Regards croisés sur l économie mixte
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Description

A l'heure de la relance de la décentralisation en France, il apparaît nécessaire de s'interroger sur la vigueur et la réalité de l'interventionnisme économique des collectivités locales autant que de celui du pouvoir central. C'est l'objectif de ce livre qui livre un éclairage original sur l'économie mixte ainsi que sur la société d'économie mixte, forme juridique typique de la vision française du partenariat.

Sujets

Informations

Publié par
Date de parution 01 décembre 2006
Nombre de lectures 428
EAN13 9782336260686
Langue Français

Informations légales : prix de location à la page 0,0005€. Cette information est donnée uniquement à titre indicatif conformément à la législation en vigueur.

Exrait

www.librairieharmattan.com diffusion.harmattan@wanadoo.fr harmattan1@wanadoo.fr
© L’Harmattan, 2006
9782296018853
EAN : 9782296018853
Regards croisés sur l'économie mixte

Stéphane Guerard
Les auteurs
Antona Frédéric, Doctorant, Droit public, Lille Il
Benchendikh François, MCF, Aménagement et urbanisme,
Institut français d’urbanisme-Paris VIII, CERAPS-Lille II
Boudet Jean-François, MCF, Droit public, Paris V
Bracq Stéphane, MCF, Droit public, Lille II
Breuillard Michèle, Ingénieure d’études, CNRS, CERAPS-Lille II
Capitant David, Professeur, Droit public, Paris I
De La Mardière Christophe, Professeur, Droit public, Dijon
Delion André, Conseiller Maître honoraire à la Cour des comptes
Douence Jean-Claude, Professeur émérite, Droit public, Pau
Durand Guy, MCF, Droit public, Perpignan
Eck Jean-François, Professeur, Histoire, Lille III
Fontowicz Laurent, MCF, Sciences de gestion, ESA, Lille Il
Guérard Stéphane, MCF, Droit public, Lille II - CERAPS
Jayet Hubert, Professeur, Économie, Lille I
Le Doujet-Thomas Frédérique, MCF, Droit privé, Lille Il
Le Duff Robert, Professeur émérite, Sciences de gestion, Caen
Ngampio-Obele-Bele Urbain, MCF, Droit public, Aix-Marseille
Nguyen Quoc Vinh, Professeur, Droit public, ENS Cachan
Rapp Lucien, Professeur, Droit public, Toulouse I
Regnaut-Moutier Corinne, Professeur, Droit privé, Caen
Rinaldi Pio G., Docteur, Droit public, Université de Milan
Terrien Gérard, Conseiller référendaire à la Cour des comptes
Thomas Vincent, MCF, Droit privé, Dijon
Vallansan Jocelyne, Professeure, Droit privé, Caen
Vamour Alain, Avocat, spécialiste de droit public, Lille
Sommaire
Page de Copyright Page de titre Les auteurs Remerciements Allocution d’ouverture Présentation du GRALE et du colloque PARTIE I. LES DÉFINITIONS DE L’ÉCONOMIE MIXTE ET DE LA SEM
Les diverses approches de l’économie mixte Les tentatives de définition de la SEM
PARTIE II. LES DIMENSIONS LOCALES, COMPARATIVES ET COMMUNAUTAIRE DE L’ÉCONOMIE MIXTE
Les dimensions locales Les dimensions comparatives et communautaire
PARTIE III. L’ÉTUDE DU RÉGIME JURIDIQUE DES SOCIÉTÉS D’ÉCONOMIE MIXTE
La Société d’économie mixte : de la vie à la mort... La Sem en mouvement ! - Le fonctionnement interne et externe de la SEM La Sem en mouvement ! - L’activité contractuelle des SEM La Sem en mouvement ! - Les aspects financiers, fiscal et comptable des SEM La SEM « contrôlée » SYNTHÈSES
Remerciements
Stéphane Guérard

Mesdames, messieurs,

Je vous remercie beaucoup d’avoir répondu si nombreux, particulièrement les intervenants de ces deux jours, avec autant de spontanéité, de gentillesse, et même je dirais d’enthousiasme, pour venir donner des informations sur l’économie mixte et les sociétés d’économie mixte locale, échanger vos idées et abonder un débat en pleine évolution puisque les contrats de partenariat sont venus enrichir encore cette question au mois de juin 2004.
Je tiens à associer à ces remerciements préliminaires, les présidents de séance des quatre demi-journées : Madame le professeur Géraldine Chavrier et Messieurs les professeurs David Capitant, Jean-Claude Douence et Gérard Marcou.
Je voudrais, avant de donner la parole à Madame le Doyen qui nous fait l’honneur d’être présente aujourd’hui malgré un agenda très chargé, remercier nos financeurs que sont la Ville de Lille, la Communauté urbaine de Lille Métropole, le Département du Nord, l’IFRESI, qui est une fédération de laboratoires du CNRS, et le GRALE.
Je remercie le CERAPS (Centre d’études et de recherches administratives, politiques et sociales), auquel nous sommes rattachés, qui mène nombre d’études sur ces questions administratives d’une grande modernité et connaissant une profonde mutation. Le CERAPS a été créé en 1979 et son premier directeur fut Monsieur Bernard Toulemonde. Devenu Unité mixte de recherche du CNRS (UMR 8026), il est actuellement dirigé par Monsieur le professeur Frédéric Sawicki.
Du dernier financeur figurant sur cette liste, le GRALE, Groupement d’intérêt scientifique du CNRS, je laisserai à Madame le professeur Géraldine Chavrier, sa directrice adjointe, le soin d’une rapide présentation. Ce laboratoire, qui a à sa tête le professeur Gérard Marcou, lui-même, directeur du CERAPS de 1994 à 1998, nous apporte toujours une aide conséquente, et tient une place particulière dans les recherches concernant l’administration et les collectivités locales.
Je donne immédiatement la parole à Madame le Doyen Dekeuwer-Desfossez.
Allocution d’ouverture
Madame le Doyen Dekeuwer-Desfossez

