la Conférence à abroger les conventions considérées comme obsolètes « parce qu’elles ont perdu leur objet ou qu’elles n’apportent plus de contribution utile à l’accomplissement des objectifs de l’Organisation » (Maupain, F.). Par exemple, cette même année 1997, ont été abrogées cinq conventions internationales sur la durée du travail par secteur d’activité, adoptées dans les années 1930 (conventions n° 31, 46, 51, 61 et 66) et qui ne sont jamais entrées en vigueur. Le seul effet de l’abrogation est d’éliminer les effets juridiques de la convention vis-à-vis de l’Organisation et d’autres parties.
Puis un amendement au Règlement de la Conférence a permis d’instituer une procédure de retrait pour les conventions qui ne sont pas en vigueur et les recommandations obsolètes, du fait qu’elles ne déploient pas d’effets obligatoires pour les États. En juin 2000, par exemple, la Conférence a donc, pour la première fois, procédé au retrait de ces cinq conventions susmentionnées.

2. Le contrôle de l’application des conventions et ses limites : les rapports et plaintes
Les conventions sont soumises à un système de contrôle qui comporte deux catégories de mécanismes permettant de suivre les conventions au-delà de leur adoption et leur ratification par les États : un mécanisme régulier de contrôle par le biais de rapports des États et des procédures particulières (réclamation, plainte, procédure en matière de liberté syndicale ).

Les rapports
Le système de contrôle régulier prévoit l’examen des rapports portant sur l’application en droit et en pratique, soumis par les États membres. Ils sont doublés des observations envoyées par les organisations de travailleurs et d’employeurs. Ce contrôle est dévolu à deux organismes : la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations et la Commission tripartite des conventions et recommandations de la CIT.

La Commission d’experts pour l’application des conventions
La Commission d’experts a été mise en place en 1926 pour examiner les rapports relatifs aux conventions, émanant des États, qui étaient de plus en plus nombreux. Elle est actuellement composée de vingt juristes, de différentes cultures juridiques, nommés par le Conseil d’administration pour une période de trois ans renouvelable.
Lorsqu’un État ratifie une convention, il doit présenter, tous les deux ans, un rapport sur les mesures prises pour assurer la portée effective de l’une des huit conventions fondamentales et quatre conventions prioritaires qu’il a ratifiées. S’agissant des autres conventions, il doit présenter un rapport tous les cinq ans. Des rapports sur l’application des conventions peuvent être sollicités plus fréquemment. Les gouvernements communiquent un exemplaire aux organisations d’employeurs et de travailleurs qui peuvent leur renvoyer des observations à ce sujet ou les formuler directement au BIT.
La Commission d’experts émet deux sortes de commentaires : des observations et des demandes directes. Les observations comportent des évaluations sur des questions fondamentales que soulève l’application d’une convention particulière par un État. Elles sont publiées dans le rapport annuel de la Commission. Les demandes directes, qui ne figurent pas dans les rapports mais sont envoyées directement aux États, renvoient à des questions plus techniques ou constituent des demandes de clarifications sur tel ou tel point du rapport.

La Commission tripartite de l’application des conventions de la CIT
Le rapport annuel de la Commission d’expert, adopté en décembre, est soumis à la session suivante de la Conférence internationale du travail en juin, où il est examiné par la Commission tripartite de l’application des normes de la Conférence. Cette commission de la Conférence est permanente et se compose de délégués de gouvernements, d’employeurs et de travailleurs. Elle examine le rapport à l’occasion de réunions tripartites et peut relever des points auxquels les gouvernements sont invités à répondre devant la Commission. Cette Commission formule souvent des conclusions invitant les gouvernements soit à prendre des mesures précises concernant un problème d’application d’une convention soit en proposant l’assistance technique du BIT.

Procédures particulières : réclamations, plaintes, comité de la liberté syndicale
En dehors du contrôle régulier des conventions par le biais des rapports, il existe des recours ponctuels possibles grâce aux processus de réclamations, de plaintes diverses et de plaintes destinées au Comité de liberté syndicale.

a) Réclamation s
Les articles 24 et 25 de la Constitution de l’OIT prévoient une procédure qui donne aux organisations professionnelles d’employeurs et de travailleurs la possibilité de présenter au Conseil d’administration du BIT une réclamation à l’encontre de tout État membre qui, « n’aurait pas assuré de manière satisfaisante l’exécution d’une convention à laquelle il a adhéré ». Les individus ne peuvent donc pas effectuer eux-mêmes cette réclamation, mais peuvent informer les organisations syndicales et patronales de faits pertinents à inclure dans les réclamations. Un comité tripartite de trois membres du Conseil d’administration se met en place et examine la réclamation et la réponse du gouvernement en question. Il soumet au Conseil d’administration les questions juridiques et pratiques du dossier, l’évalue et émet une recommandation. Si l’État ne donne pas une réponse satisfaisante, le Conseil d’administration peut publier la réclamation et la réponse étatique donnée. Si la réclamation concerne les conventions n° 87 et 98, le Comité de la liberté syndicale peut être saisi.

En pratique

Le syndicat Force Ouvrière (FO) a introduit une réclamation auprès du Conseil d’administration à l’encontre de la France à la suite de l’adoption du CNE pour violation, entre autres, de la Convention OIT n° 158 sur le licenciement. En effet, destiné aux entreprises de moins de 20 salariés, ce contrat à durée indéterminée débute par une période de deux ans, dite « de consolidation », pendant laquelle l’employeur peut licencier un salarié sans avoir à fournir de justification. Pour le gouvernement français, le CNE était conforme à l’exception de l’article 2 paragraphe 2 de cette convention, qui permet d’exclure de ses dispositions certaines catégories de salariés, notamment « les travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et qu’elle soit raisonnable ».
Le 14 novembre 2007, le Conseil d’administration a suivi les conclusions du rapport du comité des experts. Il relève d’abord que l’application de l’exception de l’article 2 est problématique, car « la durée normalement considérée comme raisonnable de la période d’ancienneté requise n’excède pas six mois en France ». Le rapport recommande donc de « donner effet aux dispositions de l’article 4 de la convention n° 158 sur le licenciement en assurant que, conformément à la convention, les contrats “nouvelles embauches” ne peuvent en aucun cas être rompus en l’absence d’un motif valable. » Or le Conseil d’État avait jugé, en octobre 2005, que le délai de deux ans était raisonnable. Mais le Tribunal des Conflits a considéré que le juge judiciaire était seul compétent pour apprécier la légalité de l’ordonnance (TC 19 mars 2007). La Cour de cassation a reconnu que les dispositions du CNE étaient contraires à la convention de l’OIT (Soc. 1 er  juil. 2008) comme l’avaient déjà fait deux cours d’appel (CA Paris 6 juil. 2007) et CA Bordeaux (18 juin 2007). L’article 9 de la loi n o  2008-596 du 25 juin 2008 prévoit désormais que les personnes embauchées en CNE voient leur contrat automatiquement requalifié en CDI.

En pratique

En 1998, en Grèce, à la suite d’une réclamation de la Fédération des associations de fonctionnaires du ministère grec du Travail et les conclusions conformes du comité tripartite, la Grèce a amendé sa législation sur l’Inspection du travail afin de la placer de nouveau sous le contrôle d’une autorité centrale conformément à la convention de l’OIT n° 81. En effet, en 1994, une loi grecque avait décentralisé l’Inspection du travail en la plaçant sous la responsabilité des administrations préfectorales autonomes violant la convention n° 81.

b) Plaintes
Les articles 26 à 34 de la Constitution de l’OIT établissent une procédure selon laquelle une plainte contre un État membre qui violerait une convention qu’il a ratifiée peut être déposée par un autre membre l’ayant aussi ratifié, par un délégué à la Conférence ou, d’office, par le Conseil d’administration. Puis, le Conseil d’administration peut nommer une commission d’enquête, composée de trois membres indépendants, qui examine la plainte et formule des recommandations relatives aux problèmes soulevés. Cet examen d’une plainte intervient en dernier ressort lorsqu’un État, accusé d’une violation grave et répétée des conventions, ne prend pas de mesures dans le sens contraire. Depuis l’institution de cette procédure, onze commissions d’enquête ont été mises en place.

En pratique

En 2008, des plaintes concernant le non-respect par le Zimbabwe de la convention n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical de 1948, et de la convention n° 98 sur le droit d’organisation et de négociation collective de 1949 ont été déposées par des délégués à la 97 e  session (2008) de la Conférence internationale du Travail, au titre de l’article 26 de la Constitution de l’OIT.
Selon l’article 33 de la Constitution de l’OIT, lorsqu’un pays refuse de donner suite aux recommandations de la commission d’enquête, le Conseil d’administration peut suggérer à la Conférence une mesure afin d’assurer l’exécution de ces recommandations. L’article 33 a été utilisé pour la première fois en 2000. À la suite des conclusions de la commission d’enquête, le Conseil d’administration avait demandé à la Conférence internationale de prendre des mesures afin d’amener le gouvernement du Myanmar (ex-Birmanie) à cesser d’utiliser le travail forcé à la suite d’une plainte pour violation de la convention n° 29, introduite en 1996. Sous la pression de l’OIT et de la mauvaise presse internationale que suscitait cette dénonciation, le gouvernement a finalement autorisé un fonctionnaire international du BIT, détaché sur place dans le pays, à suivre un programme de coopération dans le but d’éliminer le travail forcé. L’évolution actuelle du pays vers un fonctionnement plus démocratique, avec l’organisation d’élections libres, aura certainement des répercussions sur l’application des normes internationales du travail.

c) Comité de la liberté syndicale
En 1951, étant donné le caractère fondamental de certaines conventions dont la n° 87 sur la liberté syndicale, un Comité de la liberté syndicale au sein du Conseil d’administration a vu le jour afin d’examiner les plaintes pour violation de la liberté syndicale même si l’État n’a pas ratifié les conventions s’y référant. Il est composé d’un président indépendant, de trois représentants des gouvernements, trois représentants des organisations patronales et de trois représentants des organisations syndicales. Les plaintes sont déposées contre un État membre par des représentants des organisations patronales ou des représentants des organisations syndicales. Si le Comité de la liberté syndicale estime que la plainte est justifiée, elle se met en contact avec l’État. Si la violation des normes est avérée, le comité établit un rapport qu’il soumet au Conseil d’administration en formulant des recommandations de solutions à apporter et en invitant l’État à réagir. Si le pays a ratifié la convention, la Commission d’experts peut être saisie de questions législatives. Le Comité de la liberté syndicale a examiné plus de 2 300 cas et plus de 60 pays ont pris des mesures suite à ses recommandations en matière de liberté syndicale.
Le 16 novembre 2011, à la suite d’une saisine du syndicat Force Ouvrière (FO) relative à la loi de 2008 sur la démocratie sociale, le comité de la liberté syndicale (CLS) a été amené à examiner, dans son rapport, les atteintes éventuelles des dispositions de cette loi à la liberté syndicale. La recommandation adoptée «  invite le gouvernement français à examiner, dans le cadre du Haut Conseil du Dialogue Social (HCDS) établi à cet effet, les différents points sur lesquels son attention est attirée et à prendre des mesures appropriées lorsque les difficultés ou entraves à la liberté syndicale ou au droit de négociation collective ont été soulevées dans le cadre de l’application de la loi du 20 août 2008 et ses textes d’application  ». Autrement dit, la décision de l’OIT «  ne remet pas en cause la mise en avant de l’audience électorale dans le champ de la représentativité syndicale et celui de la négociation collective  » (Mitterrand, S., Asorey, I.) et leur conformité aux conventions de l’OIT. Les reproches du CLS touchent davantage deux points tenant à l’application des textes : en premier lieu, le CLS considère que le droit à l’action syndicale pourrait suggérer que les organisations syndicales non représentatives puissent disposer de prérogatives supplémentaires en matière de négociation collective, pour porter des revendications syndicales. Sans reconnaître le droit de conclure l’accord, prérogative des syndicats représentatifs, le sens implicite du rapport du CLS pourrait indiquer la nécessité de reconnaître une participation à la négociation de l’accord collectif. En second lieu, le CLS s’interroge sur la conformité à la liberté syndicale de la disposition qui prévoit l’obligation des syndicats représentatifs de choisir un délégué syndical parmi les candidats aux élections professionnelles ayant atteint un seuil précis d’audience alors que la convention n° 87 comprend « la liberté pour les organisations reconnues représentatives de choisir les délégués syndicaux aux fins de la négociation collective ». En outre, le CLS suggère que «  la désignation et la durée du mandat du représentant d’une section syndicale devraient découler du libre choix du syndicat  ». Le CLS ne recommande pas de supprimer notamment l’obligation de désigner un délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix, mais invite le gouvernement français à examiner la possibilité de réviser la législation à la lumière du principe de la liberté syndicale.

