Les services publics locaux et la concurrence
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Description

Depuis les années 1980, la question de la relation entre les services publics locaux et la concurrence se pose avec acuité. Cet ouvrage envisage à la fois les champs du service public local, leur mode de gestion, les relations entre sphère publique et marché concurrentiel, les services sociaux en Europe et les cas particuliers de la culture, des transports ou de la distribution d'électricité.

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Informations

Publié par
Date de parution 01 novembre 2011
Nombre de lectures 44
EAN13 9782296471962
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

Les services publics locaux et la concurrence
Entre intérêt général et marché
Collection GRALE
Dernières parutions
Sous la direction de Roselyne Allemand, Les effets du droit de l’union européenne sur les collectivités territoriales, 2011.
Catherine MAMONTOFF (dir), La réforme aéroportuaire de la loi du 13 août 2004 à l’épreuve des faits , 2011
Caroline CHAMARD-HEIM (dir), Services départementaux d’Incendie et de Secours : Faut-il étatiser les SDIS ?, 2010
Jean-Claude NEMERY (dir) Quelle nouvelle réforme pour les collectivités territoriales françaises ?, 2010
Marie-Luce PAVIA , Les transferts de compétence aux collectivités territoriales : aujourd’hui et demain ?, 2010
Thierry Michalon , l’outre-mer français. Évolution institutionnelle et affirmations identitaires, 2009
Jacques FIALAIRE, Les stratégies du développement durable , 2008
Cités et Gouvernements Locaux Unis, premier rapport sur La décentralisation et la démocratie locale dans le monde , ouvrage coordonné par le GRALE, sous la direction scientifique de Gérard MARCOU, 2008
Jean-Luc ALBERT, Vincent de Briant, Jacques Fialaire, L’intercommunalité et son coût , 2008
Roselyne ALLEMAND et Laurence SOLIS-POTVIN (dir.), Égalité et nondiscrimination dans l’accès aux services publics et politiques publiques territoriales , 2008
Justin DANIEL (dir.), L’Outre-mer à l’épreuve de la décentralisation : nouveaux cadres institutionnels et difficultés d’adaptation , 2007
Roselyne ALLEMAND et Yves GRY (dir.), Le transfert des personnels TOS de l’Éducation nationale , 2007
François ROBBE (dir.), La démocratie participative , 2007
Nathalie MERLEY (dir.), Où vont les routes ? , 2007
Jean-Philippe BRAS et Gérald ORANGE (dir.), Les ports dans l’acte II de la décentralisation , 2007
Stéphane GUÉRARD (dir.), Regards croisés sur l’économie mixte , 2006
Stéphane GUÉRARD (dir.), Crise et mutation de la démocratie locale, en Angleterre, en France et en Allemagne , 2004
Sous la direction d’Olivier DUPERON
LES SERVICES PUBLICS LOCAUX ET LA CONCURRENCE
Entre intérêt général et marché
L’Harmattan
© L’Harmattan, 2011
5-7, rue de l’École-Polytechnique ; 75005 Paris
http://www.librairieharmattan.com
diffusion.harmattan@wanadoo.fr
harmattan1@wanadoo.fr
ISBN : 978-2-296-56358-2
EAN : 9782296563582
AVANT PROPOS
Gérard MARCOU

Le livre publié par Olivier Dupéron est issu des discussions qui ont eu lieu au cours des dernières années au Conseil scientifique et au Conseil d’orientation du GRALE, notamment avec les représentants d’industries de service public, sur les effets de la généralisation de l’ordre public concurrentiel dans l’économie sur les services publics locaux.
Sous l’influence des politiques économiques poursuivies depuis la fin des années 1980, soutenues par la réalisation du marché unique, de moins en moins de secteurs et d’activités paraissent pouvoir rester à l’abri du marché et des règles de concurrence. Mais, d’un autre côté, les limites jadis posées par la jurisprudence à l’activité économique des personnes publiques ont été partiellement remises en cause. Au niveau des collectivités territoriales, cette évolution a stimulé l’intérêt pour les multiples formes de partenariat publicprivé (qu’il ne faut évidemment pas confondre avec les seuls contrats de partenariat), et un regain d’investissement du secteur privé dans les délégations de service public et les marchés des collectivités territoriales pour gérer la plupart de leurs services public industriels et commerciaux. Pourtant, une réaction se fait sentir par endroit, peut-être exagérée par la médiatisation dont certaines décisions ont fait l’objet, comme la reprise en régie de la distribution d’eau de la Ville de Paris, en faveur d’un réinvestissement de certaines activités par le secteur public. Mais, à l’échelle européenne aussi, on voit s’affirmer une tendance des collectivités locales à revenir vers des entreprises publiques locales qu’elles contrôlent directement, comme l’autorise la jurisprudence communautaire, notamment pour les activités où les perspectives de rentabilité sont faibles sans apport budgétaire et où les objectifs sociaux ou environnementaux tiennent une place importante (par exemple les transports publics et la distribution d’eau) 1 . Le Traité de Lisbonne, qui consacre la responsabilité des Etats en matière de services d’intérêt général, laisse prévoir de possibles évolutions divergentes.
C’est pour tenter de faire la lumière sur le sens de ces évolutions parfois contradictoires en France, en tenant compte de la diversité des secteurs concernés par les activités de service public, que le projet, dont les résultats sont ici publiés, a été entrepris.
Ce qui est sûr, c’est l’attachement des collectivités territoriales à la liberté de choisir le mode gestion de leurs services publics. Car le débat ne porte pas, en général, sur l’existence du service public, mais sur le mode de gestion. Est-il préférable, et pour quels objectifs, d’opter pour la gestion publique ou pour le recours au secteur privé, et selon quelles modalités ? L’exception « in house » et son élargissement par la jurisprudence récente de la Cour de Justice, ainsi que, notamment, le règlement de 2007 sur les transports, répondent dans une certaine mesure à cette inquiétude des élus locaux devant la diffusion du droit de la concurrence dans les secteurs de service public. Mais, du même coup, la responsabilité politique de ces choix se retrouve placée au premier plan.
Ce qui est moins sûr, et plus controversé, ce sont les effets de la concurrence. Pour les activités économiques, il est admis que la concurrence est toujours un facteur de progrès, en dehors des hypothèses bien connues mises en évidence par la science économique (les monopoles naturels par exemple). Il ne s’agit pas, non plus, d’opposer de manière simpliste régime concurrentiel et intérêt général. Au contraire, l’intérêt général exige qu’en matière économique les règles de concurrence soient respectées et c’est le devoir de l’Etat de l’assurer. En matière économique, les règles de concurrence ne doivent pas être écartées sans de sérieuses justifications et cela explique l’intérêt d’une réflexion sur les limites du régime concurrentiel. Mais en ce qui concerne les activités économiques qui sont aussi des services publics, le point essentiel est que, dès ce moment, elles ne sont plus seulement des activités économiques et leurs objectifs sont définis par la puissance publique. Dès lors, leur efficacité ne peut plus se mesurer seulement au résultat d’exploitation ; elle doit se mesurer aussi à la réalisation des objectifs de service public. C’est en fonction de ceux-ci que doivent être posés les problèmes du partage des coûts et, le cas échéant, des risques d’exploitation.