Merci.

Je suis très contente de saluer le dynamisme du CERAPS qui a réuni un très beau plateau pour un très beau colloque. Tout à l’heure, Monsieur le Conseiller Maître Delion me disait que la société d’économie mixte est un « vrai sujet ». C’est effectivement un vrai sujet, c’est un sujet d’importance et d’avenir et, de surcroît, c’est un sujet qui a donné l’occasion au CERAPS de travailler véritablement dans une approche interdisciplinaire.

Aujourd’hui, sont prévues des interventions de droit public, d’économie, de gestion, d’histoire ; demain, il y aura des interventions de droit privé. De plus, le CERAPS a organisé un harmonieux mélange entre les spécialistes blanchis sous le harnais et les jeunes doctorants, entre ceux qui entrent dans une carrière et ceux qui vont bientôt en sortir, entre ceux qui ont l’Université comme principale préoccupation et ceux qui travaillent concrètement dans la vie dite « active et qui font donc de la société d’économie mixte tous les jours. Je crois que c’est vraiment le signe d’une très grande vitalité.

Monsieur Guérard nous signalait que le CERAPS existe déjà depuis 1979 - je crois que c’est l’un des premiers laboratoires de cette maison et il s’est créé à une époque où le concept même de laboratoire en droit était quelque chose d’assez fumeux pour ne pas dire carrément hérétique - c’est donc à la fois un très vieux et un très jeune laboratoire. Je le félicite à la fois de cette constance et de cette jeunesse et vous laisse pour cette belle journée.
Présentation du GRALE et du colloque
Madame le professeur Géraldine Chavrier