En pratique

Le Comité de la liberté syndicale a examiné le cas de la Pologne lorsqu’en 1981, sous prétexte de la loi martiale, le gouvernement polonais avait suspendu les activités du syndicat Solidarnosc en arrêtant et en renvoyant ses dirigeants et ses membres. Puis la commission d’enquête avait été saisie à la suite d’une plainte de délégués de l’OIT. L’action de l’OIT a contribué à pousser le gouvernement à accorder un statut juridique à Solidarnosc en 1989.
En pratique, l’effectivité des conventions a parfois fait l’objet de critiques, notamment car elles ne sont pas toujours ratifiées. Il est rare que des sanctions soient effectivement prononcées contre un pays ayant violé une convention. L’affaire du Myanmar évoquée plus haut a montré les limites des procédures de sanction de l’OIT face au traitement des violations de droits fondamentaux. C’est souvent l’action de médiatisation à la suite d’une violation des règles internationales qui peut se révéler l’instrument le plus efficace pour faire pression sur les pays. Cette situation s’avère insatisfaisante à long terme. Les États qui violent les normes sociales poursuivent parfois leurs pratiques, voulant, eux aussi, bénéficier ainsi de la mondialisation de l’économie. Cet état de fait invite à créer davantage de liens, à plus long terme, avec les acteurs économiques qui influent sur le respect des normes du travail. Cette démarche peut se traduire par la coopération locale étroite des pays avec l’OIT en vue de faire respecter au moins les droits fondamentaux des travailleurs. Le suivi de la Déclaration des droits de 1998 qui sera évoquée un peu plus loin dans ce chapitre en constitue une preuve convaincante.
Que faire du règlement des conflits du travail de nature privée qui dépassent les frontières d’un État ? «  Comment faire face à la variété des législations sur la grève, les actions collectives et la solution des différends ? Des auteurs, nord-américains notamment, pressent l’OIT d’élaborer des normes de fond et/ou de procédure (conciliation, médiation volontaire) à cet effet. L’initiative pourrait se combiner avec la création, au service des États, d’équipes de médiateurs qui puiseraient aux ressources de l’interdisciplinarité. Au-delà, pourquoi ne pas revisiter une fois encore la problématique de la clause sociale ? L’ O IT pourrait créer une équipe d’évaluateurs des dispositions qu’elles contiennent, un peu à la manière de la brigade internationale de lutte contre la fraude fiscale imaginée par l’OCDE… Tôt ou tard cependant, les pays concernés devraient se rendre à l’évidence que leurs réserves n’enrayeront pas un mouvement qui voit s’insérer ces clauses de plus en plus nombreuses de nature privée. Plutôt que de devoir accepter un inspecteur imposé par un partenaire plus puissant, pourquoi ne pas confier un rôle nouveau à l’Organisation : la qualité de ses experts, leur neutralité, leur connaissance de première main des problèmes du développement ?  » (Servais, J.-M.).

3. Les recommandations et leur absence de valeur contraignante
Ce sont des normes de référence qui ne deviennent pas obligatoires par ratification et ne font qu’inviter les pays à s’en inspirer pour mettre en œuvre leur politique sociale. Elles peuvent soit précéder l’adoption d’une convention, soit compléter et donner des précisions sur l’application d’une convention.
La procédure d’élaboration des recommandations est la même que pour les conventions. C’est à la Conférence en séance plénière que revient la décision d’adopter une recommandation qui se substitue ou qui complète une convention. Si un projet de convention n’obtient pas au vote final la majorité simple au lieu de la majorité des deux tiers, la Conférence peut la muer en recommandation par un vote final avant la fin de la session (art. 41 du règlement de la Conférence).
La Conférence adopte aussi les recommandations à la majorité des deux tiers. Comme pour la Convention, deux exemplaires sont signés par le Président de la Conférence et le Directeur général : l’un est déposé aux archives du BIT et l’autre remis au Secrétaire général des Nations unies. Le Directeur général fournit une copie certifiée conforme à chacun des États membres pour lui faire produire un effet au niveau national (article 19 de la Constitution).
Les effets des recommandations sont les suivantes : tout d’abord, les gouvernements s’engagent à soumettre la recommandation à l’autorité (ou aux autorités compétentes) en vue de la transformer en loi ou de prendre des mesures d’un autre ordre dans un délai d’un an (exceptionnellement 18 mois) après la clôture de la session de la Conférence. Par ailleurs, les États informent le Directeur général des mesures prises à cet effet en lui communiquant tous renseignements utiles. Enfin, les États doivent faire un rapport au Directeur général, quand le Conseil d’administration en décidera, sur l’état de leur législation et de leurs pratiques dans le domaine couvert par la recommandation. Ils y indiquent la mesure dans laquelle il a été donné suite (ou est proposé de donner suite) à toutes les dispositions de l’instrument et les modifications à ces dispositions qui semblent nécessaires pour les adopter et les appliquer.
La recommandation, à la différence de la convention, n’a pas de valeur contraignante, car l’article 19 § 6 de la Constitution ne soumet les États à aucune autre obligation. Le paragraphe 8 rappelle, comme pour les conventions, que les États peuvent avoir des dispositions plus favorables que lesdites recommandations, sans en affecter leurs effets. Les règles de révision et de retrait sont quasiment les mêmes que celles relatives aux conventions.

B. Normes internationales du travail nouvellement promues
La Déclaration, comme instrument normatif de l’OIT, n’est pas nouvelle en soi. Cependant, elle a fait l’objet d’un regain d’intérêt avec l’adoption de la Déclaration de 1998 sur les droits fondamentaux des travailleurs et leur suivi. L’OIT a fait le pari que la «  soft law  », règles non contraignantes, à la différence de la «  hard law » (règles contraignantes) pouvait avoir un impact différent dans l’application effective des normes internationales du travail. Il existe aussi les résolutions de l’OIT.

1. Nature de la déclaration et de la résolution
Ces règles peuvent être adoptées par la Conférence elle-même, le Conseil d’administration ou d’autres organes de l’OIT. La déclaration a un caractère formel plus affirmé. La valeur de ces instruments dépend de leur contenu : énonciation de principes fondamentaux, énonciation d’objectifs à atteindre ou présentation de normes techniques à mettre en œuvre. Par exemple, la Déclaration de Philadelphie de 1944 demeure un «  texte fondateur ; c’est également le cas de la Déclaration de 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail  » (Maupain, F.). qui a inspiré la Déclaration de 2008 relative à la justice sociale pour une mondialisation équitable.

2. La Déclaration de 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail
Elle est intervenue après d’intenses discussions à l’OIT sur l’effectivité de ses normes conçues à un moment où le monde ne faisait pas face à la globalisation des marchés et aux coûts des normes du travail ayant un impact variable selon le pays.
Il faut, au préalable rappeler l’influence du Sommet de Copenhague en 1995 sur le développement social et le débat sur la clause sociale au sein des instances du commerce international. Il est clair que c’est dans ce contexte que l’OIT s’est vu reconnaître la responsabilité et la compétence pour adopter et suivre la Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail . Il s’agissait d’assurer un lien entre croissance économique et progrès social en donnant la possibilité à tous les États d’invoquer, avec des chances égales, la juste participation aux richesses, tout en préservant le potentiel humain.
L’avantage comparatif d’un pays ne peut être servi sur la base de ce texte. C’est un rappel des obligations naissant de l’appartenance à l’OIT, quel que soit l’état du stade de ratification du pays. L’élément original se situe dans le suivi de l’application des droits fondamentaux inscrits dans certaines conventions phares qui impliquent l’exécution effective d’obligations et l’exercice réel des droits : il s’agit de la liberté d’association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective, l’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire, l’abolition effective du travail des enfants, l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession.
Il incombe à l’OIT d’aider les États à atteindre ces objectifs grâce à « ses moyens constitutionnels, pratiques et budgétaires » (paragraphe 2 de l’annexe). Le document prévoit un mécanisme de suivi des pays par le biais de rapports annuels soumis par les États membres sur les conventions qu’ils n’auraient pas ratifiées. En outre, le directeur général du BIT fait un rapport global qu’il soumet à la Conférence chaque année. Il porte sur l’une des quatre catégories de principes et droits fondamentaux qui couvrent l’ensemble des pays ayant ou non ratifié les conventions concernées. «  La Déclaration de 1998 apporte ainsi une réponse à la question de savoir comment donner effet à cette vocation universelle et quelles sont les responsabilités respectives des membres et de l’organisation à cet égard. En s’appuyant sur le précédent de la liberté syndicale, elle établit formellement l’obligation inhérente à la qualité de membre de l’organisation de “respecter, promouvoir et réaliser” les principes relatifs à l’interdiction du travail forcé, du travail des enfants et de la discrimination (en complément de la liberté syndicale et du droit à la négociation collective, déjà consacrés par les procédures existantes), tels qu’élaborés dans les conventions correspondantes ; d’autre part, son annexe établit un mécanisme promotionnel qui fait largement appel à la coopération technique pour rendre ces droits effectifs. Ce mécanisme se distingue de la procédure universelle existant en matière de liberté syndicale en ce qu’il ne repose pas sur le dépôt de plaintes ; il combine les rapports annuels sur la situation des droits fondamentaux dans les pays qui n’ont pas ratifié les conventions relatives à ces droits, avec cette une étude globale de la situation qui passe en revue chacun de ces droits.  » (Monpain, F.)
Des États ont encouragé la mise en œuvre de la déclaration, comme les États-Unis, en versant des fonds supplémentaires pour son application effective. Des traités bilatéraux font même mention de cette Déclaration. En effet, elle permet de dépasser le cadre entre États par sa souplesse et son suivi concret et pragmatique à la portée des ONG et des multinationales. La « valeur ajoutée » de la Déclaration n’est plus à prouver aujourd’hui : elle montre la complémentarité nécessaire de la démarche promotionnelle (des droits fondamentaux) et de la démarche « normative » classique pour surmonter les limites inhérentes aux normes internationales.
Depuis l’adoption de la Déclaration de 1998, les rapports globaux du directeur général du BIT portant sur les quatre domaines de la Déclaration – OIT, rapports globaux : « Liberté d’association, enseignements tirés de la pratique » (2008) ; « Égalité au travail : relever des défis » (2007) ; « La fin du travail des enfants : un objectif à notre portée » (2006) ; « Alliance mondiale contre le travail forcé » (2005) ; le rapport global sur « L’égalité au travail : un objectif qui reste à atteindre » (2011) – illustrent «  le rôle fondamental de l’adoption des normes et son caractère central notamment par l’augmentation des ratifications des conventions, l’engagement concret des États, l’incorporation de la Déclaration dans les ordres juridiques ainsi que dans les instruments de la responsabilité sociale et dans les clauses sociales de près de 400 traités commerciaux  » (Moreau, M.-A.).

3. La Déclaration de 2008 sur la justice sociale pour une mondialisation équitable
Le 10 juin 2008, l’OIT a adopté à l’unanimité la Déclaration de l’OIT sur la justice sociale pour une mondialisation équitable. C’est le troisième grand énoncé de principes et de politiques adopté par la Conférence internationale du Travail depuis la Constitution de l’OIT de 1919. Elle s’inspire de la Déclaration de Philadelphie de 1944 et de la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail de 1998.
Elle cherche à prendre en compte une vision plus contemporaine des enjeux de la mondialisation auxquels est confrontée l’OIT, tels qu’ils ont été décrits par la Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation. Avec la conclusion de cette Déclaration par 182 membres, les acteurs tripartites s’engagent à renforcer la capacité de l’OIT à faire avancer ces objectifs, grâce à l’Agenda du travail décent. La Déclaration institutionnalise le concept de travail décent élaboré par l’OIT, depuis 1999, en le mettant au cœur des politiques de l’Organisation pour atteindre ses objectifs constitutionnels.