Pour certains services publics, l’utilité ou l’efficacité de la concurrence est davantage discutée. Pendant longtemps, le développement des services publics culturels a ignoré les problèmes de concurrence, avant que le droit communautaire ne permette de concevoir qu’il puisse s’agir d’activités concurrentielles. La jurisprudence a préservé le rôle et l’initiative des collectivités territoriales par un élargissement des modes de gestion du service public. Les services sociaux eux-mêmes sont questionnés : le fait qu’ils soient offerts par la collectivité territoriale compétente aux bénéficiaires dans une relation non marchande n’exclut pas qu’il existe un marché pour ces activités dans leur relation avec les collectivités territoriales. C’est pourquoi la Commission européenne considère que la plupart des services sociaux d’intérêt général sont en fait des activités économiques devant être soumises aux règles de concurrence. En ce qui concerne les transports urbains, la concurrence n’est guère envisageable que pour l’attribution du service ou d’un réseau sous la forme de droits exclusifs. Dans le domaine de l’énergie, on peut se demander si la concurrence sur la fourniture a un sens, au moins pour les usagers domestiques, alors que la qualité de la prestation (qui est un service bien plus qu’une marchandise, quoi qu’en dise la Cour de Justice) dépend du réseau, et non de la source de production.
Les contributions réunies montrent bien qu’en ce domaine, il faut se garder de jugements trop globaux et tenir compte à la fois de la structure de chaque secteur et des objectifs de politique publique qui sont poursuivis. Mais elles montrent aussi que, quelle que soit la part faite à la concurrence, la collectivité territoriale compétente demeure fondamentalement responsable de l’organisation et du bon fonctionnement du service public, ainsi que du choix du mode de gestion. En contrepartie, mais ce point n’est abordé ici qu’indirectement, il convient de clarifier les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales peuvent entreprendre une activité économique, afin d’éviter qu’elle ne produise des effets d’éviction. Autrement dit, il conviendra de préciser la portée actuelle de la jurisprudence « Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers » et du principe de non concurrence.
Mais, dans l’immédiat, remercions les auteurs pour leur contribution au renouvellement de la réflexion sur le sujet.
1 Voir à ce sujet l’ouvrage collectif publié par le GRALE sous la direction de Hellmut WOLLMANN et Gérard MARCOU (2010), The Provision of Public Services in Edward ELGAR, Europe. Between State, Local Government and Market , Cheltenham.
Première partie : EVOLUTIONS DU CADRE JURIDIQUE NATIONAL ET EUROPEEN
Chapitre 1 - Service public local et concurrence : Formes et enjeux de la prise en charge de l’intérêt général au niveau local
Olivier DUPERON 2
Le thème du service public local a fait l’objet de très nombreuses études ces dernières années, générales ou spécifiques. L’Annuaire des collectivités locales du GRALE 3 lui consacre chaque année un chapitre. L’intérêt pour le thème est régulièrement maintenu et renouvelé selon les évolutions de la jurisprudence, interne et européenne, les évolutions législatives et règlementaires, les divers chantiers de réformes des collectivités territoriales, notamment.
Les approches et les sujets de réflexion portent sur le domaine du service public local, la relation avec les compétences des collectivités territoriales, les modalités de création et le régime de ces services publics et, de façon récurrente, la question centrale de leurs modes de gestion et les rapports avec le droit de la concurrence.
Dans leur manuel, « Grands services publics », Jean-François Lachaume, Claudie Boiteau et Hélène Pauliat consacrent un chapitre au service public local 4 . S’agissant du domaine, ils exposent la distinction entre le domaine de création imposé (par la loi, ce qui bride la libre administration des collectivités) : inhumation des indigents, élimination des déchets, aide sociale, archives communales etc. ; le domaine de création interdit, car réservé à l’Etat ou de manière exclusive à une autre collectivité (justice, enseignement, transports scolaires réservés au département par exemple) ou interdit par la loi (respect de la laïcité de l’Etat, notamment) ; le domaine de création limité et le domaine de création entièrement libre. La distinction entre les deux derniers s’opère sur les marges de manœuvre des collectivités au regard de l’initiative privée principalement et l’on débouche sur la relation entre création d’un service public local et respect du principe de liberté du commerce et de l’industrie, puis effet du droit de la concurrence en rapport avec ce principe.
La jurisprudence est abondante, là aussi, depuis le développement du socialisme municipal jusqu’aux arrêts Villes de Pamiers du Tribunal des Conflits en 1989 5 , puis Million et Marais du Conseil d’Etat en 1997 6 , sur l’application de l’ordonnance du 1 er décembre 1986 aux actes et décisions administratives des personnes publiques qui se livrent à des activités de production, de distribution et de services.
Les auteurs du manuel précité expliquent ainsi qu’à l’origine, « droit de la concurrence et droit des services publics paraissent a priori devoir s’exclure, surtout si l’on adoptait la conception française du service public » . Suivant de très près la conception du droit communautaire sur le sujet (ex-art. 86-2 TCE, devenu 106-2 TFUE et toute la jurisprudence afférente de la Cour), après les évolutions jurisprudentielles de nos juridictions internes, abondamment commentées, ils concluent que l’on en arrive à la situation où « le droit de la concurrence ne doit pas être écarté du seul fait qu’est en cause un opérateur public, mais l’on doit pouvoir y déroger si l’accomplissement d’une mission de service public se trouve compromis » . Cela traduit la construction d’un droit public de la concurrence, « opérant sans doute un certain rééquilibrage entre les intérêts des entreprises, des consommateurs et de l’intérêt général ».
Autre enseignement de la jurisprudence récente, l’identification du service public local doit répondre à un certain nombre de critères, suffisamment précis pour que Jean-David Dreyfus pose la question dans l’AJDA en 2007 7 d’un possible resserrement du contrôle du juge tendant à limiter les cas d’identification d’une activité de service public .
L’arrêt du Conseil d’Etat du 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés 8 , a indiqué qu’ « indépendamment des cas dans lesquels le législateur a luimême entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée, à cette fin, de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives , une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées, ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission » 9 .
La même année, par son arrêt Commune d’Aix-en-Provence du 6 avril 2007 10 , le Conseil d’Etat a aussi reconnu qu’il existe des services d’initiative privée qui se voient par la suite « labellisés » services publics, sans contrat ou acte administratif unilatéral en amont, si ensuite la personne publique exerce un droit de regard sur son organisation et lui accorde des financements.