Je vous remercie, Madame le Doyen. Permettez-moi à mon tour, puisque j’enseigne dans cette maison, de souhaiter la bienvenue à tous et de vous remercier de votre présence. Je pense qu‘aujourd’hui, il convient surtout de remercier Monsieur Stéphane Guérard grâce auquel nous sommes aujourd’hui réunis pour deux journées de réflexions stimulantes sur les sociétés d’économie mixte locale. C’est lui qui a choisi d’organiser ce colloque sur ce thème, qui a déployé beaucoup d’énergie pour réunir des participants, des financeurs au rang desquels figure le GRALE, le Groupement de recherches sur l’administration locale en Europe. Celui-ci est dirigé par le professeur Gérard Marcou, de l’université de Paris I, que vous aurez l’occasion d’entendre demain. J’aimerais vous présenter ce groupement dans la mesure où vous risquez - surtout si vous êtes élus locaux, fonctionnaires territoriaux ou autorités déconcentrées - de le rencontrer souvent au cours des prochaines années, puisqu’il anime un programme que je vais vous exposer dans un instant.
Sur le GRALE, d’abord, quelques précisions : c’est un Groupement d’intérêt scientifique (GIS), un réseau scientifique qui s’appuie sur un partenariat d’institutions : le CNRS évidemment, mais également l’Assemblée nationale, le ministère de l’Intérieur, la Caisse des Dépôts et Consignations, la DATAR (devenue DIACT), des établissements d’enseignement supérieur, à savoir l’Université de Lille II qui nous accueille aujourd’hui, l’Université de Paris I, les Instituts d’Études politiques de Bordeaux et d’Aix-Marseille, et enfin des partenaires du secteur privé telle que Veolia-eaux-CGE. Ce partenariat nous apporte des moyens, mais il alimente également les questions de recherche par un dialogue partenaires-chercheurs. Et c’est en accord avec ces partenaires que le GRALE a mis en œuvre plusieurs programmes : une étude sur l’offre des services publics en Europe, la création d’un Observatoire international des métropoles et, pour ce qui nous occupe aujourd’hui, celle d’un Observatoire national de la décentralisation. Ce dernier — créé avec le soutien actif du ministère de l’Intérieur — repose sur des pôles régionaux de chercheurs en France métropolitaine et en outre-mer qui observent et étudient localement, pour ainsi dire en temps réel, de quelle façon les dispositions constitutionnelles et organiques, les dispositions de la loi sur les responsabilités locales, et celles qui succéderont, sont mises en œuvre. Dès qu’une expérimentation, un référendum, et pourquoi pas une société d’économie mixte locale pour gérer de nouvelles compétences locales, sont créés, ou dès qu’un transfert de compétences est décidé, les chercheurs de l’observatoire rencontrent les élus locaux, autorités déconcentrées et fonctionnaires territoriaux, et même les associations (lorsqu’il s’agit de pétition notamment) pour obtenir toutes les informations relatives à cet événement et pour les consigner dans des tableaux de bord. Il existe ainsi des tableaux de bord par région, par transfert de compétence, qui permettront de comprendre comment les choses se déroulent, comment les collectivités territoriales se préparent, quelles sont les difficultés qu’elles rencontrent et quels sont les résultats qu’elles obtiennent. Ces tableaux sont mis en ligne sur la base de données de l’Observatoire ( http://obsdecentralisation.univ-parisl.fr ) qui permet à chacun de prendre connaissance de ce qui se passe au niveau local, dans chaque région française. Ces tableaux de bord sont doublés par des études de fond qui permettront de tirer les enseignements de ces tableaux, de ces observations locales.
Ce grand projet a été lancé en janvier 2004 à l’Assemblée nationale — et avec son partenariat - dans le cadre d’un colloque « Décentralisation et réforme de l ‘ État » dont les actes seront publiés dans l’ Annuaire des collectivités locales qui sort à la fin de ce mois-ci ( ndlr  : septembre 2004 ; les actes du dernier colloque de l’Observatoire à l’Assemblée nationale « La décentralisation en mouvement » paraîtront à la documentation française (coll. Cahiers du CEP) en septembre 2006, en même temps que plusieurs rapports de l’Observatoire sur le RMI-RMA, les transferts des routes, des ports et des aéroports). Cet annuaire, publication annuelle du GRALE, comprend une partie « études » et des « chroniques » sur la jurisprudence et les textes qui ont été adoptés lors de l’année écoulée. Le GRALE est donc tout à fait heureux de pouvoir poursuivre cette dynamique par la participation à ce colloque sur « les Sociétés d’économie mixte locale », d’abord parce qu’il est dans la lignée des travaux du GRALE, interdisciplinaire et partenarial, et ensuite parce que c’est un sujet d’actualité et d’une grande importance.
Pour en venir effectivement à cette matinée, afin de présenter ce qui s’y passera et avant de donner la parole aux intervenants, on doit tout de même souligner que 2004 aura été l’année du partenariat public/privé. L’ordonnance habilitant le gouvernement à en fixer les modalités précises a, malheureusement, conduit à occulter le 20 e anniversaire de la loi du 7 juillet 1983 relative à ces sociétés d’économie mixte. C’est malheureux car lorsqu’on parle de partenariat public/privé, on ne parle pas exactement d’économie mixte. Cette dernière est effectivement un mode de gestion ambigu - ce qui n’est pas péjoratif — du fait même de cette mixité. C’est d’ailleurs ce qui justifie que l’on consacre cette matinée à une présentation et à une définition de cette économie mixte.
Qu’est ce que le concept de l’économie mixte en droit ? En économie ? En gestion ? Qu’est-ce, juridiquement, qu’une société d’économie mixte ? De quelle façon les sociétés d’économie mixte locale se sont-elles organisées depuis 1983 ? Il nous faut envisager les diverses modifications législatives ; je pense à la loi du 29 janvier 1993, pour mieux encadrer la mixité et éviter les risques de corruption, les quelques dispositions qui la concernent dans la loi SRU du 13 décembre 2000, et évidemment la loi du 2 janvier 2002 qui leur permet de mieux participer au développement local. Les interventions de cette matinée nous permettront de mieux comprendre ce que sont les sociétés d’économie mixte juridiquement et institutionnellement et ce sont ces éclaircissements qui permettront de mieux comprendre quel rôle elles pourront jouer dans l’Acte II de la décentralisation. Est-ce qu’il y aura une concurrence avec les contrats de partenariat ? Est-ce plutôt la gestion par la société d’économie mixte qu’il faudra privilégier ? Est-ce que leur efficacité - puisqu’une intervention, ce matin, lui sera consacrée - justifiera que l’on recourt à elles pour combler les besoins dans l’immobilier, de la santé ou pour le transfert des aéroports ? Faudra-t-il leur accorder un libre accès au financement de fonds structurels ou, de façon plus générale, adapter les règles juridiques qui les concernent aux nouvelles compétences locales ?
PARTIE I. LES DÉFINITIONS DE L’ÉCONOMIE MIXTE ET DE LA SEM
Les diverses approches de l’économie mixte
Les tentatives de définition de la SEM
Les diverses approches de l’économie mixte

De l’économie mixte à la gestion mixte, au management mixte ou à la gouvernance mixte
Robert Le Duff
Le concept d’économie mixte en droit
Frédéric Antona
Le concept de société d’économie mixte en économie
Hubert Jayet
L’économie mixte, une étape dans l’évolution du capitalisme français au XX e siècle
Jean-François Eck

De l’économie mixte à la gestion mixte, au management mixte ou à la gouvernance mixte
Robert Le Duff

