Le phénomène constituant
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Description

Le « phénomène constituant » est à comprendre comme un ensemble d’actes successifs ou simultanés qui sont à la fois des actes juridiques et des faits. Il est un processus complexe et composite qui se déclenche à partir de la fin d’un ordre constitutionnel donné et qui conduit, après une période dont la durée dépend des contextes historiques et politiques, à l’instauration d’un nouvel ordre constitutionnel. L’étude de la période se situant entre deux constitutions a souvent été délaissée par la doctrine constitutionnaliste. Une partie de celle-ci considère en effet que les périodes de transition constitutionnelle ne sont qu’une succession de décisions politiques dont la valeur juridique ne pourra qu’être confirmée ou infirmée ex post, une fois la nouvelle constitution adoptée et le nouvel ordre juridique établi. Mais si la transition entre deux ordres juridiques est une période exceptionnelle, dans laquelle les faits politiques et sociaux s’articulent aux faits juridiques, le nouvel ordre constitutionnel qui s’ensuit est alors le reflet de ces faits, des équilibres qui en sont issus, souvent formalisés par des actes juridiques pré-constituants. Pour décrire et expliquer ce phénomène complexe, le constitutionnaliste a alors besoin de s’appuyer sur les analyses des autres disciplines pour comprendre les multiples éléments qui participent à ce processus. Cette journée de réflexion se propose ainsi d’instaurer un dialogue interdisciplinaire sur le phénomène constituant entre les juristes constitutionnalistes et les représentants d’autres sciences humaines et sociales. Les perspectives de l’histoire, de la science politique, de la sociologie, de la psychanalyse ou encore de l’économie permettront d’apporter des éclairages nouveaux sur cet objet juridique mal identifié.

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Nombre de lectures 1
EAN13 9782379280627
Langue Français
Poids de l'ouvrage 1 Mo

Informations légales : prix de location à la page 0,0056€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Le phénomène constituant
Un dialogue interdisciplinaire
Aurore Gaillet, Nicoletta Perlo et Julia Schmitz (dir.)



Éditeur : Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole Lieu d'édition : Toulouse Année d'édition : 2017 Date de mise en ligne : 17 juillet 2018 Collection : Actes de colloques de l’IFR


http://books.openedition.org


Édition imprimée Date de publication : 28 septembre 2017 Nombre de pages : 97
 

Référence électronique
GAILLET, Aurore (dir.) ; PERLO, Nicoletta (dir.) ; et SCHMITZ, Julia (dir.). Le phénomène constituant : Un dialogue interdisciplinaire. Nouvelle édition [en ligne]. Toulouse : Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017 (généré le 17 juillet 2018). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/putc/3181>.

Ce document a été généré automatiquement le 17 juillet 2018.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017
Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540
 Le « phénomène constituant » est à comprendre comme un ensemble d’actes successifs ou simultanés qui sont à la fois des actes juridiques et des faits. Il est un processus complexe et composite qui se déclenche à partir de la fin d’un ordre constitutionnel donné et qui conduit, après une période dont la durée dépend des contextes historiques et politiques, à l’instauration d’un nouvel ordre constitutionnel.
L’étude de la période se situant entre deux constitutions a souvent été délaissée par la doctrine constitutionnaliste. Une partie de celle-ci considère en effet que les périodes de transition constitutionnelle ne sont qu’une succession de décisions politiques dont la valeur juridique ne pourra qu’être confirmée ou infirmée ex post, une fois la nouvelle constitution adoptée et le nouvel ordre juridique établi.
Mais si la transition entre deux ordres juridiques est une période exceptionnelle, dans laquelle les faits politiques et sociaux s’articulent aux faits juridiques, le nouvel ordre constitutionnel qui s’ensuit est alors le reflet de ces faits, des équilibres qui en sont issus, souvent formalisés par des actes juridiques pré-constituants.
Pour décrire et expliquer ce phénomène complexe, le constitutionnaliste a alors besoin de s’appuyer sur les analyses des autres disciplines pour comprendre les multiples éléments qui participent à ce processus.
Cette journée de réflexion se propose ainsi d’instaurer un dialogue interdisciplinaire sur le phénomène constituant entre les juristes constitutionnalistes et les représentants d’autres sciences humaines et sociales. Les perspectives de l’histoire, de la science politique, de la sociologie, de la psychanalyse ou encore de l’économie permettront d’apporter des éclairages nouveaux sur cet objet juridique mal identifié.