En pratique

Comme l’énonce, dans sa préface, le directeur général de l’OIT, Juan Somavía, «  la Déclaration est l’expression du caractère universel de l’Agenda du travail décent : tous les membres de l’organisation doivent mettre en œuvre des politiques fondées sur les objectifs stratégiques – emploi, protection sociale, dialogue social et droits au travail. Parallèlement, elle met l’accent sur une démarche globale et intégrée en reconnaissant que ces objectifs sont “indissociables, interdépendants et se renforcent mutuellement”, et elle veille à ce que les normes internationales du travail remplissent bien leur rôle dans la réalisation de l’ensemble de ces objectifs (…). Cette Déclaration prend acte du contexte de grande incertitude dans le monde du travail, de violations persistantes des droits des travailleurs, de préoccupations grandissantes quant au cours de la mondialisation et de nécessité, pour les organisations internationales, de mieux se pencher ensemble sur ces problèmes.  »
De façon astucieuse, la Déclaration de 2008 étend le champ d’action des protections sociales fondamentales au domaine du salaire décent, à la sécurité des travailleurs et au contrôle des normes du travail. Ainsi, elle couvre des domaines essentiels exclus de la Déclaration de 1998. Elle est assortie de quatre objectifs autour de l’emploi, la protection sociale, le dialogue social et les droits fondamentaux, qui sont considérés comme interdépendants, dans une perspective globale d’aspiration au travail décent. En outre, elle envisage les moyens d’action de l’OIT face aux violations des droits fondamentaux selon la spécificité de chaque pays.
Les pays ayant plus ou moins profité de la mondialisation, la Déclaration, dans son introduction, reconnaît qu’il «  faut faire en sorte que les résultats soient meilleurs et équitablement partagés entre tous pour répondre à l’aspiration universelle à la justice sociale, atteindre le plein-emploi, assurer la pérennité des sociétés ouvertes et de l’économie mondiale, parvenir à la cohésion sociale et lutter contre la pauvreté et les inégalités croissantes  ».

Première partie : portée et principes
La première partie de la Déclaration revient sur « l’accélération des changements et les engagements et les efforts des Membres et de l’Organisation internationale, par les normes internationales du travail, à placer le plein-emploi productif et le travail décent au cœur des politiques économiques et sociales en se fondant sur les quatre objectifs stratégiques de l’OIT, d’égale importance :
a) Promouvoir l’emploi en créant un environnement institutionnel et économique durable qui favorise l’évolution des compétences des individus, le développement durable des entreprises et des sociétés par le progrès social. Autrement dit, “ la Déclaration de 2008 reconnaît de manière plus explicite qu’aucun des textes constitutionnels existants ne néglige le rôle essentiel qui revient aux entreprises (privées et publiques) en matière de création d’emplois et la nécessité de créer à cet égard un environnement favorable à leur développement durable ” (Maupain, F.).
b) Prendre et renforcer des mesures de protection sociale – sécurité sociale et protection des travailleurs – durables et adaptées aux circonstances nationales notamment :
– Par l’extension de la sécurité sociale à tous, mais en adaptant son champ d’application afin de répondre aux incertitudes et besoins nouveaux engendrés par la rapidité des changements techniques, sociétaux, démographiques et économiques.
– Par des conditions de travail qui préservent la santé, la sécurité du travailleur et qui permettent de profiter équitablement des fruits du progrès en matière de salaire et de durée du travail.
En guise d’observation, on relève, dans l’objectif de la Déclaration, la volonté de sécuriser les parcours professionnels qui seront moins liés à une vie professionnelle linéaire et de permettre à la rémunération des salariés de profiter des fruits de la croissance.
c) Promouvoir le dialogue social et le tripartisme en tant que méthode plus apte notamment à :
• adapter la mise en œuvre des objectifs stratégiques aux besoins et circonstances de chaque pays ;
• faciliter la formation d’un consensus sur les politiques nationales et internationales pertinentes ayant une incidence sur les stratégies et programmes d’emploi et de travail décent.
Autrement dit, “ il n’existe pas de référence directe au dialogue social dans la Constitution de l’OIT. En associant les deux concepts du dialogue social et du tripartisme, la Déclaration de 2008 entend montrer qu’ils sont complémentaires et remplissent ensemble une fonction commune essentielle pour la mise en œuvre des objectifs stratégiques ” (Maupain, F.).
d) respecter, promouvoir et mettre en œuvre les principes et droits fondamentaux au travail, qui revêtent une importance particulière en tant que droits et conditions nécessaires à la pleine réalisation des objectifs stratégiques, notamment la liberté syndicale et la reconnaissance effective du droit de négociation collective et la violation des principes et droits fondamentaux au travail ne saurait être invoquée ni utilisée en tant qu’avantage comparatif légitime, et que les normes du travail ne sauraient servir à des fins commerciales protectionnistes. »
S’agissant de cet objectif, face aux nouvelles possibilités offertes par le développement, il s’agit de relever que l’absence de garantie des droits fondamentaux ne saurait être revendiquée comme la source d’un avantage comparatif légitime pour certains pays.
La Déclaration rappelle que « ces quatre objectifs stratégiques sont indissociables, interdépendants et se renforcent mutuellement ». Toute défaillance dans la promotion de l’un d’eux porterait préjudice à la réalisation des autres (section I B). Pour avoir un impact optimal, les efforts visant à les promouvoir devraient s’inscrire dans une stratégie globale et intégrée de l’OIT en faveur du travail décent. Dans la Déclaration, l’égalité entre hommes et femmes et la non-discrimination sont désignées comme des questions transversales aux objectifs stratégiques.

Seconde partie : méthode de mise en œuvre
Dans la seconde partie de la Déclaration, « l’OIT s’engage à appuyer de manière efficace les efforts de ses membres. À cette fin, l’Organisation devrait revoir et adapter ses pratiques institutionnelles afin d’améliorer sa gouvernance et de renforcer ses capacités, de manière à tirer le meilleur parti de ses ressources humaines et financières et de l’avantage unique que représentent sa structure tripartite et son système normatif ». En même temps, selon leurs besoins et priorités, « les membres doivent assumer une responsabilité fondamentale, celle de contribuer par leur politique sociale et économique à la réalisation d’une stratégie globale et intégrée pour la mise en œuvre des objectifs stratégiques, dont l’Agenda du travail décent » en consultation avec les organisations représentatives de travailleurs et d’employeurs. Le dosage des objectifs selon les pays doit passer nécessairement par cette consultation qui peut aller jusqu’à l’adoption d’une « stratégie nationale » (ce qui va bien au-delà de ce qui est prévu en vertu des instruments pertinents de l’OIT (Convention n° 144 sur les consultations tripartites (1976) et la Recommandation correspondante n° 152) ; dans la section à l’alinéa II B (III) il est en outre énoncé que les membres sont invités à revoir leur score en matière de ratification des Conventions de l’OIT , non pas simplement en vue d’en augmenter le total, mais également de faire en sorte qu’il couvre les différents objectifs stratégiques constitutifs de la notion de travail décent de manière plus équilibrée.

Les droits fondamentaux
Sur le plan des droits fondamentaux, la Déclaration consacre une avancée significative au regard de la violation de droits dans les pays qu’elle vise. Le dernier alinéa de la section I B (IV) de la nouvelle Déclaration affirme clairement que « la violation des principes et droits fondamentaux du travail ne saurait être invoquée en tant qu’avantage comparatif légitime, et [que] les normes de travail ne sauraient servir à des fins commerciales protectionnistes ». Certes, le respect des droits est tributaire du niveau de développement économique, mais, d’après la Déclaration, cette indulgence ne concerne pas les droits fondamentaux. La Déclaration applique aux droits des travailleurs autres que les droits fondamentaux un système de rapports et d’examens récurrents, calqué en partie sur celui des rapports globaux au titre de la Déclaration de 1998. Cependant, il existe certaines différences avec les rapports globaux prévus au titre du suivi de la Déclaration de 1998. La Déclaration de 2008 prévoit qu’un plan d’action doit constituer l’aboutissement des rapports récurrents et «  le format de la discussion des rapports récurrents au niveau de la Conférence Internationale du Travail (CIT) doit changer radicalement et faire en sorte que leur impact sur l’orientation des priorités budgétaires soit réel alors que les rapports globaux, quelle qu’ait pu être la qualité de leur contenu, se sont avérés plutôt décevants » (Maupain, F.).
En effet, l’actuelle discussion récurrente s’est ouverte le 30 mai 2012 lors de la cent unième session de la CIT. Pour la discussion récurrente sur les principes et droits fondamentaux, le Président de la Commission a expliqué que c’était «  la première qu’elle porte sur l’objectif stratégique des principes et droits fondamentaux au travail, à l’intersection de deux très importantes déclarations : la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail (1998) et la Déclaration sur la justice sociale pour une mondialisation équitable (2008) ; elle fait suite aux discussions récurrentes qui ont eu lieu sur deux autres objectifs stratégiques de l’OIT en 2010 (emploi) et 2011 (protection sociale). Elle offre une occasion supplémentaire d’explorer l’interaction et la cohérence des principes et droits fondamentaux au travail qui, ensemble, sont déterminants pour le mandat de l’OIT. La discussion s’articule autour de trois axes. En premier lieu, elle porte sur le rôle de l’OIT dans la défense et la promotion des quatre catégories de principes et droits fondamentaux au travail, qui concernent la liberté syndicale, le travail forcé, le travail des enfants et l’élimination de la discrimination dans l’emploi et la profession. En deuxième lieu, elle permet d’examiner comment ces principes et droits contribuent à atténuer et à surmonter la crise économique actuelle. Troisièmement, elle peut servir de base pour la détermination des priorités et de l’action futures de l’OIT  » (compte rendu provisoire mai-juin 2012 : http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/-relconf/documents/meetingdocument/wcms_182965.pdf ).
En troisième lieu, la Déclaration de 2008 confère à l’ OIT une mission de coordination de la gouvernance internationale face aux autres organisations internationales : la mission de l’OIT est de mettre en œuvre les objectifs du travail décent «  à la lumière de l’objectif fondamental de justice sociale  » dans «  toutes les politiques économiques et financières internationales  » (Moreau, M.-A.). Mais avec la crise économique qui a suivi l’adoption de la Déclaration de 2008, «  l’OIT doit pouvoir jouer ce rôle en chargeant le BIT de renforcer ses capacités analytiques et techniques nécessaires à la mise en œuvre de la Déclaration, afin de fournir l’appui indispensable aux procédures en l’absence de ressources nouvelles et de soutien politique pour renforcer sa présence sur le terrain  » (Maupain, F.). Or, par exemple, le sommet du G20 s’est tenu à Londres le 2 avril 2009 pour définir des solutions collectives à la crise mondiale en présence de représentants d’organisations multilatérales, dont la Banque Mondiale et le FMI, mais en l’absence de l’OIT.
En somme, la Déclaration de 2008 se trouve dans le prolongement de la Déclaration de 1998 , en tenant compte des incidences positives et néfastes de la mondialisation sur le monde du travail. Elle manifeste la volonté d’ inscrire les objectifs stratégiques de l’OIT dans une dynamique de développement durable qui profite à tous les pays , à l’échelle des salariés, des entreprises et des sociétés. Le succès de la Déclaration de 2008 dépend de sa capacité de « refondation » : autrement dit, la mobilisation à la fois des États qui ont participé aux discussions de Philadelphie et de ceux qui ont rejoint l’OIT ultérieurement, ainsi que de sa capacité à prendre acte du suivi des Déclarations afin d’ajuster l’action de l’OIT et les priorités budgétaires du BIT.