L’idée principale de ce papier est de tenter de proposer un regard de « spécialiste » de management sur l’originalité de l’existence et du fonctionnement de la mixité dans un système économique dont la Société d’économie mixte (SEM) serait un exemple.
Ce regard sera plus précisément celui d’une sous spécialité du management que l’on peut désigner par les termes de « management public » encore appelé « management non marchand » Il se nourrira des apports des théories des organisations appliquées à ce domaine
Ainsi l’adjectif « mixte » prendra sa signification comme situé dans l’intervalle d’une distinction entre le privé et le public, non pas appliquée au droit lorsqu’il qualifie et distingue le droit privé du droit public, mais comme située au cœur de la distinction en théorie des organisations qui tente de comprendre les logiques de fonctionnement des organisations selon leur proximité plus ou moins grande avec le marché.
Ces réflexions s’appuient sur un continuum entre les deux extrêmes rarement atteints : une absence totale de références au marché entendu au sens le plus stricte des conditions de fonctionnement de la concurrence pure et parfaite sensée réaliser à la fois un équilibre économique correspondant à une situation d’optimalité, d’une part, et une organisation fonctionnant comme un système totalement centralisé où l’équilibre généralisé des ressources et des dépenses dicterait le comportement des agents économiques grâce à un système de « prix objectivement déterminés ».
Aucun de ces systèmes conçus ne peut être un système réel. La difficulté pour comprendre le fonctionnement concret est qu’il emprunte partiellement des aspects multiformes, des configurations hybrides de chacun des systèmes de référence et qu’il le fait dans un remarquable mélange des genres confondant explicitement ou explicitement des objectifs et des moyens, la coercition ou la liberté d’agir, les buts individuels et les contraintes collectives.
Pour compléter cette présentation fort ambiguë, il faut ajouter une autre distinction tenant à une différence entre les sciences économiques et les sciences de gestion. Cette distinction académique, plus fréquente en France que chez nos voisins, pourrait, semble-t-il, s’appuyer - au moins historiquement - sur une orientation plus marquée vers la compréhension des phénomènes dans le premier cas et sur l’analyse des problèmes de mise en œuvre dans le second.
Le statut de SEM semble bien réunir en son sein toutes ces distinctions ; à la fois volonté de performances dans la mise en œuvre et de sauvegarde d’un fonctionnement au service de l’intérêt général, il voudrait concilier la rigueur du contrôle administratif et l’innovation souvent considérée comme propre au secteur privé ; il permettrait de concilier un comportement entrepreneurial et le respect dans l’application de textes qui ne vont pas forcément dans ce sens. Enfin, comme dans toute organisation, il est confronté à une relation fort complexe qui porte sur l’adéquation, d’une part, d’un statut de l’organisation au statut des personnels concernés, d’autre part. Privatiser une organisation, est-ce « privatiser » son personnel actuel et futur ?
À l’intérieur même des sciences de gestion, le vocabulaire a évolué et n’est pas, sur de nombreuses questions, bien stabilisé ; par exemple, le terme de gestion semble plutôt concerner des outils cependant que celui de management désignerait des prises de décisions de niveau stratégique ; le vocable plus récent et un peu à la mode de « gouvernance » s’efforcerait de rendre compte de manières et de degrés de performance - une bonne gouvernance - de gouverner, de piloter, de conduire une organisation dans des circonstances particulières.
En mixant le privé et le public dans une structure économique, convient-il de mixer aussi - comment, dans quelle proportion - son management et sa gouvernance ? Ce que les textes ne disent pas se réalise chaque jour, lors d’évènements graves mais aussi bénins, dus à des comportements, à des expériences ou à des circonstances.
La réflexion proposée porte donc sur un passage de l’économie mixte à la gestion mixte, au management mixte ou à la gouvernance mixte, la mixité prenant sans doute un sens différent selon le substantif auquel on l’applique, jusqu’à nous permettre d’envisager l’expression de mixité organisationnelle.
Commençons par évoquer une double mixité problématique qui porterait d’une part sur le mixte privé/public auquel on associerait - en théorie des organisations - le mixte marché/organisation. Cette relation serait biunivoque. Elle signifierait que lorsque le moteur, l’énergie du système est fondée sur l’intérêt individuel, le système le plus efficace et efficient serait le marché. Les raisons sont multiples et bien connues des spécialistes ; l’une d’entre elles pourrait être la remarquable capacité qu’aurait le marché à révéler les préférences. C’est grâce à lui que seraient connues, de façon transparente et immédiate, la hiérarchie des préférences individuelles et que pourrait se faire l’arbitrage entre elles. Le mode de fonctionnement serait inversé en situation d’économie centralisée où une connaissance de ces préférences collectives serait actée par des agents économiques exécutant des ordres réfléchis venus du sommet.
Aucun de ces deux systèmes ne va véritablement au bout du chemin. Le grand mérite (!) du système centralisé est qu’il dit assez clairement ses échecs cependant que le second possède une vertu (!) qui est de savoir les cacher pendant longtemps.
La responsabilité du dirigeant est en conséquence beaucoup plus évidente dans le premier cas. Il devrait être un savant alors que le second pourrait se contenter d’être un improvisateur.
Il est impossible de négliger certaines interprétations qui semblent dotées d’une vigueur remarquable dans le monde économique d‘aujourd’hui, qu’elles soient celles des pays développés ou non, qu’elles émanent de tendances de droite ou de gauche : le marché posséderait toutes les vertus économiques et sociales, les privatisations seraient la source de remèdes à tous les maux... et il faudrait, semble-t-il, beaucoup de mauvaise volonté pour découvrir tel disfonctionnement ou tel dérèglement à la merveilleuse mécanique du marché. Que la place de l’État soit donc la plus faible possible, ainsi la charge fiscale elle-même allégée permettra la relance de l’économie. En cas de fléau collectif, une taxe appropriée, affectant donc une recette à une dépense, sera mise au point.
Sur un ton moins polémique, la part respective - si on accepte cette conjecture - du privé et du public pourrait être analysée grâce à une double mission de toute gestion : allouer des ressources et coordonner des activités. L’allocation optimale des ressources a souvent été regardée comme un des principaux mérites d’une économie centralisée, les démonstrations sont célèbres. Toute question concernant la coordination des activités est mise de côté, les experts devraient, tels des ingénieurs, s’en préoccuper.
N’y a t il donc pas une voie possible qui serait qu’au moins en principe, les questions liées à l’allocation seraient du ressort de l’organisation tandis que celles ayant trait à la coordination relèveraient du marché ? Encore faudrait-il que le moteur de l’intérêt individuel soit suffisant, ce qui revient à imaginer une gestion des ressources humaines originale. À bien y regarder, n’est-ce pas d’ailleurs le constat que l’on peut faire en vue de dresser un bilan des avantages et des inconvénients de la mixité dans de nombreux domaines (éducation, santé, transports). On perçoit immédiatement qu’il est difficile de confier au marché des biens dits collectifs et qu’il ne peut être efficace et efficient que dans la gestion des biens dits individuels. La question du statut optimal de l’organisation renvoie ainsi à la distinction des biens. Il y aurait deux catégories de biens ceux dont la consommation - et non la production - est telle que tout consommateur d’un bien divisible prive tout autre d’accès à ces biens et donc à la satisfaction qu’il pourrait en tirer ; à l’opposé, les biens indivisibles posséderaient en eux-mêmes la propriété de n’exclure personne. Ces distinctions tératologiques, qui peuvent clairement fonder un modèle, ne se rencontrent, malheureusement, que rarement dans la nature (peut-être les ondes hertziennes ...) cependant leur inexistence dans l’absolu autorise à tracer des frontières floues entre ces deux types de biens et à montrer que, dans le cas des biens indivisibles, la question cruciale est le choix du niveau (non de la quantité) de production qui permet leur indivisibilité. En deçà de cette limite, ces biens auraient tendance à devenir divisibles. Les consommateurs qui n’étaient pas des rivaux le deviennent et exagèrent leurs souhaits de niveau élevé de fourniture.
Si, dans le cas de biens individuels, le régulateur est le prix qui se dégage de lui-même sur un marché en état d’équilibre, il faut lui substituer des règles négociées dans toute organisation chargée de gérer des biens collectifs. Ces règles seront d’autant plus difficiles à négocier que les consommateurs n’auront aucun intérêt à révéler leurs préférences. Ils exagéreront leurs besoins s’ils estiment que les biens en question seront gratuits, ils les minimiseront dans le cas contraire.