Aurore Gaillet
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IRDEIC  



Nicoletta Perlo
Maître de conférences en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM  

Julia Schmitz
Maître de conférences en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IMH  
Sommaire
Présentation des auteurs
Préface
Aurore Gaillet, Nicoletta Perlo et Julia Schmitz
La question algérienne et le phénomène constituant en France
Guy Pervillé Introduction : pour un dialogue entre historiens et juristes I – L’Algérie et les Constitutions françaises (1830-1958) II – L’Algérie, le 13 mai et la Constitution de 1958 : un “coup d’état démocratique” ? III – Le problème algérien réglé contre la Constitution : un “coup d’état permanent” ? (1959-1962) Annexe :
Transitions politiques et changements constitutionnels en Afrique
Céline Thiriot I – Les moments constitutionnels dans les transitions démocratiques en Afrique II – La transition et les constitutions “enjeu” et “dans le jeu” en Afrique Conclusion
D'un ordre à l’autre. Du constituant, du constitué et de la Constitution : perspective psychanalytique
Sidi Askofaré
La construction Européenne : un moment constituant permanent ?
Antonin Cohen
La transformation d’un système économique en un autre : le cas de la transition postsolialiste en Europe de l’Est (1989-2017)
Assen Slim I – La conception téléologique du changement systémique II – La conception génétique du changement systémique Conclusion
Synthèse
Le phénomène constituant et l’interdisciplinarité
Claude Klein
Le phénomène constituant ou le retour au principe
Jacky Hummel
Présentation des auteurs


Sidi ASKOFARÉ , Psychanalyste, Professeur des Universités, Directeur de recherche au LCPI (EA 4591), Université Toulouse II – Jean Jaurès
Antonin COHEN , Professeur de Science politique, Université de Rennes 1, Institut des sciences sociales du politique, Nanterre, CNRS, UMR 7220
Aurore GAILLET , Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IRDEIC
Jacky HUMMEL , Professeur de droit public, Université Rennes I
Claude KLEIN , Professeur de droit public à l’Université hébraïque de Jérusalem
Nicoletta PERLO , Maître de conférences en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM
Guy PERVILLÉ , Professeur émérite en histoire, Université Toulouse II Jean Jaurès
Julia SCHMITZ , Maître de conférences en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IMH
Assen SLIM , Maître de conférences HDR en économie, INALCO, Paris
Céline THIRIOT , Maître de conférences en science politique, Sciences Po Bordeaux – Les Afriques dans le monde, LAM : UMR 5115 CNRS
Préface
Aurore Gaillet, Nicoletta Perlo et Julia Schmitz