4. La nécessaire combinaison des différentes normes internationales
Aucune norme internationale, par sa nature, ne peut désormais dominer à elle seule la production normative de l’OIT pour assurer l’application effective des règles. Il faut mobiliser une mosaïque de dispositions. En effet, la mondialisation et sa complexité, en raison du développement des transactions transnationales, dépassent la compétence des États. Cette globalisation des marchés exige différentes façons de saisir et modifier les pratiques sur le territoire national en violation des conventions, sans forcément recourir aux sanctions formelles des États auxquels certaines pratiques échappent. C’est cette diversification des sources du droit international du travail qui permet à l’OIT de s’adapter aux évolutions de la libéralisation du commerce international et ses implications nationales et internationales. Jean-Michel Servais se pose la question de savoir si de nouvelles normes internationales devraient spécifier le contenu de la responsabilité sociale des entreprises, préciser la valeur obligatoire des initiatives, prévoir des procédures de contrôle : «  Sans doute serait-ce souhaitable ; assurément, l’hypothèse reste improbable. Il semble plus réaliste de rechercher une meilleure articulation des normes internationales de droit privé et de droit public, adoptées par des institutions de toutes natures ; leur abondance donne une impression de désordre qui nuit à l’effectivité.  »
La crise économique à dimension mondiale constitue un défi complexe auquel doivent faire face les institutions et les normes internationales qu’elles produisent et appliquent. Le 20 avril 2012, l’OIT et la Banque mondiale ont rendu public un rapport conjoint et une nouvelle base de données électronique qui constitue le premier inventaire complet des réponses politiques apportées par les États à la récente crise économique et financière mondiale dans le domaine de l’emploi. À la suite du sommet du G20 à Pittsburgh en 2009, ce rapport montre comment les gouvernements, quel que soit leur niveau de revenu, sont intervenus sur le marché du travail pour limiter les effets économiques et sociaux de la crise, pour stimuler l’emploi, les revenus des ménages et la croissance économique et pour réduire la pauvreté. Ce nouvel outil électronique propose un bilan détaillé des politiques mises en œuvre au plus fort de la crise financière (2008-2010) et de leurs conséquences sur la conception de stratégies pour faire face à de futurs ralentissements économiques. L’apparition de ce type de documents montre la nécessité de créer des synergies croissantes entre les organisations, soucieuses du travail et de l’emploi à l’échelle mondiale et celles œuvrant dans le domaine économique et financier.
Chapitre II
Institutions européennes :  Conseil de l’Europe, institutions  de l’Union européenne

Marie Mercat-Bruns

Les institutions européennes peuvent être définies comme des organes et structures mis en place par les États européens en vue de réaliser des objectifs d’intérêt commun. Elles sont créées par les membres fondateurs, qui concluent un traité. Ce traité représente l’acte constitutif de l’organisation internationale et il définit notamment la compétence, la structure, le fonctionnement de l’organisation, l’ouverture à la participation d’autres états, le cas échéant, les conditions de l’adhésion. Ces institutions sont formées par des sujets de droit international qui acquièrent la qualité de membres, et sont dotées de la personnalité juridique internationale et d’organes permanents.
Deux organisations européennes occupent une place centrale : le Conseil de l’Europe (grande Europe) et l’Union européenne (UE, petite Europe).
Au préalable, il ne faut pas négliger l’existence d’une dynamique des institutions européennes et sa production normative à l’aune des institutions internationales et de leur production normative. En effet, il existe des interactions et des « influences mutuelles entre les différents ordres juridiques (international et communautaire) » qui ont une incidence en droit social international et européen (de La Rosa, S.).
L’OIT et les institutions européennes cherchent à mettre en œuvre les droits fondamentaux du travail, notamment le principe de non-discrimination. Pourtant, l’interprétation de la portée de ces droits peut varier selon chaque espace normatif, comme le révèlent certains arrêts de la CJUE (Cour de Justice de l’Union européenne). L’arrêt CJUE, 18 déc. 2007 Laval aff. C-438/05 se réfère expressément à la convention de l’OIT n° 87 et à la Charte sociale européenne issue du Conseil de l’Europe. La CJUE permet tout de même des restrictions à l’exercice de la liberté syndicale (voir Pataut, E., Robin-Olivier, S., Kessler, V.F.).
En outre, le Conseil de l’Europe et les institutions de l’Union européenne œuvrent également côte à côte. Par exemple, en 2012, le Président de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe s’est déclaré en faveur d’un partenariat renforcé entre les « 47 » pays du Conseil de l’Europe et l’Union européenne en observant que «  les actions du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne sont complémentaires ; elles visent un objectif commun, celui d’aboutir à la création d’un espace de protection des droits de l’homme sur l’ensemble du continent, dans l’intérêt de tous les citoyens européens  » (voir les rencontres entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne : http://assembly.coe.int/DefaultF.asp ). Le caractère dorénavant contraignant de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne , depuis le traité de Lisbonne, qui s’inspire des textes du Conseil de l’Europe et qui se trouve désormais dotée de la même valeur que les traités de l’Union européenne, scelle un nouveau lien normatif fort entre les institutions européennes.
Peut-on considérer qu’il existe un modèle social européen uniforme (Schmitt, M.) notamment en temps de crise économique et financière (Boissieu (de), C., Passet, O.) ? C’est tout l’enjeu politique et normatif qui pourrait guider les institutions européennes et suppose d’étudier l’action de chaque institution, qu’elle ait des fonctions administratives, exécutives, législatives ou judiciaires.

Section 1. Le Conseil de l’Europe

Le Conseil de l’Europe, dont le siège est à Strasbourg, regroupe aujourd’hui, avec ses 47 pays membres, la quasi-totalité du continent européen. Créé le 5 mai 1949 par 10 États fondateurs, il a pour objectif de favoriser en Europe un espace démocratique et juridique commun, organisé autour de la Convention européenne des droits de l’homme et d’autres textes de référence sur la protection des droits fondamentaux de l’individu.

A. Composition du Conseil de l’Europe
Le statut (traité) du Conseil de l’Europe, signé le 5 mai 1949, est entré en vigueur le 3 août 1949. Les pays signataires étaient la France, la Grande-Bretagne, la Belgique, les Pays-Bas, le Luxembourg, le Danemark, l’Irlande, l’Italie, la Norvège et la Suède. Aujourd’hui, les pays adhérents sont les suivants : Albanie, Allemagne, Andorre, Arménie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bosnie-Herzégovine, Bulgarie, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Géorgie, Grèce, Hongrie, Irlande, Islande, Italie, Lettonie, l’ex-République yougoslave de Macédoine, Liechtenstein, Lituanie, Luxembourg, Malte, Moldova, Monaco, Monténégro, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Fédération de Russie, Saint-Marin, Serbie, Slovaquie, Slovénie, Suède, Suisse, Turquie et Ukraine.
Peut adhérer au Conseil de l’Europe tout État européen ayant la capacité et la volonté de se conformer aux valeurs qui constituent le fondement de l’organisation. L’État doit reconnaître le principe de la prééminence du droit et garantir à toute personne placée sous sa juridiction la jouissance des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Le préambule du statut du Conseil de l’Europe souligne l’attachement des États fondateurs « aux valeurs spirituelles et morales qui sont le patrimoine commun de leurs peuples et qui sont à l’origine des principes de liberté individuelle, de liberté politique et de prééminence du droit, sur lesquels se fonde toute démocratie véritable ».
L’adhésion est subordonnée à l’organisation d’élections libres, à l’engagement de ratifier la convention européenne des droits de l’homme et à l’abolition de la peine de mort en temps de paix. Si seuls les États européens peuvent en devenir membres, le Conseil de l’Europe n’est pas pour autant fermé aux autres pays hors Europe. Divers statuts spéciaux permettent en effet à des États non-membres de participer à ses activités : ainsi des États extérieurs au continent européen ont reçu le statut d’observateur au sein des organes du Conseil de l’Europe : le Saint-Siège, les États-Unis, le Canada, le Japon, le Mexique auprès du Conseil des ministres , ainsi qu’Israël, le Canada et le Mexique auprès de l’Assemblée parlementaire.
Le statut du Conseil de l’Europe prévoit aussi la possibilité de se retirer de l’organisation par simple notification adressée au secrétaire général.
Le Comité des ministres a la possibilité statutaire d’exclure un État du Conseil de l’Europe, au cas où cet État enfreindrait gravement ses obligations en matière de droits de l’homme et de démocratie.

B. Objectifs du Conseil de l’Europe
Ils sont définis comme suit :
• défendre les droits de l’homme, la démocratie pluraliste et la prééminence du droit ;
• favoriser la prise de conscience et la mise en valeur de l’identité culturelle de l’Europe et de sa diversité ;
• rechercher des solutions communes aux problèmes de nos sociétés ;
• développer la stabilité démocratique en Europe en soutenant les réformes politiques, législatives et constitutionnelles.
L’article 1 er du statut prévoit : « Le but du Conseil de l’Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres afin de sauvegarder et de promouvoir les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun et de favoriser leur progrès économique et social. » D’une manière générale, l’objectif du Conseil de l’Europe est donc de défendre et de promouvoir la démocratie et les droits de l’homme, de réaliser une Europe du droit et constituer une identité culturelle européenne.

C. Organes du Conseil de l’Europe

1. Le Comité des ministres
Organe décisionnaire central, il est composé des ministres des Affaires étrangères des États membres ou leurs représentants diplomatiques permanents à Strasbourg. Il détermine la politique de l’Organisation et approuve son budget et son programme d’activités (voir rapports d’activité du Comité des ministres : http://www.coe.int/DefaultFR.asp ). Il se réunit au moins deux fois par an au niveau des ministres des Affaires étrangères et une fois par semaine au niveau des délégués. Les États assurent la présidence pour une durée de six mois, selon un ordre préétabli.

En pratique

La Présidence britannique du Comité des ministres, démarrée le 7 novembre 2011, s’est achevée en mai 2012 . L’Albanie a pris la relève de mai à novembre 2012, suivie d’ Andorre (de novembre 2012 à mai 2013) ; l’ Arménie (de mai à novembre 2013), l’ Autriche (de novembre 2013 à mai 2014) et l’ Azerbaïdjan (de mai à novembre 2014). Le Royaume-Uni a notamment consacré sa présidence à vouloir limiter l’accès, par les justiciables, à la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme, qui est assaillie de plaintes. La présidence britannique a organisé une conférence sur ce sujet à Brighton du 18 au 20 avril 2012. Cette conférence devait décider d’un ensemble de mesures de réforme visant à améliorer l’efficacité de la Cour à l’avenir. Elle fait suite à la condamnation du Royaume-Uni en octobre 2005 pour priver automatiquement ses détenus du droit de vote (CESDH Hirst) et, à nouveau, en 2011 (CESDH Greens). La position de la Grande-Bretagne était de faire adopter l’idée que chaque État dispose d’une marge d’appréciation considérable en matière d’application et de mise en œuvre de la Convention. Cela traduirait le fait que les autorités nationales sont en principe les mieux placées pour appliquer les droits prévus par la Convention dans le contexte national. Le projet de Brighton, impulsé par les Britanniques, prévoyait aussi qu’une requête devant la Cour soit irrecevable si elle est en substance identique à une question qui a été examinée par une juridiction nationale en tenant compte des droits garantis par la Convention. La Cour européenne ne pourrait être saisie qu’en cas « d’erreur manifeste » ou de problème d’interprétation. Or à Brighton, le Royaume-Uni n’a pas réussi à convaincre d’adopter sa position de limitation forte des recours à la Cour sur les priorités de la réforme de la Cour. Cela ne signifie pas que la réforme du fonctionnement de la Cour n’est pas en marche (voir  infra dans ce chapitre le développement sur la CESDH). À l’issue de la conférence de Brighton en avril 2012, il a donc fallu d’abord tomber d’accord à 47 sur un texte commun ; puis il faudra faire ratifier le nouveau protocole par chacun des 47 États. Le protocole 14, qui amorce des changements relatifs au fonctionnement de la Cour, signé en mai 2004, n’a été ratifié par la Russie que le 15 janvier 2010…
Pour l’assister dans ses missions, le Comité des ministres a créé des comités consultatifs, composés d’experts représentants les États membres. Il y a les comités permanents (droits de l’homme, coopération juridique, problèmes criminels, etc.) et les comités ad hoc sur des questions précises. Certains de ces comités ad hoc se sont intéressés à la réforme institutionnelle du Conseil de l’Europe (recentrer ce dernier sur quelques objectifs stratégiques) et à la réforme de la Cour (après la conférence en Suisse, à Interlaken, en 2010).
Les compétences du Comité des ministres sont les suivantes :
– Il adopte le programme d’activité de l’organisation ainsi que son budget, financé par les contributions des États membres.
– Il conclut les conventions élaborées au sein de l’organisation, adopte les résolutions et adresse aux États membres des recommandations (ces dernières n’ont pas d’effet obligatoire).
– Il surveille l’exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme.
Les actes du Comité des ministres sont en principe adoptés à la majorité des deux tiers, sauf les recommandations aux États membres, qui sont arrêtées à l’unanimité et les décisions de procédure, qui sont à la majorité simple.