Il est assez commode - voire trop commode car cette commodité est sans doute la preuve d’une exagération de la distinction - de trouver toute une série d’antonymes qui caractériseront les deux opposés construits : le marché et l’organisation. Réduisons cette liste qui pourrait être très longue à quelques cas principaux grâce au tableau suivant qui fera apparaître la mixité envisageable sous différents aspects.
Marché MIXITÉ Organisation Privé Public Individuel Collectif Biens divisibles Biens indivisibles Prix Règles Informations perçues Informations conçues Choix de formes indépendantes Hypothèse de dépendance énéralisée Économie Écologie Efficacité Équité Coût atomisé Coût généralisé Entrepreneur Administrateur
L’intérêt d’une telle présentation est de permettre de construire une typologie des organisations en fonction de deux types de mixité.
La première serait celle dans laquelle la part relative des deux extrêmes serait la même pour chacune des caractéristiques (celles signalées dans le tableau et bien d’autres au caractère parfois polémique telle que le gadget dans le cas du marché et l’utile dans l’autre cas) On peut admettre dans une première approche que le management de telles organisations serait lui-même un mélange harmonieux des deux pratiques dans les domaines de la finance, du marketing, de la stratégie et de la gestion des ressources humaines.
La seconde emprunterait aux deux systèmes des parts différentes (voire très différentes) des deux extrêmes. Prenons pour exemple une organisation qui voudrait privilégier à la fois l’efficacité et l’écologie. Gageons que son management serait beaucoup plus délicat et que des interférences graves se produiront entre les objectifs et les moyens à mettre en œuvre. Précisons qu’il ne s’agira pas forcément d’une gestion incohérente mais, pour reprendre une expression de P. Samuelson, d’une gestion « sur le fil du rasoir ».
Cette démarche permet aussi de ne pas confondre la réflexion portant sur l’activité (au sens anglo-saxon d’ activity analysis ) et celle sur la nature et les objectifs de l’institution. Certaines caractéristiques et distinctions se rapportant à la nature de l’institution ne s’identifient pas à celles qui concernent l’activité produite par cette institution (par exemple, cliniques privées et santé publique, écoles publiques et éducation nationale ...)
Une autre réflexion que nous proposent les théories des organisations et qui peut nous servir à élaborer le concept de mixité peut s’exprimer sous une forme simple alors qu’elle est fort importante : il s’agit du choix entre faire ou faire faire. Sous cette expression du langage courant se cache un redoutable dilemme car il conduit à une réflexion ontologique sur toutes les formes d’activité. Le faire faire dépasse largement la question de la sous-traitance même si elle l’inclut.
Faire faire, c’est faire confiance aux mécanismes du marché qui « vendra » à l’organisation proprement dite alors que cette dernière aurait pu le faire elle-même. À titre d’exemple, une université publique peut internaliser un service de restauration ou le confier à une entreprise privée. S’agit-il d’une forme de privatisation organisationnelle sans qu’elle soit pour ce faire statutaire ? Se mélangent des questions d’éthique et/ou de minimisation de coût, de performance, de contrôle de qualité du service rendu.
En résumé, une organisation qui pourrait n’apparaître pas mixte du point de vue de son statut et qui semblerait donc, par exemple, nettement publique pourrait se « mixiter » dans sa gouvernance. La délégation de service public qui, certes, se rapproche de cette idée n’est pas cependant identique. La mixité dont il s’agit ici est plus une question de gouvernance que de statut.
De nombreuses pratiques de sous-traitance et de co-traitance sont l’expression de stratégies évolutives des organisations liées à des contextes macro économiques. Lorsque les grandes entreprises sont confrontées à un ralentissement de la croissance ou un rétrécissement des marchés - ou lorsqu’elles les anticipent - elles tentent d’effectuer un recentrage sur leurs métiers, abandonnant ainsi les modes d’intégration verticale qu’elles avaient privilégiés lorsque la conjoncture était meilleure. Ce mode d’organisation de puissance - modèle fordien - apparaît rigide et dangereux face à des incertitudes et des évolutions technologiques qui obligent à des compétences de spécialisation très innovante. Ce mouvement de désintégration s’accompagne de restructuration interne et modifie profondément la relation entre la firme et les fournisseurs. Appliqué à la mixité, la firme principale relèverait ici du secteur public et de son mode traditionnel d’organisation sur un modèle centralisé intégrateur et pyramidal. Il serait donc une organisation de puissance cherchant à tout contrôler de l’amont à l’aval aussi bien sur le plan administratif que technique et managérial. Acceptable dans un environnement placide à niveau technologique stabilisé et dans un certain contexte socioculturel, un tel modèle implose véritablement lorsque l’environnement est turbulent, lorsque le transfert des informations s’accélère, mais aussi lorsque les acteurs expriment le besoin de voir leurs responsabilités définies en termes de leurs compétences.
Dans la relation entre le donneur d’ordre et le sous-traitant en donnant à ces termes une interprétation managériale et non pas strictement juridique, une problématique particulière est celle du degré de liberté et du pouvoir de décision du second. Ou bien il s’agira d’un agent d’exécution qui recevra des ordres précis et sera contrôlé sur leur exécution stricte ou bien il s’agit d’un agent d’interprétation qui se verra plutôt confier une mission qu’une tâche, qui sera contrôlé surtout sur les objectifs atteints plus que sur les modalités d’exécution des actes y conduisant. Dans le premier cas la mixité est faible et, pour utiliser un langage d’actualité, on pourra dire que la parité est loin d’être respectée. Dans le second cas, il s’agit d’une nouvelle structuration organisationnelle et le nœud du problème sera de concilier la parité et l’unicité de décision.
La mixité peut enfin être regardée non pas seulement en termes de structures, mais aussi en recherchant, toujours dans une démarche d’antonymie, les deux grands types de fonctionnement décisionnel. Cette approche s’inscrit dans une certaine évolution des sciences de gestion, fortement influencée par les travaux de H. Simon, qui s’intéresse au processus décisionnel et cherche à comprendre la manière dont un ensemble d’informations (perçues ou conçues) se transforme en une ou des décisions plus ou moins programmées.
Cette approche met ainsi l’accent sur le décideur et, appliquée à la mixité, pourrait être formulée ainsi : Le responsable d’une organisation mixte est-il lui-même un décideur mixte ? On peut évoquer le cas particulier suivant : lors d’une privatisation (par exemple d’une banque nationalisée) le décideur acquiert-il un processus décisionnel privé - en particulier s’il reste le même ?
Ned Hermann, dans ses travaux orientés sur la structure du cerveau ( Creative brain 1988, traduit en français en 1992 sous le titre « Les dominances cérébrales et la création »), après avoir distingué lors du processus décisionnel des niveaux d’utilisation du cerveau (d’évitement, de dilettante, d’expertise, de systématique) et des grands domaines d’activité (la logique, l’organisation, l’affectif et la création) en arrive, grâce à des questionnaires dits HBDI ( Human Brain Dominance Instrument ), à définir quatre quadrants cérébraux (au sens métaphorique et non biologique).
Pour simplifier et faire apparaître le dilemme de la mixité, il est intéressant d’en retenir deux respectivement appelés B et D et qui caractériseraient deux types de préférences dans le traitement de l’information. - Le mode B, fondé sur le rôle du contrôle, de l’analytique, de la planification et de l’organisation administrative, serait celui de l’administrateur auquel correspondrait 80% des dirigeants (privés) français. - Le mode D, fondé sur le rôle de la créativité (voire artistique), du synthétique, du global et du conceptuel, serait celui de 80% des dirigeants (privés) américains.
La mixité est-elle le mélange de ces deux types, si l’on accepte de prolonger le modèle de Ned Hermann en appelant le modèle B celui de l’administrateur et le modèle D celui de l’entrepreneur ? Cette présentation permettrait aussi de rendre compte de certains travaux sur l’entrepreneuriat et en particulier de distinguer deux types de relations objectifs/moyens ; des deux types B et D, quel est celui qui rejoint les types de relations opposées entre les objectifs et les moyens. S’il s’agit d’une organisation marchande, les objectifs sont contraints par les moyens et ressources disponibles alors que dans une organisation non marchande les objectifs préexistent en tant que volonté politique qui doit rechercher les moyens d’y parvenir. Un bon exemple est celui de l’aide internationale au développement. Resterait à découvrir lequel des deux fonctionnements est le plus performant.
La réponse - ou la recherche de réponse - nous orienterait vers des travaux en ressources humaines qui donneraient un nouvel éclairage à la mixité.
Un document « officiels » concernant les SEM sur le site de la Fédération nationale des Sociétés d’économie mixte précise :