Les actes que nous avons le plaisir d’introduire sont issus d’un colloque organisé à Toulouse le 27 novembre 2015, consacré à cet objet spécifique du droit constitutionnel qu’est le “phénomène constituant”. La réflexion a été organisée autour d’une approche particulière, recherchant avant tout le “dialogue” entre plusieurs disciplines relevant essentiellement des sciences humaines et sociales.
Le “phénomène constituant” est un processus complexe et composite qui se déclenche à partir de la fin d’un ordre constitutionnel donné et qui conduit, après une période dont la durée dépend des contextes historiques et politiques, à l’instauration d’un nouvel ordre constitutionnel. Il désigne un ensemble d’actes successifs ou simultanés qui sont à la fois des actes juridiques et des faits.
Ces rapports étroits entre faits et droit ont constitué l’une des causes principales du désintérêt relatif de la doctrine constitutionnaliste pour les périodes situées entre deux constitutions. Certains considèrent en effet qu’au cours des périodes de transition constitutionnelle, il ne peut pas y avoir de normes juridiques, mais uniquement des décisions politiques dont la valeur juridique ne pourra être confirmée ou infirmée qu’ ex post , une fois la nouvelle constitution adoptée et le nouvel ordre juridique établi. Dans ce sens, les périodes de transition constitutionnelle ne peuvent pas être saisies par le droit 1 .
À bien y regarder, toutefois, la transition entre deux ordres juridiques est riche non seulement de faits politiques et sociaux mais aussi de faits juridiques, entrelacés les uns les autres de façon étroite et complexe.
Le serment du Jeu de Paume – admirablement représenté dans le tableau inachevé de Jacques-Louis David reproduit sur la couverture de cet ouvrage – illustre bien ces interactions : le 20 juin 1789, les députés de l’Assemblée, laquelle vient de se définir comme “nationale”, s’engagent à ne pas se séparer avant d’avoir “fixé la Constitution”. La constitution est une norme révolutionnaire. En effet, à la différence de la “loy” de Bodin qui égalise la condition juridique des habitants du royaume par leur assujettissement commun à la loy du Monarque, la constitution tend à rapprocher, jusqu’à espérer les mettre sur le même plan, le statut des gouvernants et des gouvernés, les contraignant tous deux à se soumettre au nouveau droit de l’État.
La révolution juridique précède ce faisant la révolution populaire du 14 juillet 1789 et, dans une large mesure, la détermine. Le jour de la prise de la Bastille, l’Assemblée arrête que “la Constitution contiendrait une Déclaration des droits de l’homme”.
Droit et fait. Fait et droit. Le “phénomène constituant” déclenché par une rupture constitutionnelle apparaît ainsi comme une période au cours de laquelle la discontinuité constitutionnelle va de pair avec la continuité institutionnelle. Les forces en présence construisent de nouveaux équilibres juridiques, sociaux, politiques, économiques et psychiques, qui s’ajoutent et se mêlent aux anciens. Partant, il s’agit d’une période de profonde production normative ; une période d’importance capitale, dès lors que, de la stabilité de ces équilibres dépendra aussi la légitimité et l’effectivité de la constitution, aboutissement normatif du long processus constituant.
Ainsi étudié, le phénomène constituant rappelle à quel point l’émergence d’un nouvel ordre constitutionnel ne se caractérise nullement par un vide juridique, mais bien par une continuité juridique particulière, perméable aux conditions sociales. Et l’analyse de ce processus s’avère fondamentale pour la compréhension de l’ordre constitutionnel “stabilisé”, lui-même reflet des faits, des équilibres atteints lors de la transition, souvent formalisés par des actes juridiques pré-constituants 2 .
Le phénomène constituant se présente alors comme un canevas complexe, mêlant passé et avenir constitutionnels, discontinuité constitutionnelle et continuité institutionnelle, faits et droit. La spécificité de cet objet composite, indéterminé et instable, invite à une exploration plurielle, presque géologique. Pour le décrire et l’expliquer sous ses différents aspects, le constitutionnaliste ne peut que trouver un appui fécond dans les analyses d’autres disciplines.
C’est dans ce sens que la présente réflexion a été proposée et menée, s’efforçant d’appréhender le phénomène constituant selon une approche interdisciplinaire, cherchant à intégrer l’ensemble des dimensions et des enjeux de cette expérience. Les perspectives de l’histoire, de la science politique, de la sociologie, de la psychologie ou encore de l’économie apportent sans conteste des éclairages nouveaux sur cet objet juridique mal identifié, tout en tendant à en saisir la complexité dans sa tridimensionnalité, en tant que norme, fait et valeur 3 .
L’éclairage choisi doit être précisé. Inspiré des définitions proposées par François Ost et Michel Van de Kerchove, il réside dans l’interdisciplinarité plus que dans la pluridisciplinarité ou encore que dans la transdisciplinarité. En effet, si la perspective pluridisciplinaire conduit à une “juxtaposition” de différents savoirs qui adoptent des points de vue spécifiques sur un même objet d’étude, et si la transdisciplinarité vise à faire disparaître les frontières disciplinaires pour constituer un savoir unitaire et “autonome”, l’approche interdisciplinaire se rapporte à une “articulation de savoirs qui entraine, par approches successives, comme dans un dialogue, des réorganisations partielles des champs théoriques en présence” 4 .
Il s’agit donc bien d’aller au-delà de la seule juxtaposition des savoirs, laquelle ne permet pas de dégager une problématique commune. Il s’agit également d’éviter tout syncrétisme méthodologique, risquant de diluer la spécificité de la science juridique comme celle des autres disciplines. L’enjeu de ce dialogue est de comprendre la signification du phénomène constituant, tel qu’entendu par chaque champ disciplinaire ; jeter des ponts entre les disciplines, pour en retirer des éclaircissements et des enrichissements réciproques, tout en tenant compte des exigences méthodologiques et épistémologiques propres à chacun des savoirs. Ces derniers se saisissent, chacun à leur manière, d’une facette de cet objet complexe, à travers des objets d’étude spécifiques, géographiquement et historiquement situés. L’analyse juridique, tout comme celle des autres disciplines, se trouve en définitive enrichie par cet échange interdisciplinaire de perspectives.