2. L’Assemblée parlementaire (APCE)
Organe délibérant, l’APCE est le moteur du Conseil de l’Europe. Elle est à l’origine de nombreux traités internationaux, contribuant à créer un espace législatif paneuropéen. Ses représentants, au nombre de 318 avec autant de suppléants, sont nommés par les parlements nationaux de chaque État membre. L’APCE siège à Strasbourg et tient quatre sessions publiques par an. Elle élit son président parmi ses membres, constitue son bureau et arrête la composition des commissions parlementaires. Par exemple, le président de l’APCE , Jean-Claude Mignon, nommé en janvier 2012, a tenu à Bruxelles les 6 et 7 mars 2012 des rencontres à haut niveau avec Martin Schulz, président du Parlement européen, et Michel Barnier, Commissaire européen pour le marché intérieur.
Pour chaque État membre, le nombre de représentants parlementaires dépend de l’importance de sa population (de deux représentants à 18 pour les plus grands pays, comme l’Allemagne, la France, l’Italie, le Royaume-Uni et la Russie, voir l’annexe 1 en fin d’ouvrage).
Les compétences de l’assemblée parlementaire sont les suivantes :
– Elle a un rôle consultatif.
– Elle adresse des recommandations au Comité des ministres.
– Elle organise des forums de discussion sur des questions de société et sur l’actualité internationale, c’est une tribune politique.
– Elle élit le secrétaire général sur proposition du Comité des ministres et les juges de la cour européenne des droits de l’homme.
Réunie en session plénière à Strasbourg, l’APCE a élu un Polonais au poste de secrétaire général de l’Assemblée pour un mandat de cinq ans, prenant effet le 1 er  février 2011. Enfin, la décision de créer un Commissaire aux droits de l’homme a été prise par les chefs d’État et de gouvernement du Conseil de l’Europe lors de leur deuxième Sommet des 10 et 11 octobre 1997 à Strasbourg. Le 7 mai 1999, le Comité des ministres a adopté une résolution qui institue la fonction de Commissaire et définit le mandat de ce dernier. La Commission de l’APCE sur les questions juridiques et les droits de l’homme ainsi que ses sous-commissions participent à l’élection, par l’Assemblée, de ce Commissaire, Le premier Commissaire, Alvaro Gil-Robles, a occupé ce poste du 15 octobre 1999 au 31 mars 2006, tandis que le Commissaire actuel, Thomas Hammarberg, a pris ses fonctions le 1 er  avril 2006, œuvrant, entre autres, par ses rapports officiels sur la lutte contre les discriminations, notamment envers les transsexuels. Le commissaire Hammarberg a produit un rapport sur la situation des Roms publié en janvier 2012 ; c’est le premier rapport à donner un aperçu complet de la situation des droits de l’homme des Roms et des gens du voyage dans les 47 États membres du Conseil de l’Europe ( http://www.coe.int/t/commissioner/source/prems/prems212811_FRA_2612_Roma_and_Travellers_Extraits_A4_web.pdf sur les discriminations contre les Roms en Europe).

3. Le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux de l’Europe
Porte-parole de plus de 200 000 régions et municipalités, le Congrès offre un lieu de dialogue privilégié où les élus des collectivités locales et régionales débattent de problèmes communs, confrontent leurs expériences puis développent leurs politiques. Il œuvre au renforcement de la démocratie et à l’amélioration des services aux niveaux local et régional.
Son organisation est calquée sur celle de l’assemblée. Les membres sont des élus des collectivités locales ou régionales, ou des fonctionnaires. Il se réunit une fois par an et a pour mission d’assurer la représentation des collectivités territoriales et de promouvoir la démocratie locale. Il n’a qu’un rôle consultatif. Il ne peut prendre aucune décision contraignante, seulement des résolutions sans effet juridique obligatoire.
Par exemple, le 27 février 2012, le rapporteur du Congrès sur les Roms, John Warmisham, a expliqué que «  les discriminations à l’encontre des Roms persistent de façon alarmante en Europe et seule une mobilisation de tous les niveaux de gouvernement permettra de trouver des réponses durables  ». Il réagissait à la publication du rapport par le Commissaire aux Droits de l’homme du Conseil de l’Europe : «  Le rapport du Commissaire Hammarberg souligne de nombreux domaines dans lesquels les collectivités territoriales peuvent agir comme l’accès à l’éducation, au logement, aux soins et aux services publics. Ce constat nous confirme dans notre engagement pour la mise en œuvre d’une Alliance européenne des villes et des régions pour l’inclusion des Roms, que nous espérons lancer au second semestre 2012.  »

En pratique

Désignation des membres du Congrès des pouvoirs locaux et régionaux de l’Europe :
Article 3 de la Résolution statutaire CM/Res(2011)2 relative au Congrès des pouvoirs locaux et régionaux du Conseil de l’Europe et la Charte révisée et annexée (adoptée par le Comité des ministres le 19 janvier 2011, lors de la 1 103 e réunion des Délégués des ministres) :
1. Le Congrès est composé de représentants d’une collectivité locale ou régionale désignés conformément à l’article 2.1 de la Charte du Congrès. Les membres sont désignés selon des critères et une procédure fixés dans la Charte qui sera adoptée par le Comité des ministres, chaque État veillant en particulier à une représentation équitable des différentes catégories de ses collectivités locales et régionales.
2. Chaque État membre a droit, au Congrès, à un nombre de sièges égal à celui qu’il compte à l’Assemblée parlementaire. Chaque État membre peut envoyer un nombre de suppléants égal au nombre des représentants, désignés selon les mêmes critères et procédures.
3. Les représentants et les suppléants sont désignés pour une durée de quatre ans et demeurent en fonction jusqu’à l’ouverture de la session qui suit l’expiration de la période à laquelle il est fait référence en tant que session de renouvellement, sauf dans les cas mentionnés à l’article 2.6 de la Charte.
Charte du Congrès des pouvoirs locaux et régionaux du Conseil de l’Europe (adoptée par le Comité des ministres le 19 janvier 2011, lors de la 1 103 e réunion des Délégués des ministres) :
Article 2
1. Le Congrès est composé de représentants des collectivités locales ou régionales qui sont soit titulaires d’un mandat général au sein d’une collectivité locale ou régionale résultant d’une élection directe, soit politiquement responsables devant une assemblée directement élue, à condition qu’ils puissent être révoqués individuellement par ladite assemblée, ou suivant la décision de celle-ci, et que la révocation soit prévue par la loi.
2. La composition de la délégation de chaque État membre du Congrès devrait assurer :
a. une répartition géographique équilibrée des membres sur le territoire de l’État membre ;
b. une représentation équitable des différentes catégories de collectivités locales et régionales existant dans l’État membre ;
c. une représentation équitable des différents courants politiques présents dans les organes des collectivités locales et régionales de l’État membre ;
d. une représentation équitable des femmes et des hommes présents dans les organes statutaires des collectivités locales et régionales de l’État membre, c’est-à-dire que toutes les délégations doivent comprendre des membres des deux sexes avec une participation d’au moins 30 % du sexe sous-représenté parmi les représentants et parmi les suppléants.
3. Chaque État membre a droit au Congrès à un nombre de sièges égal à celui qu’il compte à l’Assemblée parlementaire. Chaque État membre désigne un nombre de suppléants égal au nombre des représentants. Les suppléants sont membres des Chambres au même titre que les représentants.

4. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)

Fondation
La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a été fondée en 1959 pour statuer sur les violations de la Convention européenne, adoptée neuf ans plus tôt. Elle siège à Strasbourg.

Arrêts
Elle a rendu son dix millième arrêt en 2008, a examiné 52 188 requêtes en 2011 et rendu 1 15 arrêts. Cependant, 64 500 requêtes ont été déposées en 2011 et 151 000 dossiers restent en attente.

Condamnations
Plus de la moitié des requêtes visent quatre pays : la Russie (26,6 %), la Turquie (10,5 %), l’Italie (9,1 %) et la Roumanie (8,1 %).

Les juges
La CEDH est composée de 47 juges, élus sur une liste présentée par chacun des 47 pays membres du Conseil de l’Europe. Le juge français, André Potocki, élu pour neuf ans en juin 2011, était conseiller à la Cour de cassation.

Financement
La Cour est financée par les États, au prorata de leur population et de leur PIB. Son budget est de 58,9 millions d’euros. La France contribue au budget du Conseil de l’Europe à hauteur de 27,1 millions d’euros.

Fonctionnement
Signé en mai 2004, le protocole n° 14 qui a amorcé des changements relatifs au fonctionnement de la Cour n’a été ratifié par la Russie que le 15 janvier 2010. Il prévoit des évolutions dans trois directions : le renforcement de la capacité de filtrage de la Cour pour faire face au grand nombre de requêtes manifestement irrecevables ; un nouveau critère de recevabilité concernant les affaires dans lesquelles le requérant n’a subi aucun préjudice important ; enfin des mesures pour traiter plus efficacement les affaires répétitives. Cela s’est traduit par des modifications sur plusieurs plans, que nous détaillons ci-après.

a) Élection des juges
Les juges seront élus pour un mandat non renouvelable de neuf ans. Dans le système actuel, ils sont élus pour un mandat de six ans renouvelable une fois. Cette réforme vise à accroître leur indépendance et leur impartialité. La limite d’âge demeure fixée à 70 ans.

b) Compétences des juges uniques
Un juge unique pourra rejeter les requêtes manifestement irrecevables, « lorsqu’une telle décision peut être prise sans examen complémentaire ». Cette décision sera définitive. Avant l’entrée en vigueur du Protocole n° 14, ces décisions devaient être prises par un comité de trois juges. En cas de doute quant à la recevabilité de la requête, le juge unique renverra celle-ci à un comité de juges ou à une chambre. Lorsqu’il agira en qualité de juge unique, un juge n’examinera aucune requête introduite contre l’État au titre duquel il a été élu.

c) Compétences des comités de trois juges
Un comité de trois juges pourra déclarer les requêtes recevables et statuer sur le fond dans les affaires manifestement bien-fondées et celles pour lesquelles existe une jurisprudence bien établie. À l’heure actuelle, les comités de trois juges peuvent seulement déclarer les requêtes irrecevables à l’unanimité sans se prononcer au fond. Ces affaires sont traitées par des chambres de sept juges ou par la Grande Chambre (17 juges). Désormais, même si le comité de trois juges rend une décision au fond, le juge élu au titre de l’État concerné par la requête ne sera pas membre de droit du comité. Ce dernier pourra inviter ce juge à siéger en lieu et place de l’un de ses membres, mais uniquement pour des raisons spécifiques, par exemple lorsque la requête se rapporte à l’épuisement des voies de recours internes.
Depuis, un rapport du Comité directeur pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe de février 2012 a proposé de nouvelles modifications sur le fonctionnement de la cour :
1. Partie 1 : Un système de frais pour les requérants devant la Cour ;
2. Partie 2 : La représentation légale obligatoire ;
3. Partie 3 : L’introduction d’une sanction à l’encontre des affaires dénuées de tout fondement ;
4. Partie 4 : L’amendement du critère de recevabilité du « préjudice important » ;
5. Partie 5 : Un nouveau critère de recevabilité applicable aux affaires qui ont été dûment examinées par les juridictions internes (voir le rapport http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cddh/Meeting%20reports%20committee/74_Rapport_final_fr.pdf ).
La poursuite d’une réforme des conditions de fonctionnement de la Cour devrait donc prendre encore un certain temps après la conférence de Brighton (19 et 20 avril 2012), puisqu’elle suppose la ratification des États. Elle se situe dans le prolongement de celle d’Interlaken des 18 et 19 février 2010 : celle-ci avait pris la forme d’une conférence ministérielle sur l’avenir de la Cour européenne des droits de l’homme. Selon la Déclaration de Brighton, « l’interaction entre la Cour et les autorités nationales pourrait être renforcée par l’introduction dans la Convention d’un pouvoir supplémentaire de la Cour, que les États parties pourraient accepter à titre optionnel, de rendre sur demande des avis consultatifs sur l’interprétation de la Convention dans le contexte d’une affaire particulière au niveau national, sans préjudice du caractère non contraignant de ces avis pour les autres États parties. Elle invite le Comité des Ministres à rédiger le texte d’un protocole facultatif à la Convention à cet effet d’ici fin 2013 »
(voir www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/87D6CEA5-1A40-4048-8750-66BF18E8EF88/0/FRA_20120418_BRIGHTON_DECLARATION_ FINALE.pdf ).
Depuis septembre 2012, les discussions et rapport sur le projet de réforme se multiplient encore (voir http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cddh/GT_GDR_B/GT-GDR-B%282012%29R1fr_Rapport.pdf ). L’adoption d’un protocole n° 15 n’est donc pas exclue.

Section 2. Les institutions de l’Union européenne

Depuis la conclusion en 1951 du traité de Paris créant la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA), l’Europe communautaire a connu une importante évolution. La communauté européenne à six est devenue l’Europe des 27 (Allemagne, Autriche, Belgique, Bulgarie, Chypre, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Slovaquie, Slovénie, Suède) et cette évolution est loin d’être achevée. L’intégration entre les États de l’UE est un processus permanent. Les Croates ont approuvé par 67,11 % des voix l’adhésion de leur pays à l’Union européenne le 22 janvier 2012. Le Traité d’adhésion que la Croatie a signé en décembre 2011 devra être ratifié par chacun des 27 États membres de l’Union européenne pour entériner son intégration dans le bloc européen, prévue le 1 er  juillet 2013. Les adhésions en cours de négociation concernent la Macédoine, le Monténégro, l’Islande et le cas particulier de la Turquie qui semble, pour l’instant, piétiner.