Or, à la fin de cette année 2007 (5 octobre 2007), le Conseil d’Etat a rendu une troisième décision, Sté UGC-Ciné cité 11 , qui établit qu’une mission d’intérêt général n’est pas nécessairement un service public, concernant une activité locale, à savoir l’exploitation d’un cinéma, soulevant par ailleurs des interrogations qui renvoient aux relations avec la concurrence. Les faits concernaient la société d’économie mixte locale (SEML) « Palace d’Epinal », qui avait été autorisée par la commission départementale d’équipement cinématographique à substituer à l’ancien cinéma qu’elle exploitait un nouveau complexe de plusieurs salles. Considérant qu’il s’agissait d’un service public, la société UGC a saisi le juge du référé précontractuel pour qu’il ordonne à la collectivité, actionnaire de référence de la SEML, de suspendre la signature de tout document contractuel avec elle, pour mettre en œuvre une procédure de passation d’une convention de délégation de service public (DSP). Il n’en a rien été car le Conseil d’Etat a relevé que la SEML n’était pas dotée de prérogatives de puissance publique et que la Ville d’Epinal s’était abstenue de lui imposer des obligations particulières et d’en contrôler le respect. La SEML exerce donc une simple mission d’intérêt général, ce que permet le Code général des collectivités territoriales (CGCT), qui indique, parmi les objets sociaux des SEML, l’exploitation de service public industriel ou commercial ou de toute autre activité d’intérêt général (art. L.1521-1).
Cette solution, intéressante pour la définition même du service public, ici local, pose donc des questions qui prolongent la réflexion sur la relation interventions publiques locales/respect des règles de concurrence. Gabriel Eckert 12 pose celle du respect du principe de non-concurrence entre opérateurs publics et privés, dans la mesure où la jurisprudence considère que les dispositions légales relatives à l’objet social des SEML n’y dérogent que lorsqu’elles sont suffisamment précises, ce qui n’est pas le cas de la formule toute autre activité d’intérêt général . La SEML ne pourrait donc légalement exercer son activité économique que si elle est en mesure de « justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter, notamment, de la carence de l’initiative privée » (CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats du Barreau de Paris 13 ). N’étant pas un service public, l’activité ne peut pas bénéficier non plus de compensations financières d’obligations de service public et d’éventuelles subventions devraient relever du régime des aides au développement économique (L.1511-1 s. CGCT). Jean-David Dreyfus 14 se demande, enfin, si « le principe de transparence issu du droit communautaire et réceptionné en droit interne ne va pas contraindre les collectivités dans ce type de situation hors du champ de la loi Sapin à organiser quand même une publicité adéquate » , à partir d’une interprétation extensive de la jurisprudence communautaire (depuis l’arrêt de la CJCE 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress 15 ), au-delà des contrats de concession précisément 16 .
Ainsi, apparaissent les premiers éléments de contextualisation à propos des services publics (ou pas) locaux et la concurrence. On le comprend naturellement, le droit de l’Union européenne joue un rôle important à cet égard. Il en sera question de manière spécifique dans cet ouvrage, en abordant l’application du principe de subsidiarité aux services d’intérêt économique général (SIEG) et services d’intérêt général (SIG) en Europe 17 . Il convient d’ajouter en complément que, derrière ces interrogations, se trouve également posée la question d’un certain modèle social européen et du rapport à la démocratie. Dans un article intitulé Vers un modèle européen d’administration locale ? 18 , Nicole Belloubet-Frier écrit que « la plénitude de la démocratie s’exprime aussi par la qualité des services publics effectivement rendus aux citoyens ». La qualité, l’efficacité, l’égal accès du plus grand nombre sont des impératifs anciens et actuels qui sous-tendent toute étude sur le sujet.



De manière plus précise maintenant, nous pouvons donc envisager les contours du service public local à la lumière du droit de la concurrence, puis l’impact de certaines évolutions juridiques récentes ou en cours sur le service public local et les réflexions qu’elles suscitent sur ses perspectives d’évolution, de manière à cerner les formes et enjeux de la prise en compte de l’intérêt général au niveau local aujourd’hui .
I/- LES CONTOURS DU SERVICE PUBLIC LOCAL A LA LUMIERE DU DROIT DE LA CONCURRENCE
La notion de service public est classiquement présentée comme indéfinissable. Plus exactement, c’est la notion d’intérêt général, d’intérêt public, qui se caractérise par une grande évolutivité, entraînant avec elle une extension du service public, même si nous venons de voir que l’un ne s’accompagne pas nécessairement de l’autre, selon le Conseil d’Etat. Dans cet esprit, nous allons revenir d’abord sur les champs du service public local, dans le domaine des activités marchandes notamment, puis nous aborderons les modes de prise en charge de ces services publics, au regard du thème de la recherche d’efficacité économique.
A/– LES CHAMPS DU SERVICE PUBLIC LOCAL
La classification des services publics locaux entre ceux qui ont un caractère obligatoire et ceux qui ont un caractère facultatif ou subsidiaire est bien connue. Elle découle des interventions législatives et donc de la lecture du CGCT pour les Communes, les Départements et les Régions.
Le lien avec la clause générale de compétence est également établi 19 , même si une ambiguïté était née de la loi du 7 janvier 1983 qui précisait dans son article 1 er que les collectivités réglaient par leur délibération les affaires de leur compétence et non de leur territoire respectif (formule contenue dans la loi du 2 mars 1982), ce qui pouvait induire une logique de compétence spécialisée et de compétence d’attribution, s’agissant de la création des services publics, lecture restrictive que le Conseil d’Etat a écartée par la suite, mais qui ressurgit aujourd’hui à la faveur du projet de loi de réforme des collectivités territoriales, de son examen devant le Parlement et du texte qui en ressort – cf. infra.
La réalité est que, depuis le début des années 1980, sous l’effet des lois de décentralisation et de l’ouverture des marchés à la concurrence, dans le contexte européen – par exemple le gaz et l’électricité avec la résurgence des contrats de concession –, les initiatives locales se sont multipliées dans le domaine des réseaux de services publics – énergies, transports, télécommunications, chauffage urbain, etc.
Au titre des lois récentes, on peut citer celle du 30 décembre 2006 (Loi sur l’Eau 20 ) qui a consacré la compétence exclusive des communes pour produire et distribuer l’eau potable. L’article L.2224-7-1 du CGCT impose aux communes d’arrêter un schéma de distribution d’eau potable en vue de délimiter le champ de la distribution d’eau potable et d’assurer une meilleure transparence des modalités de mise en œuvre du service public d’eau potable. Les communes peuvent également assurer la production d’eau potable, ainsi que son transport et son stockage 21 . On peut aussi rappeler les Lois des 21 juin et 9 juillet 2004 qui ont donné, sous certaines conditions, à l’intervention des collectivités territoriales dans le domaine des télécommunications, des réseaux de communications électroniques, le caractère de service public local 22 .