Plus précisément, le dialogue interdisciplinaire sur le phénomène constituant ici proposé a été structuré autour de juristes constitutionnalistes et de représentants de cinq “autres” disciplines : l’histoire, la science politique, la sociologie, l’économie et la psychanalyse.
Sans doute aurait-il été possible d’ouvrir davantage la perspective en conviant d’autres disciplines, d’autres espaces de temps et de lieu. Mais telle n’était pas l’intention principale. Le risque était en effet de ne proposer qu’un éventail de points de vue successifs sans véritable fil directeur, sans pleinement répondre à la question de savoir si lorsque les juristes et les représentants des “autres” disciplines se penchent sur le phénomène constituant, ils peuvent gagner à travailler ensemble. Dès lors, c’est bien plus l’établissement d’un dialogue qui a constitué l’armature des propos. D’où le format proposé, organisé non pas autour de cinq exposés séparés, mais autour de cinq binômes, entre non juristes et juristes, ces derniers ayant pu disposer à l’avance de l’exposé de leur “partenaire” afin d’en présenter un contrepoint, avant de poursuivre par un débat entre les deux interlocuteurs. La perspective des constitutionnalistes Wanda Mastor, Xavier Philippe, Ibrahim Kaboglu, Xavier Magnon, Jean-Pierre Massias s’est avérée à cet égard très fructueuse pour un bel échange des points de vue, concepts et méthodes.
La perspective de l’histoire a ouvert presque naturellement les dialogues proposés, afin de situer la décision constituante dans son contexte historique. Le regard de Guy Pervillé met en lumière les rapports aussi étroits que difficiles entre “la question algérienne” et “le phénomène constituant en France”. Il rappelle notamment combien, nonobstant la pluralité des régimes qui se sont succédés et quelle que soit la part que le droit français accepte de lui accorder expressément, l’Algérie accompagne l’histoire française depuis 1830. Si l’importance décisive de la “question algérienne” dans la chute de la V e  République est connue, la lecture proposée par l’historien est fondamentale pour le constitutionnaliste soucieux de comprendre “d’où il vient” pour mieux déterminer “où il va”.
Partageant inévitablement leur objet politique, le droit constitutionnel et la science politique ne peuvent que gagner à croiser leurs analyses – tout en préservant la spécificité des méthodes et interrogations qui leurs sont propres. Toute étude approfondie du phénomène constituant intègre ainsi les logiques des acteurs politiques, les dynamiques politiques et les rapports de force qui les sous-tendent. Portant plus particulièrement sur les “transitions constitutionnelles en Afrique”, l’exposé de Céline Thiriot revient sur la question extrêmement stimulante de l’appropriation démocratique de ces transitions par leurs acteurs.
L’exposé d’Antonin Cohen se présente comme une étude plus sociologique de la science politique. L’analyse de la construction européenne comme “un phénomène constituant permanent” rappelle avec une intensité particulière la difficile délimitation du “phénomène”. Évacuant sensiblement la dimension formelle de la constitution, brouillant les lignes des phases de rupture classiquement envisagées de concert avec le processus constituant, la construction européenne ne manque pas d’ébranler les catégories traditionnelles des politistes comme des juristes.
L’étude de Sidi Askofaré répond ensuite au défi d’offrir aux juristes la perspective de la psychanalyse. Sans doute le défi est-il iconoclaste, tant il semble peu commun pour une faculté de droit d’ouvrir ses portes à ce champ pourtant essentiel des sciences sociales. S’agissant de la problématique du phénomène constituant, le défi est aussi difficile dès lors que, comme un échange épistolaire entre Sigmund Freud et Hans Kelsen le rappelle, il n’existe pas de théorie psychanalytique de l’État. La réflexion n’en est que plus passionnante, en ce qu’elle interroge la question au prisme des rapports entre la violence et le droit, entre la norme et sa transgression ou encore entre le langage symbolique, le travail de légitimation qu’il permet et sa formalisation par le droit.
Enfin, si elle est “peu étudiée par les économistes” et trop souvent négligée par les constitutionnalistes, la dimension économique des évolutions constitutionnelles est pourtant centrale. Les exemples historiques – et l’on peut penser à la période de la révolution française – comme actuels – l’exemple tunisien le rappelle avec acuité – ne manquent pas. La présentation du “cas de la transition postsocialiste en Europe de l’Est (1989-2015)”, proposée par Assen SLIM s’avère ici particulièrement éclairante, dès lors qu’il semble difficile de penser la transition constitutionnelle postsocialiste sans envisager les différentes conceptions économiques du changement qui se sont affrontées. “Libéraux” comme “hétérodoxes” auront dû faire face aux “surprises” et difficultés” de la transition, soulignant notamment à quel point la “réussite des réformes” requiert d’être soutenue par des institutions à même de les porter. Politique et économie demeurent inextricablement liées.
Pour finir, la question première de la possibilité de dégager des lignes de partage et des tendances générales demeure inévitablement ouverte. N’est-ce pas aussi là la chance de la recherche que d’ouvrir des perspectives plutôt que de les fermer ? La synthèse finale, portée par les deux voix de Claude Klein et de Jacky Hummel est à ce titre extrêmement stimulante. Le premier nous a donné la chance d’insister sur la nécessité d’associer l’étude théorique du pouvoir constituant – en mentionnant la thèse quelque peu oubliée de Guy Héraud, soutenue en 1945 à Toulouse – à son importance pratique – en évoquant, avec la modestie qui lui est propre, son propre apport pour l’évolution du statut des lois fondamentales en Israël. Le second propose un “retour aux principes” passionnant. Il permet en effet de s’approcher davantage de cette théorie qui fascine les juristes tout en les incommodant par son caractère insaisissable par le strict prisme du droit. Nous offrant un voyage dans l’histoire constitutionnelle comme dans la pensée juridique et philosophique, il rappelle combien le “phénomène” constituant, “commencement jamais absolu”, “moment” jamais pleinement arrêté, demeure dans un entre-deux. Saisir ce “processus de construction politique, juridique et psychologique de l’autorité qui va permettre d’inscrire le pouvoir établi dans la durée” commande de “se soustraire à tout autisme disciplinaire”. Tel est précisément l’objet d’un dialogue interdisciplinaire. Formons le vœu qu’il puisse prospérer.