En pratique

Rappel de l’historique de la construction de l’Union européenne :
Le Traité de Paris du 18 avril 1951 crée la CECA.
Les Traités de Rome du 25 mars 1957 créent la Communauté économique européenne (CEE) et la Communauté européenne de l’énergie atomique (CEEA).
Le Traité du 8 avril 1965 unifie les institutions communautaires en substituant un conseil et une commission unique aux organes existants.
L’Acte unique européen des 17 et 28 février 1986 réalise l’achèvement du marché intérieur, le traité prévoyant l’achèvement de ce dernier au 31 décembre 1992.
Le Traité de Maastricht du 7 février 1992 crée l’Union européenne, composée d’un cadre institutionnel unique, et prévoit l’union économique et monétaire, débouchant à terme sur une monnaie unique, l’euro.
Le Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 vise à communautariser des domaines qui jusque-là relevaient des politiques intérieures. Exemples : visas, asile et immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes.
Le Traité de Nice du 26 février 2001 décide de réformer les institutions pour permettre l’élargissement de l’union aux autres pays d’Europe.
Le Traité du 18 juin 2004 établit une constitution pour l’Europe qui n’a pas été adoptée à la suite du référendum des Pays-Bas et de celui de la France qui ont abouti à un rejet de ce traité.
Le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, destiné à remplacer le traité établissant une constitution pour l’Europe, est aussi appelé « traité simplifié ». Entré en vigueur le 1 er  décembre 2009, il modifie les traités CE et UE en vigueur, mais ne les remplace pas. Il dote l’Union du cadre juridique ; elle acquiert la personnalité juridique (capacité de contracter des conventions internationales). Le Traité de Lisbonne aboutit à modifier le Traité de l’UE-traité Maastricht (1992) qui se transforme en Traité sur l’Union européenne (TUE) portant sur les modifications institutionnelles et la coopération en politique étrangère et défense. Ce même Traité de Lisbonne a modifié le Traité de Rome CE (1957), en précisant les compétences et domaines d’intervention, qui devient le « Traité sur le fonctionnement de l’UE » (TFUE).
Sur le plan institutionnel, l’une des questions cruciales est de savoir dans quel sens évoluent les institutions de l’Union européenne en matière sociale. Au préalable, une réflexion plus générale doit être menée. Il faut envisager les effets du Traité de Lisbonne sur la volonté d’instaurer plus de démocratie, de cohérence et de transparence dans le fonctionnement des institutions de l’Union européenne. En effet, si la démocratie et la transparence étaient les maîtres mots de la déclaration du sommet européen de Laeken (Belgique) sur l’avenir de l’Union européenne du 15 décembre 2001, peut-on considérer que l’on s’achemine encore vers une constitutionnalisation de l’Union européenne, malgré l’échec de l’adoption d’une Constitution formelle pour l’Europe (voir Dony, M., Serena Rossi, L.) ? Il existe toujours une volonté de gouverner l’Europe en fonction de principes fondamentaux inscrits dans les Traités et consacrés régulièrement par la CJUE.

A. Compétences de l’Union européenne

1. Les principes fondamentaux
L’article 5 du traité CE énonce trois principes fondamentaux gouvernant l’étendue des compétences de l’Union européenne.

Le principe de spécialité
L’Union européenne agit dans les limites des compétences qui lui sont confiées. En tant, qu’organisation internationale, l’Union européenne est forcément gouvernée par ce principe. Elle n’a qu’une compétence d’attribution. Elle n’exerce ses compétences que dans les domaines limitativement mentionnés dans les traités et pour lesquels les États ont opéré un transfert de compétences. Trois types de compétences peuvent être distingués :
• les compétences exclusives (par exemple, en matière de politique commerciale commune ; gestion des ressources halieutiques) ;
• les compétences partagées, exercées en commun par les États membres et l’Union européenne (par exemple en matière de politique sociale ou de l’environnement) ;
• les compétences réservées, qui n’impliquent pas de transfert à l’Union européenne (par exemple, la fiscalité directe), où seuls les États peuvent intervenir.
Ce principe de spécialité n’empêche pas une approche plus globale de la nécessaire coopération des États qui composent l’Union européenne. L’article 10 du traité CE, devenu article 4§3 du TUE depuis Lisbonne, impose aux États membres une obligation générale de coopération (autrement dit de loyauté) : ils doivent prendre «  toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l’Union  » et «  s’abstenir de mettre en péril la réalisation des objectifs de l’Union » (voir Lescot, C.).

Le principe de subsidiarité
L’Union européenne n’intervient que si et dans la mesure où l’action menée par les États memb res n’est pas suffisante. Il n’est applicable qu’en présence de compétences partagées. Ce principe a pour finalité de préserver les compétences des États et des régions contre une intervention non justifiée des institutions communautaires.
Depuis le Traité de Lisbonne, le principe de subsidiarité relève de plusieurs fondements juridiques : l’article 5 § 3 TUE le définit. Il est complété par les protocoles n° 1 sur le rôle des parlements nationaux et n° 2 sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité en spécifiant les règles procédurales prélégislatives et par divers articles des traités qui y renvoient (12 TUE, 69 et 352 TFUE). Les articles 3 et 6 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), «  en introduisant une répartition expresse des compétences exclusives et partagées, comblent une lacune, source d’instabilité juridique. Mais il n’existe pas de sanction spécifique pour violation du principe de subsidiarité et on relève l’absence de jurisprudence de la CJUE à ce sujet alors que le TFUE ouvre une voie de recours en ce sens (article 8 du protocole n° 2) » (voir Raccach, A.). Cela semble signifier que « le principe de subsidiarité n’a pas une portée normative contraignante » en dehors de son influence sur les orientations de la procédure informelle qui est en amont de l’adoption de toute norme au niveau de l’Union.

Le principe de proportionnalité
L’action de l’Union européenne ne doit pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du traité. Il invite les institutions européennes à privilégier les mesures les moins restrictives et les moins dommageables. «  À la différence du principe de subsidiarité, ce principe a une longue histoire derrière lui. Il a été consacré très tôt comme principe général du droit par la jurisprudence » (CJCE 20 fév. 1979 Buitoni aff C- 122/78 ; CJCE 23 fév. 1983 Fromancais aff C-66/82 ; CJCE 17 mai 1984 Denkavit aff. C/15/83). Le contrôle du respect de ces principes est, donc a priori , opéré par la CJUE, mais de manière très variable selon les principes.

2. Les domaines de compétences de l’Union européenne
La présentation des domaines de compétence de l’Union européenne ne doit pas préjuger des difficultés à mettre en œuvre tous les objectifs à caractère social de l’Union. L’élargissement intervenu en 2004 a révélé les divergences entre les États sur le contenu et le développement de la protection des droits sociaux avec certains pays, comme «  la France, qui craint le dumping social » (Dubouis, L., Blumann, C.).
Selon l’article 2 du traité CE, la CE a pour mission de promouvoir dans l’ensemble de l’Union européenne :
• un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques ;
• un niveau d’emploi et de protection sociale élevé ;
• l’égalité entre les hommes et les femmes ;
• une croissance durable et non inflationniste ;
• un haut degré de compétitivité et de convergence des performances économiques ;
• un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement ;
• le relèvement du niveau et de la qualité de vie ;
• la cohésion économique et sociale ;
• la solidarité entre les États membres.
Certains pans du droit social demeurent donc exclus des efforts d’harmonisation : les rémunérations en dehors de l’égalité salariale, le droit d’association, le droit de grève et le lock-out (voir l’art. 153, point 5 TFUE), comme nous le rappelle la CJUE (CJCE 19 mars 1993, avis 2/91 ; CJCE 9 fév. 1999, Seymour Smith aff. C-167/97), même si l’effet obligatoire de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne peut peut-être influencer l’évolution des mentalités et de la politique européenne en matière sociale.

3. La politique sociale européenne
Elle porte sur :
• l’amélioration du milieu du travail pour protéger la santé et la sécurité des travailleurs ;
• les conditions de travail ;
• la Sécurité sociale et la protection sociale ;
• la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail ;
• l’information et la consultation des travailleurs ;
• la représentation et la défense collective des intérêts des travailleurs et des employeurs ;
• les conditions d’emploi des ressortissants des pays tiers sur le territoire de l’Union européenne ;
• l’égalité entre hommes et femmes ;
• la lutte contre l’exclusion sociale.
La politique sociale comprend un instrument financier spécifique : le Fonds Social Européen (FSE).
Avec le Traité de Lisbonne, quelles sont les nouvelles compétences pour l’Union qui peuvent avoir un impact sur le plan social ? Il n’existe pas de nouvelles compétences partagées entre l’Union et les États. Les Parlements nationaux se voient octroyer un rôle avec l’introduction d’un mécanisme d’alerte précoce s’il existe des risques de violation de principe de subsidiarité par les institutions européennes. Cependant, le Traité de Lisbonne renforce la dimension sociale de diverses façons :
– La Charte des droits fondamentaux acquiert une valeur contraignante (elle porte sur la liberté professionnelle, le droit à information et à la consultation du travailleur, le droit de négociation et d’action collective, la protection du licenciement).
– Les objectifs prioritaires de l’Union européenne sont rappelés : plein-emploi, lutte contre l’exclusion et la discrimination, promotion de la justice, lutte contre la pauvreté.
– Le traité prône une « Clause sociale » dans toute « loi » européenne : emploi, protection sociale et lutte contre l’exclusion doivent être plus souvent pris en compte.
– Le Traité de Lisbonne réitère l’importance du rôle des partenaires sociaux  : le Conseil européen doit prévoir un événement régulier sur l’emploi comme le « printemps de l’emploi »

4. La procédure législative ordinaire (processus de codécision )
La majeure partie de l’activité législative est régie par la procédure de codécision, qui fait du Parlement européen un véritable co-législateur au côté du Conseil. Cette procédure de codécision a été introduite par le Traité de Maastricht, et son champ d’application s’est considérablement accru avec le traité de Lisbonne. Les dispositions de l’article 289 du TFUE, remplacent le dispositif de codécision par la « procédure législative ordinaire » (schéma de la procédure http://ec.europa.eu/codecision/stepbystep/diagram_fr.htm ).
Le paragraphe 1 er de l’article 289 du TFUE définit la procédure législative ordinaire comme consistant « en l’adoption d’un règlement, d’une directive ou d’une décision conjointement par le Parlement européen et le Conseil, sur proposition de la Commission (…) ». Aujourd’hui, 73 articles du TFUE sont régis par la procédure législative ordinaire.
La procédure se déroule de la façon suivante :
– La Commission européenne présente une proposition législative.
– Le Parlement européen se prononce en première lecture : il donne son avis sur la proposition, à la majorité simple, sur la base d’un rapport préparé par l’une de ses commissions parlementaires. La Commission peut modifier sa proposition pour tenir compte des amendements des parlementaires.
– le Conseil de l’Union européenne se prononce en première lecture. Si le Conseil approuve tous les amendements du PE, ou si ce dernier n’a proposé aucun amendement, l’acte peut être adopté. Sinon, le Conseil adopte une « position commune » à la majorité qualifiée (sauf dans certains domaines comme la libre circulation des personnes ou la culture, où l’unanimité est requise). La Commission se prononce sur cette position commune.
– Le Parlement européen se prononce en seconde lecture. Si le Parlement européen accepte la position commune du Conseil, l’acte est adopté. S’il apporte des amendements à la position commune, le texte retourne alors vers le Conseil. S’il rejette la position commune, la proposition n’est pas adoptée.
– Le Conseil de l’Union européenne se prononce en seconde lecture : le Conseil se prononce sur les amendements du Parlement, qui ont au préalable fait l’objet d’un avis de la Commission. S’il les approuve, l’acte est adopté ; sinon, le comité de conciliation est convoqué.
Le comité de conciliation réunit des membres du Conseil et du Parlement, en présence de la Commission. S’il parvient à un compromis, l’acte est soumis au Parlement et au Conseil pour approbation. Sinon, il est abandonné.
Un acte communautaire est adopté lorsque le Conseil et le Parlement l’ont accepté dans les mêmes termes. Il entre en vigueur à sa parution au Journal Officiel de l’UE ( JOUE ). S’il s’agit d’un règlement, il s’applique directement. Si c’est une directive, les États membres disposent d’un délai pour la transposer dans leur droit national.
En matière sociale, les actes doivent être adoptés selon la procédure législative ordinaire dès lors qu’il s’agit de mesures concernant notamment :
• la liberté de circulation des travailleurs ainsi que le droit d’établissement des personnes et la liberté de prestations de services (article 46 FUE) ;
• la Sécurité sociale des travailleurs migrants (article 48 FUE) ;
• l’égalité des chances et de traitement entre les hommes et les femmes (article 157 FUE) ;
• le Fonds social (article 164 FUE) ;
• la politique de formation professionnelle (article 166 FUE) ;
• ainsi que tous les domaines d’action sur la politique sociale communautaire (article 153 § 2 FUE).