A propos de cette expression et de sa relative imprécision parfois, une volonté de clarification du concept se manifeste dans la doctrine, considérant, notamment dans les domaines de l’énergie (cas de l’électricité) et des télécommunications, que l’Etat ne se retire pas réellement de certains secteurs essentiels. François-Mathieu Poupeau, chercheur CNRS au LATTs, propose ainsi le concept de service public territorialisé , comme nouveau modèle de gouvernance des grands réseaux de service public en France. L’auteur le résume ainsi : « Nous proposerons la notion de service public territorialisé pour rendre compte du nouveau modèle de service public qui nous semble émerger de ces recompositions et qui puise dans deux registres d’action autrefois distincts : l’interventionnisme étatique d’une part, la tradition d’intervention municipale d’autre part » 23 . Les collectivités territoriales voient certes leurs possibilités d’intervention progresser dans des domaines où elles étaient davantage en retrait auparavant. Ceci étant, une distinction s’opère entre leurs marges de manœuvre face au marché des infrastructures et celui des services. Ce dernier reste principalement réservé aux opérateurs privés, sous le contrôle de l’Etat et de la Commission européenne. Il y a là une caractéristique forte du service public territorialisé , selon cette démonstration. Sans contredire ce constat, il convient de relever aussi la grande diversité de situation des collectivités territoriales face aux services publics sur leur territoire et, de ce fait, l’absence d’uniformité de régimes juridiques les concernant. L’exemple du renouvellement à venir des concessions locales d’électricité 24 montre que le cadre législatif et règlementaire peut être très contraignant et limitatif de perspectives pour les collectivités territoriales. La distribution d’électricité constitue un service public obligatoirement géré par EDF et les DNN, selon la Loi n°2000-108 du 10 février 2000. Il ne peut pas être pris en charge en régie directe par la collectivité, qui ne peut intervenir qu’en tant qu’autorité concédante, avec donc un concessionnaire prédésigné sans mise en concurrence 25 .
Cela correspond bien à la vision d’un service public territorialisé pour lequel les collectivités territoriales jouent un rôle, mais sans assurer pleinement le service. Il se démarque de la sorte fortement d’un grand nombre de services publics locaux plus classiques 26 .
En revanche, dans d’autres domaines, la capacité d’initiative des collectivités territoriales en matière de création et d’organisation de services publics, y compris économiques, est toujours préservée par la jurisprudence. Un récent arrêt du Conseil d’Etat du 3 mars 2010, Département de la Corrèze 27 , nous le montre, en appliquant en outre, une nouvelle fois, les principes précédemment rappelés.
Dans le cadre de son action en matière d’aide sociale, le Département de la Corrèze souhaitait créer un service de téléassistance aux personnes âgées et handicapées afin de favoriser leur maintien à domicile. Le Département a engagé, en juin 2000, une procédure de mise en concurrence en vue de la passation d’une délégation de service public. Une société candidate, non retenue, a saisi le juge administratif au motif que la création concurrençait l’initiative privée et portait atteinte au principe de liberté du commerce et de l’industrie.
Le Conseil d’Etat rappelle dans son arrêt que, si les personnes publiques peuvent prendre en charge une activité économique, indépendamment des missions de service public qui leur sont confiées, « elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence » . Les collectivités territoriales peuvent donc intervenir sur un marché lorsqu’elles agissent « dans la limite de leurs compétences » et qu’elles peuvent « justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée » 28 . La principale limite à cette prise en charge est que cette intervention « ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence » . Dans le cas de la Corrèze, le Conseil d’Etat a considéré que, même si des sociétés privées proposent ce type de prestations, la création d’un service public de téléassistance, « ouvert à toutes les personnes âgées ou dépendantes du département, indépendamment de leurs ressources » et dont le financement par la collectivité permet de réduire le coût réel de la prestation pour les usagers, « satisfait aux besoins de la population et répond à un intérêt public local » . En répondant à ces exigences, la création de ce service public local ne porte donc pas « une atteinte illégale au principe de liberté du commerce et de l’industrie ».
Le service public local, social par sa finalité (actions en faveur des personnes âgées), économique par son champ d’intervention (secteur concurrentiel), est donc ici préservé et même conforté par le Conseil d’Etat, en l’absence même de carence de l’initiative privée. Nicolas Boulouis écrit que l’on ne peut pas considérer qu’il y aurait des services publics, d’un côté et des activités économiques, de l’autre. Il explique au surplus qu’« il y a sans doute des activités qui échappent par nature à la confrontation aux règles de la concurrence, mais celles qui n’y échappent pas ne sont pas de ce seul fait exclues du champ du service public ». Une nécessaire conciliation entre les actes découlant de la mise en place d’un service public, le respect du principe de liberté du commerce et de l’industrie et le respect des règles de concurrence, doit donc être opérée. Le Conseil d’Etat, dans cette affaire, a en particulier écarté le moyen selon lequel l’entreprise sélectionnée par le département se serait retrouvée en situation d’abus de position dominante ou selon lequel l’appréciation de son offre aurait constitué une erreur manifeste d’appréciation.
On relèvera enfin que, dans le prolongement de cette décision, le Conseil d’Etat a rendu un autre arrêt très intéressant, dans le domaine du tourisme cette fois, le 5 juillet 2010, Syndicat national des agences de voyage 29 . Etait en cause une partie de l’activité de la société d’économie mixte locale, SAEM Reims Champagne congrès expo, chargée notamment de la gestion du Centre des congrès de Reims. En complément de son activité principale, le Préfet de la Marne lui a accordé l’autorisation de commercialiser des prestations touristiques. En s’appuyant sur l’article L.1521-1 du CGCT, le Conseil d’Etat rappelle qu’une SEML peut développer des activités secondaires complémentaires à son activité principale, en l’occurrence « outre des activités d’aménagement, de construction ou de gestion de services publics, toute activité économique sur un marché concurrentiel, pourvu qu’elle réponde à un intérêt général » . La promotion du tourisme représente bien une activité d’intérêt général, mais le Conseil d’Etat se prononce surtout à nouveau, et de manière assez explicite, sur l’idée de carence de l’initiative privée pour le justifier. Il explique que si l’intérêt général « peut résulter de la carence ou de l’insuffisance de l’initiative des entreprises détenues majoritairement ou exclusivement par des personnes privées, une telle carence ou une telle insuffisance ne saurait être regardée comme une condition nécessaire de l’intervention d’une SEM sur un marché » . Par extension, on doit comprendre qu’il peut y avoir intervention publique sur un marché, directement ou via une SEM, indépendamment de toute idée de carence de l’initiative privée. Le critère de l’intérêt général ou public gagne ainsi en force et en autonomie, dans des exemples qui relèvent à chaque fois du secteur public local.
Pris comme intitulés génériques, le service public local d’une part, l’intérêt public local d’autre part, connaissent donc des champs qui ne sont pas en voie de réduction, y compris face au marché et au droit de la concurrence. Les collectivités et leurs démembrements ont des possibilités d’intervention largement préservées. Il reste que la question de la recherche de l’efficacité économique de leurs interventions se pose aussi avec acuité.
B/– LES MODES DE PRISE EN CHARGE ET LA RECHERCHE DE L’EFFICACITE ECONOMIQUE
Nous n’épuiserons pas ici tous les raisonnements développés autour de ce thème important de la « performance économique des modes de gestion des services publics ».
On connaît les différents modes de gestion et leurs critères : gestion publique/gestion privée, régie ou établissement public, DSP, marchés ou contrats de partenariat. Les questions juridiques posées par ces différentes techniques sont importantes, notamment celles liées à la distinction entre autorité organisatrice et opérateur exploitant, que le mode de gestion retenu soit public ou privé, en particulier pour les SPIC, dont l’objet consiste en une activité de productions de biens ou de prestations de services susceptible d’être exercée par une entreprise privée 30 .