« La direction générale est la clef de voûte de la SEML.
Quelle que soit la solution retenue par le conseil d’administration, le rôle du directeur est essentiel. Homme de synthèse et manager, ... il est la cheville ouvrière du système qui... permet de traduire un projet politique en commande technique tout en garantissant à la collectivité un contrôle régulier de la mise en œuvre.
... L’intervention des SEM se fait dans le respect des règles de la gestion et de la comptabilité privée et sous le contrôle d’instances publiques.... La gestion du personnel (terme qu’un spécialiste de ressources humaines trouverait un peu vieillot et administratif !), relevant du droit privé, offre souplesse, adaptabilité et professionnalisme. Elle peut être motivante. »
On peut imaginer a contrario les réactions d’un syndicat de fonctionnaires !
A. Downs distingue quatre catégories de hauts fonctionnaires. - Les grands commis soucieux de développer le bien être dans la grande tradition décrite dans les vieux manuels de la science administrative française. Ils seraient (jacobinisme oblige) exceptionnellement présents dans les municipalités. - Les arrivistes soucieux de maximiser pouvoir et prestige. Ils sont rares au sein des communes où leur succès contribue principalement à la renommée des politiques. - Les zélateurs aux caractéristiques mixtes (décidément !) serviteurs zélés des programmes fixés à prérogatives constantes. Ce sont les meilleurs apôtres du changement managérial. Ils seraient en nombre insuffisant. - Les partisans ; ils souhaitent maximiser le pouvoir de l’administration pour mieux servir les clients tel au moins qu’ils conçoivent la satisfaction de ces derniers. Ils tendent le plus souvent vers l’impérialisme bureaucratique.
Pour comprendre la mixité, la principale classification n’est-elle pas celle qui, - d’un côté, regrouperait les élus et des manageurs désireux d’améliorer l’efficience de la gestion communale et animés par un esprit dit « esprit d’entreprise », - d’un autre côté des salariés et des syndicats attachés à une culture administrative, - ou alors la clé de la distinction n’est-elle pas une question de formation et de culture des uns et des autres.
Dans un article publié dans Le Maire - Entrepreneur ?, Jean Pierre Allinne écrivait :