B. Institutions et organes de l’Union européenne

1. Le Conseil européen
Institution suprême de l’Union européenne, le Conseil européen (à ne pas confondre avec le Conseil de l’Europe ou le Conseil des ministres !) réunit les chefs d’État et de gouvernement de l’Union européenne et le président de la Commission. Ces derniers sont assistés des ministres des Affaires étrangères et par un membre de la Commission. Les réunions ont lieu en principe deux fois par an. Comme le précise le Traité de Lisbonne, le Conseil européen n’exerce pas de fonction législative réservée au Conseil des ministres et au Parlement (Doutriaux, V. Y., Lequesne, C.). Son action a été codifiée à l’origine par le Traité de Maastricht qui reprend des extraits de la déclaration de Stuttgart de 1983 ; le Conseil européen donne à l’Union « les impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales » (art. 15-1 TFUE). Il peut aborder toutes les questions d’intérêt commun, notamment les questions sociales qui relèvent de la compétence européenne.
Le Conseil européen n’arrête pas de décision au sens juridique du terme, puisque la traduction des décisions politiques retenues relève du conseil des ministres et du Parlement sous forme de directives et de règlement s. La contribution importante du Traité de Lisbonne est aussi la mise en place d’une présidence du Conseil européen : il est élu à la majorité qualifiée du Conseil européen pour une durée de deux ans et demi, renouvelable une fois. Actuellement il s’agit du Belge Herman Van Rompuy.
«  Le Conseil européen de fin de semestre constitue le point d’orgue clôturant la présidence de l’État chargé d’animer les travaux du Conseil des ministres de l’Union. Quelques semaines avant le Conseil européen, le président rencontre chacun des chefs d’État ou de gouvernement ainsi que le président de la Commission au cours d’entretiens bilatéraux  » (Doutriaux, V. Y., Lequesne, C.) pour recueillir leurs attentes et critiques afin d’envisager des solutions de compromis sur les questions à l’ordre du jour du Conseil européen.
Avec la crise économique et financière qui a touché l’Europe, l’ancien chef de l’État français Nicolas Sarkozy et la chancelière allemande Angela Merkel ont tous deux plaidé, en décembre 2011, pour un «  nouveau traité » européen sur le plan budgétaire qui serait adopté, si ce n’est par les 27 États membres, par 17 d’entre eux au moins, et pour une «  règle d’or renforcée et harmonisée » qui serait constitutionnalisée dans chaque pays. L’ancien chef de l’État a affirmé que cette nouvelle règle d’or permettrait à la cour constitutionnelle de chaque pays de vérifier que les budgets vont «  vers le retour à l’équilibre » . Ce projet budgétaire mentionnait l’emploi (art. 9) et le rôle de la Cour de justice pour le contrôle budgétaire. Avec l’alternance politique en France amorcée en mai 2012, l’orientation européenne n’a été que légèrement modifiée. En effet, un rapport préparatoire des présidents des différentes institutions européennes préconisait comme priorité l’union bancaire, débattue au Conseil européen des 28 et 29 juin 2012. Pour l’État français, «  l’intégration politique ne pouvait être le préalable aux mesures d’urgence afin de relancer la croissance économique en Europe » (voir Le Monde , entretien avec le ministre français délégué aux Affaires européennes, le 27 juin 2012). Or, le président François Hollande n’a pu que faire ajouter au pacte de rigueur budgétaire un « pacte pour la croissance et l’emploi » (un document de 11 pages) censé compenser ses effets récessifs grâce à une enveloppe de 120 milliards d’euros.
La France a donc ratifié, le 11 octobre 2012, le traité européen qui introduit la « règle d’or ». La France devient ainsi le treizième État européen à ratifier ce texte, signé le 2 mars à Bruxelles par 25 pays de l’Union européenne, et le neuvième de la zone euro. Il devrait entrer en vigueur le 1 er  janvier 2013.

2. Le Conseil des ministres
Il représente les gouvernements des États membres et exerce des fonctions à la fois législatives et exécutives. À ce titre, il détient l’essentiel du pouvoir décisionnel et contribue à la production normative avec le Parlement. Le Conseil des ministres a le pouvoir d’adopter des normes juridiques (règlements et directives) et siège à Bruxelles ou à Luxembourg.
Il est composé des ministres compétents des États membres (article 16-2 TFUE). La qualité des ministres est fonction de l’ordre du jour et des questions à traiter (par exemple, ministres de l’Agriculture pour les questions agricoles).
Il est assisté dans ses fonctions par un secrétariat général et un Coreper. Ce comité est composé de représentants permanents, tous ambassadeurs ou experts nationaux. C’est un organe important qui prépare les travaux du conseil et s’assure que les textes soumis aux ministres respectent bien le droit de l’Union (principe de subsidiarité, attributions des institutions) et les dispositions budgétaires. Il fait le lien entre le Conseil et les autres institutions et veille à la qualité rédactionnelle de la législation. «  Les multiples groupes de travail du Conseil des ministres saisissent le Coreper soit en cas de blocage pour lui demander de trouver une solution, soit au contraire pour enregistrer l’accord intervenu au niveau du groupe » (Doutriaux, V. Y., Lequesne, C.). Le Conseil des ministres siège en public lorsqu’il délibère et vote pour démocratiser l’Union européenne avec la présence possible de journalistes.
Voici les modalités d’action du Conseil des ministres :
– Les délibérations du Conseil sont adoptées à la majorité (art. 148-1 TCE). Le plus courant est la majorité qualifiée . Pour l’adoption de cette majorité, les voix des États sont dotées d’une pondération spéciale établie selon des critères démographiques et politiques .
– Un éventail de voix de 3 à 29 est appliqué à 8 groupes d’États. Depuis 1 er  janvier 2007, pour les délibérations qui requièrent la majorité qualifiée, la pondération est la suivante : Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni (29), Espagne, Pologne (27), etc.
– La règle de vote est modifiée à partir de 2014 à la différence de celle du Parlement (majorité simple). Il s’agissait de faciliter le vote avec l’entrée dans l’Union de 12 nouveaux membres depuis le 1 er  mai 2004 et garantir sa légitimité. En 2014, le vote au Conseil prendra en compte le poids respectif des États de manière à refléter non seulement la volonté de la majorité des citoyens, mais aussi la réalité du poids des États : c’est la double majorité. Il s’agit d’un calcul selon deux critères :
• 55 % des États (soit à 27, il s’agit de 15 États membres) ;
• représentant 65 % de la population de l’Union européenne.
Cependant, une minorité de blocage est possible. Elle doit inclure 4 États membres ; ce système, dans son ensemble, est plus démocratique et plus efficace puisqu’il facilite la formation de majorités et donc la prise de décision essentielle à 27.

3. La Commission
La Commission européenne est l’organe exécutif de l’Union européenne. Elle est politiquement indépendante et promeut l’intérêt général de l’Union. Dans le cadre des grandes orientations fixées par le Conseil européen, elle prépare et met en œuvre les décisions du Conseil de l’Union européenne et du Parlement européen. Basée à Bruxelles, elle est chargée de représenter et de défendre l’intérêt communautaire. Ses membres nommés pour cinq ans par le Conseil européen.
Surnommée la « Gardienne des traités », la Commission a des missions fondamentales : elle veille à l’application des dispositions du traité et de celles prises par les institutions, ainsi qu’au respect des règles de concurrence, elle statue sur les aides publiques, elle peut saisir la Cour de justice d’un recours en manquement et peut inviter la Cour à infliger une amende à un État défaillant. Elle a un pouvoir d’initiative : elle est compétente pour présenter des propositions d’actes communautaires.
La déclaration n° 10 annexée au Traité de Lisbonne précise que la Commission, lorsqu’elle ne comportera pas des ressortissants de tous les États membres, devra «  accorder une attention particulière à la nécessité de partager les informations avec tous les États membres et de les consulter  » et prendre «  toutes les mesures utiles afin de garantir que les réalités politiques, sociales et économiques de tous les États membres, y compris ceux qui ne comptent pas de ressortissant parmi les membres de la Commission, sont pleinement prises en compte  ». Ainsi, «  le lien entre les États et la Commission est cardinal, quelle que soit l’évolution institutionnelle » (Dony, M.).

4. Le Parlement européen
Le Parlement européen, nommé auparavant Assemblée, est l’institution qui permet aux citoyens de l’Union européenne de participer au fonctionnement de celle-ci. Il représente les peuples des États membres (article 14 TUE modifié), par ses 785 députés européens élus pour cinq ans au suffrage universel direct. Il incarne la dimension démocratique de la communauté. Il siège à Strasbourg (mais son secrétariat est au Luxembourg) et tient une session annuelle, divisée en 12 périodes d’environ une semaine par mois. Il intervient dans l’élaboration du budget, son adoption et le suivi de son exécution. Composé de groupes parlementaires qui se regroupent par affinités politiques, il peut donner des avis au Conseil sur les projets d’actes communautaires.
Le Parlement européen maîtrise son organisation interne en vertu de l’article 232 du traité TFUE en arrêtant son règlement intérieur à la majorité des membres qui la composent. «  Les députés se répartissent en vingt commissions dont la mission est de débattre des propositions de nouvelles législations transmises par la Commission européenne et d’établir des rapports d’initiative. Pour toute proposition ou initiative, un rapporteur est désigné selon un accord entre les groupes politiques qui composent le Parlement. Son rapport est discuté, amendé et voté au sein de la commission parlementaire, puis transmis à l’assemblée plénière » (Dony, M.).
Enfin, le Traité de Lisbonne crée un droit d’initiative citoyenne : si un million de signatures de citoyens d’un nombre significatif d’États sont recueillies, ceux-ci peuvent demander à la Commission de proposer un « projet de loi ».

5. La Cour de Justice
Elle assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités.
La Cour de justice est composée de 27 juges et de 8 avocats généraux, tous désignés d’un commun accord par les gouvernements des États membres, après consultation d’un comité chargé de donner un avis sur l’adéquation des candidats proposés à l’exercice des fonctions en cause. Leur mandat est de 6 ans, renouvelable. Ils sont choisis parmi des personnalités offrant toutes les garanties d’indépendance et qui réunissent les conditions requises pour l’exercice, dans leur pays respectif, des plus hautes fonctions juridictionnelles, ou qui possèdent des compétences notoires. Les juges de la Cour de justice désignent parmi eux le président pour une période renouvelable de trois ans. Le président dirige les travaux de la Cour de justice et préside les audiences et les délibérations des plus grandes formations de jugement.
Les avocats généraux assistent la Cour. Ils sont chargés de présenter, en toute impartialité et en toute indépendance, un avis juridique, dénommé « conclusions », dans les affaires dont ils sont saisis.
Le greffier est le secrétaire général de l’institution dont il dirige les services sous l’autorité du président de la Cour.
La Cour peut siéger en assemblée plénière, en grande chambre (13 juges) ou en chambre à 5 ou à 3 juges.
L’assemblée plénière est saisie des cas particuliers prévus par le statut de la Cour (notamment lorsqu’elle doit déclarer démissionnaire le Médiateur européen ou prononcer la démission d’office d’un commissaire européen ayant manqué aux obligations qui lui incombent) et lorsqu’elle estime qu’une affaire revêt une importance exceptionnelle.
Elle siège en grande chambre lorsqu’un État membre ou une institution qui est partie à l’instance le demande ainsi que pour les affaires particulièrement complexes ou importantes.
Les autres affaires sont examinées par des chambres à 5 ou à 3 juges. Les présidents des chambres à 5 juges sont élus pour 3 ans et ceux des chambres à 3 juges pour un an.
Sa jurisprudence est fondée sur une interprétation téléologique des traités (c’est-à-dire sur leurs finalités et leurs objectifs). Elle constitue un élément central de la construction communautaire. La Cour statue en dernier ressort. Elle a trois fonctions.