Il apparaît aussi une double relation entre service public local et concurrence, selon les cas de figure. Fréquemment, se développe au niveau local une concurrence pour le marché, lorsque l’assemblée délibérante d’une collectivité décide de mettre en compétition des opérateurs pour attribuer le droit exclusif d’exploiter un service, pour une durée limitée (cas type de la DSP). Certains auteurs, au nom de l’efficacité économique, regrettent qu’il n’existe pas de mise en compétition obligatoire des différents modes de gestion en France. Claude Martinand, président de l’Institut de la Gestion Déléguée (IGD) 31 relève, par exemple, que « les anglais, au contraire, obligent à démontrer que la gestion directe est plus favorable que la gestion déléguée » 32 . La concurrence obligatoire, en quelque sorte, entre mode de gestion publique (régie en priorité) et privée, aurait pour effet escompté d’apporter le meilleur service à l’usager/consommateur, en termes de coût, mais pas seulement. Claude Martinand livre ainsi ce commentaire, à propos d’une enquête BVA qui montre en 2008 que les français sont favorables à la mise en compétition des deux modes de gestion, mais, au final, personnellement favorables à la gestion directe dans leur commune : « Je pense qu’ils sont très attachés, en tant que citoyens, au contrôle du service et de l’opérateur par l’autorité publique et ils croient qu’elle est mieux assurée en cas de gestion directe. Personnellement, j’en doute de par le fonctionnement des relations entre une autorité publique et ses propres services ».
Il reste que cette mise en compétition entre les modes de gestion n’est pas imposée, aujourd’hui, par le droit communautaire. Au contraire, s’agissant des services publics locaux, le libre choix des collectivités territoriales est préservé – voir l’exemple important des services publics de transports de voyageurs par rail et par route et du règlement européen du 23 octobre 2007 instaurant le contrat de service public 33 . Le principe de l’ intuitu personae dans le contrat de concession de service public (au sens communautaire) n’est pas non plus écarté, même si Claude Martinand juge, là aussi, que « la suppression de ce terme améliorerait notre crédibilité à Bruxelles » .
L’autre relation entre service public local et concurrence est celle de la concurrence, non plus pour mais dans le marché ou, pris autrement, du service public dans la concurrence, lorsque les interventions des personnes publiques portent sur un marché déjà soumis à une activité privée. C’est l’exemple précédent de la téléassistance ou celui des obligations de service public imposées dans des domaines libéralisés et ouverts à la concurrence, par exemple, le transport aérien depuis le début des années 1990 34 . Du point de vue de l’efficacité économique, il s’agit ici, en quelque sorte, d’y adjoindre une fonction et une utilité sociale, le service public complétant l’offre de l’initiative privée, sur des aspects que l’intérêt commercial des entreprises ne les ferait pas prendre en compte ou pas de la même manière , pour reprendre la définition que donne la Commission européenne des OSP.
Le thème de l’efficacité économique des services publics a été traité par de nombreux rapports et études ces dernières années, dans ses différents aspects, en lien avec la question de la réduction des dépenses publiques 35 . L’approche est, selon les cas, plus ou moins « militante ». Des tendances lourdes se dégagent néanmoins, aujourd’hui, autour du rôle qu’ont à jouer les autorités publiques locales elles-mêmes face à leurs services publics, autour aussi de la recherche d’indicateurs de performance, qui ne peuvent être semblables à ceux du secteur privé.
Indéniablement, un mouvement important se développe dans les faits et dans l’analyse en faveur de la gestion déléguée des services publics. Sous l’impulsion notamment de l’Institut de la Gestion Déléguée, une « Charte des Services Publics Locaux » a été rédigée et signée le 16 janvier 2002, sous la présidence de Christian Poncelet, Président du Sénat, par l’Institut lui-même, l’Association des Maires de France, l’Association des Départements de France, l’Association des Régions de France. Les buts de la Charte sont de clarifier le rôle des différents acteurs responsables des services publics locaux, bien définir les missions de service public, favoriser le libre choix de leur mode de gestion, établir des comparaisons entre les modes et entre opérateurs, assurer la transparence et l’équité et, enfin, développer l’évaluation et la démocratie locale. Un Observatoire des services publics locaux est créé et, parmi les engagements des signataires, figurent ceux de généraliser la pratique contractuelle ou encore de définir des indicateurs de performance représentatifs, en garantissant toujours le libre choix des modes de gestion 36 .
Le site Internet de l’IGD 37 contient un grand nombre de publications sur les services publics locaux et leurs modes de gestion notamment. Dans le prolongement de la Charte, il présente aussi des « indicateurs de performance » pour les services de l’eau potable et de l’assainissement, des déchets, des transports publics, des réseaux de chaleur et de froid, de restauration collective scolaire. Si la gestion déléguée des services publics locaux apparaît dans ces travaux comme un concept à promouvoir 38 , c’est bien aussi au nom d’un certain modèle français qu’il convient de préserver dans un contexte juridique marqué par les évolutions du droit communautaire. Marceau Long l’explique par une double distinction : celle entre gestion déléguée et marchés publics et entre gestion déléguée et privatisation 39 . Sur ce dernier point, la différence essentielle réside dans la place et le rôle qui reviennent à la collectivité publique. Elle organise le service, en pose les objectifs, définit les résultats à atteindre, elle « contrôle et sanctionne » mais « l’opérateur du service n’est plus la collectivité publique, il lui est extérieur » . Ces éléments de définition sont aujourd’hui bien connus. Ils ne règlent pas directement la question des mérites comparés des différents modes de gestion. Ils n’enferment pas plus la réflexion sur l’efficacité ou la performance économique des services publics locaux dans une grille de lecture figée.
Sur le premier point, nous disposons aujourd’hui d’études qui éclairent sur la situation de plusieurs secteurs, dont celui de l’eau et de l’assainissement. La Cour des Comptes a publié un rapport particulier sur le sujet en décembre 2003 40 . Nous pouvons nous appuyer également sur des observations récentes contenues dans un article de Sylvie Lupton et Pierre Bauby en juin 2008 41 . Les auteurs montrent que les directives européennes qui se sont succédé sur l’eau potable, jusqu’à celle de 1998 sur la qualité des eaux destinées à la consommation humaine 42 , ont été facteurs de réorganisation du service public, avec une expansion constante de la délégation du service de l’eau potable et de l’assainissement au secteur privé, par les Communes ou groupements de Communes, en France. En 1983, 57% de la population était desservie en eau potable par les sociétés privées, 75% l’était en 1995, 79% en 2005. Sur les 4,5 milliards de m 3 d’eau potable facturés en 2006, 72% l’ont été par des opérateurs privés, essentiellement Veolia Eau, Lyonnaise des Eaux et SAUR 43 . Les causes identifiées du recours à la délégation sont au nombre de trois : 1) la complexité croissante de la gestion de l’eau potable avec un nombre important de paramètres à respecter ; 2) le risque juridique pour les maires tenus personnellement responsables en cas de dommages liés à la distribution de l’eau ; 3) le souhait de bénéficier des avancées technologiques des prestataires.
Pour les usagers, l’intérêt uniquement financier de la délégation du service n’apparaît pas au niveau des tarifs, car les prix moyens de la distribution d’eau potable et de l’assainissement collectif sont toujours plus élevés en gestion déléguée qu’en régie, que l’organisation soit communale ou intercommunale 44 . Il convient toutefois de tenir compte du fait que les collectivités délèguent fréquemment leur service quand les conditions d’exploitation sont les plus délicates et les plus complexes, nécessitant des investissements importants.