Notes
1 R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État , Paris, Sirey, 1922 (réimpression par CNRS 1962), p. 497 sq.
2 O. BEAUD, La puissance de l’État , Paris, PUF, 1994, p. 267.
3 M. REALE, “La science du droit selon la théorie tridimensionnelle du droit”, Mélanges Jean Dabin , Bruxelles, Paris, Bruylant, Sirey, 1963, p. 217 sq.
4 V. J.-P. RESWEBER, La méthode interdisciplinaire , Paris, Puf, 1980, p. 16 ; F. OST et M. VAN de KERCHOVE, “De la scène au balcon, d’où vient la science du droit”, in F. CHAZEL et J. COMMAILLE (dir.), Normes juridiques et régulation sociale , Paris, LGDJ, coll. “Droit et société”, 1991, p. 77 ; E. BOTTINI, P. BRUNET et L. ZEVOUNOU (dir.), Usages de l’interdisciplinarité en droit , Nanterre, Presses universitaires de Paris Ouest, coll. “Sciences juridiques et politiques”, 2014, p. 220.

Auteurs

Aurore Gaillet
Professeur de droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IRDEIC

Nicoletta Perlo
 Maître de conférences en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IDETCOM

Julia Schmitz
Maître de conférences en droit public, Université Toulouse 1 Capitole, IMH
La question algérienne et le phénomène constituant en France
Guy Pervillé


Introduction : pour un dialogue entre historiens et juristes
Je ne suis pas juriste, et je n’ai jamais étudié le droit 1 . Mais en tant qu’historien de l’Algérie contemporaine et du problème insoluble que son statut a posé à la France pendant cent-trente-deux ans, je n’ai pas pu éviter de me poser des questions sur le rôle du droit dans la solution d’un problème qui me semblait essentiellement politique. Et j’en suis venu à formuler des réponses à ces questions sur le rôle du droit dans l’histoire politique en général.
J’ai d’abord été choqué par la forte tendance des manuels d’histoire, même les meilleurs, à simplifier outrancièrement le problème de l’accès des indigènes musulmans à la citoyenneté française dans l’Algérie coloniale. À les croire, il y aurait toujours eu une séparation rigoureuse entre les citoyens français et les sujets “non citoyens”, même dans le Statut de l’Algérie de 1947. Or c’était faux, puisque le Sénatus-consulte du 14 juillet 1865 et la loi du 4 février 1919 permettaient 

aux indigènes musulmans de demander l’accès à la pleine citoyenneté française à condition de renoncer à leur statut personnel musulman ou coutumier (en Kabylie), et puisque ensuite l’ordonnance du 7 mars 1944 a reconnu ce que l’on a appelé la “citoyenneté (française) dans le statut (musulman)” pour les membres de catégories d’élites, disposition qui fut maintenue par le Statut de l’Algérie voté en 1947. Etait-ce donc trop compliqué pour pouvoir être expliqué à des non-juristes ? C’est en tout cas ce que je me suis employé à faire de mon mieux.
Puis j’ai lu dans le livre de Maurice Viollette, L’Algérie vivra-t-elle ? , paru en 1931, que cette “citoyenneté dans le statut” avait été jugée possible par quatre grands juristes en 1912, étant donné qu’en droit français le droit civil et les droits civiques étaient indépendants les uns des autres. Or j’ai relu les premiers articles du code civil et constaté que...

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