Fonction consultative
La Cour peut être consultée par le Parlement européen, le Conseil, la Commission, ou un État membre sur la compatibilité d’accords externes avec le traité. L’avis de la Cour produit un effet obligatoire.

Fonction contentieuse
Elle peut être saisie de recours en manquement et recours en responsabilité extra-contractuelle, en cas de dommages causés dans l’exercice de leurs fonctions par les institutions communautaires ou leurs agents.

a) Le recours en manquement
Le recours en manquement est un recours dirigé contre un État membre qui ne respecte pas ses obligations en vertu du droit communautaire. Le manquement est prononcé par la CJCE (Cour de justice) et peut déboucher sur une condamnation de l’État membre lui demandant de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, sur des sanctions pécuniaires.
Le recours en manquement est fondé sur les articles 226 à 228 du traité instituant la Communauté européenne (traité CE). Ce recours vise à faire constater par la CJCE, qu’un État membre ne respecte pas le droit communautaire.

b) Nature du manquement
Le manquement peut être le fait d’actes (lois, décrets, décisions administratives, etc.) ou résulter de faits (pratiques administratives, etc.).
Il peut être la conséquence de comportements positifs (actions) ou négatifs (abstentions et omissions). Ainsi, les actions peuvent, par exemple, consister en l’adoption d’un texte contraire au droit communautaire ou en un refus exprès d’abroger une mesure interne contraire. Les abstentions ou omissions peuvent, par exemple, consister en des retards dans la transposition d’une directive ou en l’absence de communication des mesures nationales d’exécution à la Commission par les États membres.
L’acte doit être imputable à l’État membre. À ce titre, la notion d’État est interprétée largement par la Cour de justice dans la mesure où il peut s’agir de l’ensemble de ses organes comme le gouvernement, le Parlement, les entités fédérées ou collectivités infra-étatiques, etc.

c) Requérants
S’ils estiment qu’un État membre a manqué à l’une de ses obligations, le recours peut être engagé par la Commission en sa qualité de gardienne du traité, ou par les États membres.

d) Procédure
Lorsque la Commission initie la procédure, elle agit de son propre chef ou sur la base d’une plainte émanant d’autres États membres, voire de plaintes émanant de particuliers auprès de ses services. Si la Commission dispose d’éléments suffisants laissant présumer un manquement, elle demande à l’État membre de présenter ses observations. Néanmoins, la procédure peut prendre fin à ce stade si l’État membre décide de se mettre en conformité.
Lorsqu’un État membre initie la procédure, il saisit la Commission. Celle-ci demande à chacun des deux États membres concernés de présenter de façon contradictoire leurs observations.
Dans les deux cas, la Commission présente un avis motivé après la présentation des observations. Cet avis, qui forme la phase ultime avant la saisine de la Cour de justice, constitue, en quelque sorte, un avertissement solennel. Il demande une dernière fois à l’État membre de se conformer à ses obligations, mais il fixe aussi le contentieux éventuel en formalisant l’objet du litige. L’avis indique un délai au cours duquel l’État membre est invité à s’exécuter. À l’issue du délai, si l’État membre ne s’est toujours pas conformé à ses obligations, la Commission peut saisir la Cour de justice.
La Cour de justice, quant à elle, se borne à constater l’existence d’un manquement, c’est-à-dire le fait que l’État membre ne respecte pas le droit communautaire. Autrement dit, elle ne peut pas se substituer à l’État membre, par exemple en annulant les lois nationales contraires au droit communautaire ou les actes incriminés ou en adoptant les mesures nécessaires.

e) Inexécution des arrêts de manquement
L’État membre dispose d’un délai raisonnable pour rétablir la situation. Si l’État membre ne s’est pas conformé à la décision de la Cour de justice, la Commission peut engager une nouvelle procédure sur la base de l’article 228 du traité CE susceptible de déboucher sur la condamnation pécuniaire de l’État membre.

e) Répartition des compétences entre la Cour de justice et le tribunal de première instance
Seule la Cour de justice est compétente pour connaître des recours en manquement introduits par un État membre ou par la Commission européenne.

Fonction préjudicielle
Si dans le cadre d’un litige interne, une question relative à l’interprétation des traités ou des actes adoptés par les institutions se pose au juge interne, ce dernier a la possibilité de surseoir à statuer, c’est-à-dire de suspendre la procédure et de poser cette question à la Cour de justice. La procédure interne reprend son cours normal après que la cour s’est prononcée.
À l’occasion d’une question préjudicielle , les juges internes sursoient à statuer pour que la CJUE interprète les directives et les éclaire, avant qu’ils ne statuent. Quelle que soit la nature de l’affaire, elle comprend une phase écrite et généralement une phase orale, qui est publique. Il convient cependant de faire une distinction entre, d’une part, la procédure de renvoi préjudiciel et, d’autre part, celle des autres recours, appelés recours directs

a) La saisine de la Cour et la procédure écrite dans les renvois préjudiciels
La juridiction nationale soumet à la Cour de justice des questions relatives à l’interprétation ou à la validité d’une disposition du droit de l’Union, généralement sous la forme d’une décision juridictionnelle, conformément aux règles nationales de procédure. Une fois la demande traduite dans toutes les langues de l’Union par le service de traduction de la Cour, le greffe la notifie aux parties impliquées dans l’affaire au principal, mais aussi à tous les États membres et aux institutions de l’Union. Il fait publier au Journal officiel une communication indiquant, notamment, les parties en cause et le contenu des questions. Les parties, les États membres et les institutions disposent de deux mois pour soumettre à la Cour de justice leurs observations écrites.

b) Les mesures préparatoires et le rapport d’audience
Dans toutes les procédures, une fois la procédure écrite clôturée, les parties sont invitées à indiquer, dans un délai d’un mois, si et pourquoi elles demandent la tenue d’une audience de plaidoirie. La Cour décide, sur rapport du juge rapporteur et après avoir entendu l’avocat général, si l’affaire nécessite des mesures d’instruction, à quelle formation de jugement il y a lieu de renvoyer l’affaire et s’il y a lieu de tenir une audience de plaidoiries dont le président fixera la date. Le juge rapporteur résume, dans un rapport d’audience, les faits allégués ainsi que les arguments des parties et, le cas échéant, ceux des intervenants. Ce rapport est rendu public dans la langue de procédure lors de l’audience.

c) L’audience publique et les conclusions de l’avocat général
L’affaire est plaidée en audience publique, devant la formation de jugement et l’avocat général. Les juges et l’avocat général peuvent poser aux parties les questions qu’ils jugent opportunes. Quelques semaines plus tard, les conclusions de l’avocat général sont présentées devant la Cour de justice, à nouveau en audience publique. Il y analyse en détail les aspects notamment juridiques du litige et propose en toute indépendance à la Cour de justice la réponse qu’il estime devoir être apportée au problème posé. C’est ainsi que se termine la phase orale de la procédure. Lorsqu’il est considéré que l’affaire ne soulève aucune question de droit nouvelle, la Cour peut décider, une fois l’avocat général entendu, que l’affaire sera jugée sans conclusions.

d) Les arrêts
Les juges délibèrent sur la base d’un projet d’arrêt établi par le juge rapporteur. Chaque juge de la formation de jugement concernée peut proposer des modifications. Les décisions de la Cour de justice sont prises à la majorité et il n’est pas fait état des éventuelles opinions dissidentes. Les arrêts sont signés par tous les juges ayant participé au délibéré et leur dispositif est prononcé en audience publique. Les arrêts et les conclusions des avocats généraux sont disponibles sur le site Internet CURIA le jour même de leur prononcé ou de leur lecture. Ils sont, dans la plupart des cas, publiés ultérieurement au Recueil de la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal.

6. La Cour des comptes
Créée par le traité du 22 juillet 1975 qui a enrichi les compétences du Parlement en matière budgétaire, elle a été considérée comme une institution communautaire par le Traité de Maastricht de 1992. Elle est composée d’un national de chaque État membre. Les membres sont nommés pour six ans par le Conseil, après avis du Parlement européen. Elle contrôle les comptes communautaires, mais ne dispose d’aucun pouvoir ni de sanction, ni d’injonction. Son rôle se borne à attirer l’attention des institutions sur les irrégularités comptables, les fraudes aux finances communautaires et les gaspillages.
Les institutions européennes au sein du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne effectuent notamment un travail de création normative qui reflète la nature même et la mission des organes qui les composent. Il faut observer que ces normes dans leur contenu sont également le produit de l’influence réciproque entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne culminant avec la question de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, telle qu’elle est énoncée dans l’article 6(2) du TUE, modifié par le traité de Lisbonne. Il dispose que l’UE « adhère » à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, processus qui s’étalera dans le temps.
Du côté de l’Union européenne, l’article 218 du TFUE (§ 6 et § 8) issu du Traité de Lisbonne prévoit une procédure spéciale pour l’adhésion de l’Union à la Convention CEDH : le Parlement devra approuver le traité d’adhésion, tout comme le Conseil, qui statuera alors à l’unanimité. Ensuite, il faudra une ratification par tous les États membres de l’Union sur le modèle des traités européens, selon leurs règles constitutionnelles propres. La procédure sera encore plus compliquée au Conseil de l’Europe : le traité d’adhésion adaptera les règles de procédure devant la Cour européenne des droits de l’homme à la particularité de l’Union et devra être ratifié par les 47 États du Conseil de l’Europe (dont les 27 de l’Union qui en réalité le ratifieront en même temps pour l’Union et le Conseil de l’Europe).
Chapitre III
Normes européennes

Bruno Silhol

Les normes européennes émanent de deux institutions. La plus connue est la CEE, devenue l’Union européenne, dont les normes seront étudiées en premier lieu ; plus discret est le Conseil de l’Europe, dont la production normative revêt cependant une importance croissante.

Section 1. Les normes de l’Union européenne

Plus que d’autres encore, l’étude du droit social communautaire requiert une présentation de l’évolution historique des textes fondamentaux, une approche chronologique.

A. Traité de Rome
Le Traité instituant la CEE, signé à Rome le 25 mars 1957, expose à son article 2 les missions prioritairement économiques de la CEE : « La communauté a pour mission, par l’établissement d’un Marché commun et par le rapprochement progressif des politiques économiques des États membres, de promouvoir un développement harmonieux des activités économiques dans l’ensemble de la Communauté, une expansion continue et équilibrée, une stabilité accrue, un relèvement accéléré du niveau de vie, et des relations plus étroites entre les États qu’elle réunit. »
Les articles 3 et 7 définissent ensuite ce qui constitue au sens strict le droit social communautaire : la libre circulation des personnes, donc des travailleurs (développée aux articles 48 à 52) ; l’interdiction des discriminations en raison de la nationalité, du sexe (sur ce dernier point, qui a donné lieu à une jurisprudence très riche, voir infra chapitre 5) ; les dispositions relatives au Fonds social européen (articles 123 à 128). Ces trois matières relèvent de mécanismes supranationaux qui s’imposent dans le droit interne des États membres (effet direct), ce que confirme le recours au règlement « acte de portée générale, obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre » (art. 249 du Traité CE).
Hormis ces trois sujets, tout le reste du droit social relève de ce qui est appelé la « politique sociale » (articles 117 à 122) à l’égard de laquelle la compétence nationale n’est pas abandonnée (la Cour de Justice a précisé que l’article 117 n’est pas d’applicabilité directe : CJCE 29 septembre 1987, Gimenez Zaeca, aff. 126/86) et qui sera la terre de prédilection de la directive qui « lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens » (art. 249 du Traité CE).
L’article 117 fixe en son premier alinéa un objectif ambitieux : « promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d’œuvre permettant leur égalisation dans le progrès » . La formule finale « égalisation dans le progrès » n’est cependant pas dépourvue d’ambiguïté : est-ce le principe d’une harmonisation par le haut qui est posé ? Est-ce sur la loi nationale la plus protectrice des salariés que les autres États membres devront s’aligner ? Ou bien une autre interprétation plus modeste ou plus réaliste doit-elle être retenue ?
L’alinéa 2 éclaire le chemin tracé pour atteindre l’objectif précité : « Les États membres estiment qu’une telle évolution résultera tant du fonctionnement du Marché commun, qui favorisera l’harmonisation des systèmes sociaux, que des procédures prévues par le présent Traité et du rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives. »
Le progrès social résultera des vertus automatiques du Marché commun, credo libéral, mais aussi du rapprochement des droits nationaux. Pour « promouvoir une collaboration étroite entre les États membres dans le domaine social », l’article 118 attribue un rôle central à la Commission (et non pas au Conseil) ce qui confirme que le droit social reste pour l’essentiel en dehors de la compétence supranationale.

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