Ceci étant, la question des prix illustre un enjeu majeur de la gestion des services publics locaux et de leur efficacité économique, quel que soit d’ailleurs le cadre juridique s’imposant à tel ou tel secteur : celui de l’attitude de la collectivité publique locale (collectivité territoriale ou groupement) elle-même, de son inertie ou de sa force de négociation face à l’opérateur, conformément à sa responsabilité d’autorité organisatrice du service public. Dans le cas de l’eau, Sylvie Lupton et Pierre Bauby montrent comment la communauté d’agglomération de Nantes ou celle de Rouen ont su mettre en place un contrôle sur les opérateurs et le bon déroulement des contrats de délégation, pour le bénéfice des usagers. Dans son Rapport particulier de 2003, la Cour des Comptes regrettait, d’une façon plus large, que les collectivités, qu’elles exploitent le service en régie ou qu’elles en aient délégué la gestion, « ne mesurent et ne contrôlent pas, le plus souvent, la qualité du service rendu aux usagers » 45 . Pour la meilleure efficacité des services publics locaux, il revient aux collectivités concernées de développer des compétences de régulation, en lien avec les données propres à chaque secteur. Dans le domaine de la distribution d’électricité, où les marges de manœuvre sont davantage limitées – voir supra –, des leviers de négociation existent pour les autorités concédantes locales néanmoins. Sophie Nicinski les identifie autour de deux axes notamment : « une entière intégration dans le processus décisionnel de la commission de régulation de l’énergie et un travail de délimitation de zones territoriales servant de base à l’évaluation de la qualité du service et des investissements réalisés » 46 .
Il importe en dernier lieu de ne pas se tromper de grille de lecture et d’évaluation, lorsque l’on aborde les thèmes de l’efficacité ou de la performance dans les services publics, locaux en l’occurrence. Gérard Terrien 47 évoque la pertinence des indicateurs de performance et considère que « s’agissant de services publics, l’efficacité doit rester assurément fonction de paramètres davantage sociaux qu’économiques » 48 . Nous ajouterons que ces paramètres ne peuvent pas et ne doivent pas relever d’une lecture qui serait exclusivement budgétaire et financière, d’autant que sur ce plan, les bienfaits supposés de tel ou tel choix sont vite nuancés par des études comparatives poussées 49 .
Il reste que la réflexion sur la performance économique des services publics existe 50 . Ils ne se résument d’ailleurs pas au choix du mode de gestion de ces services, de la même manière que les enjeux à court et moyen terme pour l’évolution des services publics locaux passent par d’autres questionnements, en lien toujours avec le droit de la concurrence, les situations de mise en concurrence et les capacités d’intervention des collectivités territoriales.
II/- REFLEXIONS SUR LES PERSPECTIVES D’EVOLUTION DU SERVICE PUBLIC LOCAL ET SON ENVIRONNEMENT JURIDIQUE
Dans le prolongement des développements déjà apportés sur le droit de l’UE et en particulier son droit de la concurrence, voyons tout d’abord les limites de l’application de ce droit aux activités et aux modes d’intervention des personnes publiques. Ensuite, en revenant sur le champ même des services publics locaux, nous envisagerons la réforme législative des collectivités territoriales de 2010 et ses effets potentiels sur notre sujet, avec une dernière entrée faisant intervenir les questions de concurrence.
A/– LES LIMITES DE L’APPLICATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE AUX ACTIVITES ET MODES D’INTERVENTION PUBLIQUE
Les activités des personnes publiques échappent en premier lieu à la concurrence lorsqu’elles ne revêtent pas un caractère économique, mais l’on sait qu’au regard du droit de l’Union européenne, le caractère économique d’un service ne dépend pas du statut juridique du prestataire de service, ni de la nature de ce service, mais de la manière dont l’activité est exercée, organisée et financée (CJCE, 23 avril 1991, Höffner 51 ou TPI, 12 décembre 2000, Aéroports de Paris 52 : la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement, et constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ). Echappent donc à la qualification d’activité économique, pour l’essentiel, les activités liées à l’exercice de l’autorité publique (CJCE, 19 janvier 1994, Eurocontrol 53 ).
Volontairement, car il en sera question ailleurs dans cet ouvrage, nous laisserons de côté la question des SIEG, leur soumission de principe aux règles générales du traité, dont celles de concurrence, et la dérogation prévue par l’article 106-2 TFUE, éclairée dans son régime par la jurisprudence de la Cour de justice. A l’intérieur des SIEG, on sait cependant que les travaux européens réservent des développements particuliers pour les services sociaux et les services de santé, notamment en raison du « recours plus fréquent dans ces domaines à l’externalisation de services jusqu’alors fournis directement par les autorités publiques et au transfert accru de compétences vers le niveau local » 54 . Ces services sociaux peuvent être de nature économique ou non économique, en fonction de l’activité concernée. S’agissant des services à la personne (assistance sociale, emploi et formation, soins de longue durée), ils sont, en général, organisés au niveau local et tributaires du financement public (cf. Commission). Nous avons vu, s’agissant de la France, comment le Conseil d’Etat a tenu compte de leur spécificité avec son arrêt, Département de la Corrèze – voir supra.
S’agissant des limites de l’application des règles de concurrence, non plus aux activités mais aux modes d’intervention des personnes publiques, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ex-CJCE) a apporté de nombreuses autres précisions importantes, qu’il convient de rappeler, avant d’en voir les conséquences législatives récentes, en France. D’abord, les personnes publiques restent libres d’exercer elles-mêmes une activité économique, sans avoir à démontrer que cette activité pourrait être exercée plus efficacement par un organisme externe. La CJCE, dans son arrêt du 11 janvier 2005 Stadt Halle 55 , affirme qu’« une autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services ». Une personne publique peut donc décider d’exercer une mission en interne ; sur les marchés concurrentiels, cela ne l’autorise pas à provoquer des distorsions de concurrence.
Ensuite, il faut mentionner les effets de la jurisprudence de la Cour sur les relations in house . Cette jurisprudence a été développée à partir de l’arrêt de la CJCE du 18 novembre 1999, Teckal 56 . Elle implique qu’un contrat conclu entre une collectivité territoriale et une entité sur laquelle elle exerce un « contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services » et qui « réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » n’est pas soumis au droit communautaire des marchés publics ou au respect des principes fondamentaux du Traité, si l’on est en dehors du champ d’application des marchés 57 . Plus récemment, la jurisprudence de la Cour a établi un lien direct entre cette solution et, au niveau local, les logiques de coopération entre collectivités et de mutualisation de services – voir infra.