« Les maires des grandes villes sont de plus en plus des professionnels de la politique. Rien d’étonnant qu’ils véhiculent la culture diffuse de marché qui est celle des grands serviteurs de l’État. Faut-il rappeler que l’ENA est, de fait, devenue une business school  ? »
C’est une question clef, étant entendu qu’il faut étendre cette réflexion à la formation en général des fonctionnaires. Il est possible de nuancer une telle présentation : - en raison de la formation initiale des candidats, - en raison de l’enseignement (contenu des cours, rôle des stages, de la mobilité) et de la docimologie utilisée, - en raison des vices révélés par le pantouflage.
Dans une perspective dichotomique et sans doute un peu manichéenne, que serait dans ces conditions un entrepreneur ?
C’est un métier associé à une compétence, une responsabilité totale et immédiate qui vit dans un monde hétéronome à haut niveau de complexité.
Ce monde est un monde concurrentiel à marchés contestables, c’est-à-dire un marché où les entrées et sorties sont faciles, importantes et continues, où on ne possède, en raison de sa part de marché, qu’un pouvoir faible, un monde où règne la préférence pour une culture de finalité et pas seulement de résultat.
En plaisantant, on comprend que Von Thunen expliquait qu’un entrepreneur fait beaucoup de cauchemars. Le directeur d’une SEM fait-il des cauchemars ? La réponse est heureusement négative. Mais les entrepreneurs en font-ils vraiment ? La réponse est - malheureusement - négative.
En conclusion de ce regard volontairement éloigné des sentiers habituellement parcourus par les spécialistes des SEM, celui tiré des études en théories des organisations qui étudient la mixité dans une société, on peut soulever deux questions qu’il faudrait approfondir.
La première est tirée d’une réflexion d’un sociologue.