Par ailleurs, une traduction législative particulière vient d’être donnée à cette jurisprudence en France, avec la Loi n°2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales 58 (SPL). Il s’agit de formaliser en droit français le régime du « in house » pour permettre aux collectivités d’éliminer les procédures d’appel d’offres, de publicités et de mises en concurrence pour réaliser des opérations d’aménagements, de constructions, de créations et d’exploitations de services publics 5960 . Le but essentiel de la loi est concrètement d’apporter une alternative à la société d’économie mixte locale 61 , en retenant un régime juridique largement inspiré de celui des SEML 62 . En effet, si l’on revient à la jurisprudence de la Cour de justice, sa limite concernant l’économie mixte est qu’une collectivité ne peut prétendre exercer sur une société un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services dès lors qu’une entreprise privée participe au capital de la société, même faiblement. Le paradoxe est donc que ces sociétés sont créées par les autorités publiques locales, pour prendre en charge une mission de service public, mais qu’elles ne peuvent se voir confier directement le service pour lequel elles ont été créées 63 . Contrairement à une SEML, le capital des SPL (véritables sociétés anonymes) doit donc être détenu à 100% par les collectivités publiques (au moins deux) et la société doit réaliser son activité sur le territoire des collectivités territoriales et établissements publics qui l’ont créée, et pour leur compte uniquement 64 . Les premières intentions affichées de collectivités de création de SPL portent sur les domaines suivants : aménagement, eau et assainissement, énergie, déchets, développement économique, office de tourisme, remontées mécaniques, restauration collective, transports 65 . Les applications effectives de la loi et les inévitables premières décisions jurisprudentielles seront très importantes à observer, tant ce régime apparaît comme un moyen de soustraire les interventions des personnes publiques locales aux règles de mise en concurrence sur le marché, à partir de coopérations inter-collectivités. Il est significatif de lire, dans plusieurs commentaires politiques sur le sujet, au-delà des appartenances partisanes, que le but du texte est de protéger un certain nombre de secteurs dans lesquels les collectivités agissent, des règles trop strictes de la concurrence 66 . On est loin ici du discours sur les vertus attendues de la mise en compétition systématique.
Ceci étant, plusieurs réflexions conduisent aussi à nuancer le propos sur les effets de la loi, au regard du droit de la concurrence en particulier. Certes, le champ d’intervention des SPL peut être très large, ce qui permet à Didier Linotte d’écrire, à partir de l’article 1 er de la loi qui indique que « ces sociétés sont compétentes pour […] ou toutes autres activités d’intérêt général » , que, « si l’on pousse à l’extrême, la dévolution de compétences à la SPL n’a d’autre borne que celle de la compétence et du territoire de ses actionnaires. Peut-on, en suivant la lettre de la loi, imaginer une dévolution à la SPL de la substance même de la compétence territoriale locale ? ». Didier Linotte utilise alors la formule de « ’clone’ privatisé de la structure publique » 67 . La crainte de concessionnaires de services publics de voir les collectivités réinternaliser certaines missions, via le recours aux SPL, est également évoquée. Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques du Ministère de l’Economie et des Finances, y répond en partie, en insistant sur le fait que ces sociétés ne pourront pas comporter de capitaux privés, essentiels dans bien des cas, et que, par ailleurs, la Commission européenne sera très attentive au comportement des collectivités territoriales, si elles devaient utiliser la loi comme un moyen de contournement trop systématique aux modes de mise en concurrence 68 .
S’agissant non plus de mise en concurrence mais de respect du droit de la concurrence, Catherine Bergeal met en garde également que la SPL « ne doit pas se transformer en entreprise exerçant des activités concurrentielles de marché ». Elle ne peut pas proposer des prestations à des tiers, mais seulement répondre aux besoins des collectivités. Dans le même sens, les SPL ne seront pas dispensées, comme les SEML, du respect du principe de liberté du commerce et de l’industrie et de la justification d’un intérêt public, résultant notamment de la carence de l’initiative privée, pour la prise en charge d’une activité économique 69 . Sophie Nicinski met en évidence l’importance que prendra la rédaction des statuts des SPL à cet égard 70 . Nous rappellerons enfin que, dans tous les cas, même sans mise en concurrence et même lorsque l’intervention sur le marché est justifiée par un intérêt public, le juge vérifie toujours que la société ne tire pas profit de son statut ou de sa mission de service public ou ne se trouve pas placée en situation d’abuser d’une position dominante sur un marché pertinent, notamment 71 . Il est encore tôt pour dire avec précision si la Loi du 28 mai 2010 provoquera une rupture de l’équilibre qui s’est établi progressivement entre le service public local et la concurrence, prise sous ses différentes facettes. Elle fournit aux collectivités territoriales une réponse juridique adaptée au dépassement que connaissait le droit des SEML, en raison des progressions des principes de mise en concurrence précisément. Les dérives, si elles devaient se produire, seraient sans doute sanctionnées, par le juge administratif en premier lieu, par des précisions de nature administrative, voire législative ensuite, au niveau européen et/ou national. En l’état, ce nouveau régime apparaît comme un complément utile au droit des interventions publiques locales, qui ne paraît pas devoir bouleverser les pratiques locales en matière d’organisation des services publics, mais seulement les adapter.
B/– LA REFORME DES COLLECTIVITES TERRITORIALES ET LE SERVICE PUBLIC LOCAL
Sur le service public local, la réforme des collectivités territoriales engagée en 2009 et qui a fait l’objet d’un débat important au Parlement en 2010, avant l’adoption de la Loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 72 , peut produire plusieurs types d’effets : matériels (par les compétences), institutionnels (par la recomposition des collectivités et des intercommunalités), financiers (par la redéfinition des moyens, la redistribution des ressources et la limitation des financements croisés). Pour ce qui concerne notre approche, nous nous arrêterons sur le point de l’évolution de la clause générale de compétence, dans sa conception classique tout du moins. Nous envisagerons aussi les apports du texte sur les possibilités de mutualisation de services entre collectivités et de coopération entre elles, dans le prolongement des développements précédents sur les prestations intégrées (« in house »).
Le thème de la suppression de la clause générale de compétence pour les Départements et pour les Régions a souvent été mis en avant dans les commentaires, après la présentation du projet de loi par le gouvernement et de son exposé des motifs 73 . Il en résulterait une réduction à venir des services publics départementaux et régionaux, avec deux collectivités enfermées dans leur nouvelle compétence d’attribution, dont elles ne pourraient plus sortir. Il s’agit, pour le Gouvernement, d’engager les collectivités départementales et régionales sur la voie de la spécialisation, en prenant en compte le principe de subsidiarité, pour en finir aussi avec la trop grande confusion qui règnerait dans l’exercice des compétences locales, au détriment de la lisibilité des choix publics par les citoyens et de la maîtrise de la dépense publique locale.
Une certaine prudence s’impose cependant à cet égard et à l’issue des travaux parlementaires, pour plusieurs raisons, qui pour l’essentiel ont été clairement exposées par les contributions au colloque de Reims consacré à la réforme, en novembre 2009 74 :
1) Dans son état actuel, la clause générale de compétence connaît déjà des limites, posées par la loi et la jurisprudence ; nous en avons vues lorsque l’initiative locale se situe dans le domaine économique,
2) Le projet de loi (article 35) n’a jamais envisagé explicitement la suppression de la clause. Dans sa rédaction initiale, il posait un principe de compétences d’attributions exclusives pour les Départements et les Régions (ce qui existe déjà, certes de manière non systématique), « dès lors que la loi a attribué une compétence à l’une de ces collectivités, cette compétence ne peut être exercée par une autre collectivité. » En dehors des cas prévus par la loi, la capacité d’initiative des collectivités concernées demeurerait, « dès lors qu’elle est justifiée par l’intérêt local » . Quant aux financements croisés, dans le projet initial, ils étaient réservés aux grands projets, aux motifs de solidarité ou d’aménagement du territoire, sans non plus disparaître. Après plusieurs amendements déposés et discutés, au Sénat et à l’Assemblée nationale, le texte final est encore plus nuancé sur le sujet. Dans sa version définitive, le titre IV de clarification des compétences des collectivités territoriales comporte six articles, de l’article 73 à l’article 78.
En premier lieu, le législateur pose un principe de compétence d’attribution pour les Départements et pour les Régions, qui règlent par leurs délibérations les affaires du département et de la région respectivement, « dans les domaines de compétences que la loi [leur] attribue » . Les conseils peuvent ensuite, par délibération motivée, se saisir de tout objet d’intérêt départemental ou régional pour lequel la loi n’a donné aucune compétence à aucune autre personne publique. Le CGCT est modifié pour intégrer un principe d’exclusivité des compétences attribuées par la loi aux départements et aux régions, qui interdit donc aux autres collectivités d’intervenir dans ces domaines relevant de compétences exclusives (nouvel article L.1111-4 CGCT). Cependant, une possibilité d’exception est déjà prévue dans le texte, une loi pouvant, « à titre exceptionnel, prévoir qu’une compétence est partagée entre plusieurs catégories de collectivités territoriales » , ce qui est fait d’emblée : « Les compétences en matière de tourisme, de culture et de sport sont partagées entre les communes, les départements et les régions » , autrement dit les trois secteurs qui durant l’année de débat parlementaire se sont mobilisés pour mettre en évidence les risques d’un abandon pur et simple de la clause générale de compétence les concernant.
S’agissant des financements croisés, la version finale du texte n’y met pas fin mais en précise les possibilités (nouvel article L.1111-10 CGCT) : le Département peut contribuer au financement des opérations dont la maîtrise d’ouvrage est assurée par les Communes ou leurs groupements ; la Région peut contribuer au financement des opérations d’intérêt régional des Départements, des Communes et de leurs groupements, ainsi que des groupements d’intérêt public. On l’a rappelé précédemment, il existe un lien direct entre compétences locales et services publics locaux, capacités d’initiative des collectivités et marges de développement de ces services. Une réduction forte du premier terrain entraîne une diminution d’autant du champ de rayonnement des services publics locaux. Il ressort de son examen que le texte élaboré est très poreux sur ce sujet de la « suppression » de la clause générale, et pour cause :
3) A peu près tous les auteurs sont d’accord pour dire qu’une logique de spécialisation absolue des collectivités se heurterait à un écueil majeur : l’impossibilité d’enfermer les compétences locales dans des limites bien définies en amont, dans des contours figés dont les collectivités ne pourraient pas sortir dès lors que la compétence (économie, social, tourisme, formation etc.) leur aurait été attribuée. La notion même de compétence s’applique de manière différenciée 75 , les compétences évoluent et il existe des délégations de compétences qui permettent de corriger ou de contourner la spécialisation des compétences 76 . Le texte voté par le Parlement, d’ailleurs, en tient compte. Il prévoit (article 75) que dans les six mois qui suivent l’élection des conseillers territoriaux nouveaux, le président du conseil régional et les présidents de conseils généraux de la région pourront élaborer un schéma d’organisation des compétences et de mutualisation des services (approuvé ensuite par les conseils concernés), avec pour finalités de fixer les délégations de compétences de la Région aux Départements et inversement (possibles, qu’il s’agisse de compétences exclusives ou partagées, article 73, V), d’organiser les interventions financières des deux collectivités en matière d’investissement et de fonctionnement des projets décidés ou subventionnés par une collectivité territoriale ou un groupement d’entre elles et de fixer les conditions d’organisation et de mutualisation des services.
Finalement, on peut se demander si les craintes les plus justifiées sur l’avenir de certains services publics locaux facultatifs (dans le domaine sportif ou culturel notamment, mais aussi économique ou social) ne sont pas celles qui sont exprimées en raison des contraintes de plus en plus fortes qui pèsent sur les budgets locaux. Sous l’effet de la crise économique, de la suppression de la taxe professionnelle et du gel ou de la réduction annoncée des dotations de l’Etat, les collectivités voient leurs ressources diminuer, certaines dépenses augmenter (l’effet « ciseaux »), et compte tenu de l’obligation de respecter l’équilibre budgétaire réel, des économies doivent être réalisées, d’abord sur les dépenses facultatives. Le lien avec les développements précédents existe car les formules de délégation, partenariats divers avec le secteur privé, peuvent apparaître comme des formules avantageuses pour les collectivités qui sont soumises à ces nouvelles conditions financières. Entre désengagement et transformation des modes d’intervention, il sera intéressant, dans l’avenir, de mesurer l’impact de ce contexte sur les services publics locaux facultatifs. Par ailleurs, en tirant les conclusions de la jurisprudence de la CJCE sur le sujet des prestations in house et des relations intercollectivités, la nouvelle Loi de réforme des collectivités territoriales entend faciliter la mutualisation des services entre les communautés intercommunales et leurs membres, et entre collectivités territoriales, pour leur permettre de se doter de services communs en dehors de tout transfert de compétences.
Sur le premier aspect, la CJCE a rendu un arrêt favorable à l’application de l’exception du contrat in house à la coopération locale intercommunale, Coditel Brabant , le 13 novembre 2008 77 . Elle a jugé que les règles générales du traité ne s’opposaient pas à ce qu’une autorité publique attribue, sans appel à la concurrence, une concession de services publics à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, dès lors que ces dernières exercent sur la société un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services et que la société réalise l’essentiel de son activité avec ces autorités publiques. La Cour retient dans cet arrêt une conception assouplie du contrôle analogue et du contrôle conjoint. Il en découle que, dans le cas où une autorité publique s’affilie à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, en vue de lui transférer la gestion d’un service public, le contrôle que les autorités affiliées exercent sur celle-ci, pour être qualifié d’analogue au contrôle qu’elles exercent sur leurs propres services, peut être exercé conjointement par ces autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité. Cet arrêt a rassuré, en partie, le point de vue défendu en France concernant les relations entre les Communes et les structures intercommunales. Il en a été tenu compte dans la rédaction du projet de loi de réforme des collectivités territoriales, dans sa partie sur le renforcement de l’intercommunalité et les mutualisations de services Communes/EPCI (article 33 du projet) 78 . Le texte traduit aussi la position de la CJCE qui admet, depuis son arrêt du 9 juin 2009, Commission c/Allemagne , en dehors des critères in house, que des autorités publiques peuvent assurer en commun une mission de service public qui leur incombe, en concluant à cet effet un contrat de coopération ou de mutualisation qui n’entre pas dans le champ d’application des règles communautaires relatives à la passation des marchés publics de services 79 . Pour la Cour, « le droit communautaire n’impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme particulière » . Il n’est même pas besoin de créer, en commun, une structure dédiée à la mission de service public, ce qui ouvre des perspectives

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