« Nous sommes constamment tentés d’étayer, de restaurer des structures, plutôt que de remettre en question leur finalité et leur authenticité » (Ivan Illiclt, 2004, p. 91).
La seconde est un espoir ou une inquiétude ; c’est selon. La théorie de la contingence de Weick appliquée à notre problème de mixité conduirait à nous faire craindre que des comportements éventuellement « entrepreneuriaux » des responsables de Sem n’imprègnent trop ceux des élus...
Enfin la mixité des approches opposerait celle des « juristes » à celle des « gestionnaires » : la rigueur, la précision, les textes, pour les uns, le flou, l’imprécis, le terrain, pour les autres.
Il faut souhaiter qu’une véritable interdisciplinarité permette, dans le futur, d’échapper à l’approche proposée qui risque de manquer, à l’évidence, de nuances...

Bibliographie indicative
ALLINNE J.-P., 1997, « Le maire, l’État, le marché. Jalons pour une lecture conventionnaliste de l’intervention économique des communes », dans Le Maire-Enrepreneur, édité par Le DUFF R. et RIGAL J.-J., Pup.
DESREUMAUX A., 1998, Théorie des organisations, éditions Management.
DOWNS A., 1967, Inside bureaucracy, Boston, Little brown.
FÉDÉRATION DES SOCIÉTÉS D’ÉCONOMIE MIXTE, voir www.federationdessem.org/ , (informations juridiques et techniques destinées aux professionnels et à leurs partenaires, actualité des SEM et un annuaire).
HERRMANN N., 1992, Les Dominances cérébrales et la créativité, Paris, éd. Retz.
ILLICH I., 2004, Œuvres complètes, Tome 1, Fayard.
LE DUFF R. (dir.), 1999, Encyclopédie de la gestion et du management (pour les mots : Firme, Réseau, Décision, Pouvoir, Contingence, Théorie des organisations), Dalloz.
MORGAN G., 1989, Images de l’organisation, Les presses de l’Université Laval éditions Eska.
NISKANEN W.-A. Jr., 1994, Bureucracy and public economics, New York, Edwar Elgar.
ROJOT J., BERGMANN A., 1989, Compartement et organisation, Vuibert.
SIMON H., 1983, Administration et processus de décision, Economica.
WEICK K., 1979, The social psychology of organisation, éditions Addison-Wesley.

Le concept d’économie mixte en droit
Frédéric Antona

Le droit, en tant que discipline et science, raisonne traditionnellement de manière manichéenne et binaire : public/privé, intérêt général/intérêt particulier, droit administratif/droit civil, etc. À chaque distinction, correspondent des règles, un régime, des particularités, une autonomie. Notre système juridique s’est toujours construit sous cette logique. Mais comme l’affirmait très justement le Doyen Carbonnier, « Le droit est trop humain pour prétendre à l’absolu de la ligne droite ». On observe en droit de plus en plus de cas ambigus, litigieux. Le juriste aime les plans en deux parties, mais il devient de plus en plus nécessaire de permettre l’élaboration de plan en trois parties. L’économie mixte est la parfaite démonstration de cette idée. Si l’on a toujours, de nos jours, une certaine difficulté à encadrer le concept d’économie mixte en droit, c’est qu’il représente une évolution vers un droit de nature hybride.
L’économie mixte est une idée transversale, que l’on retrouve dans de nombreuses disciplines et sciences, comme l’économie, la science politique, et la science juridique. On peut poser un principe de base : l’économie mixte peut schématiquement être définie comme la participation d’une personne publique à une forme privée pour l’accomplissement d’une mission d’intérêt général. Cette démarche même portait atteinte à la sacro-sainte dichotomie public/privé. Dans la genèse de l’économie mixte, on a pu noter une différence entre l’économie mixte nationale et l’économie locale. L’économie mixte, née des faits, a été systématisée par le droit, opérant une cristallisation des faits sociaux. Mais elle est également pour lui un apport indispensable pour se régénérer.
D’un point de vue juridique, il y a toujours eu une certaine méfiance de la part du juriste vis-à-vis de cette technique de gestion de l’action publique (I), car derrière cette technique se trouve une démarche juridique qui tend à redéfinir les cadres juridiques classiques (II).

I. Un instrument juridique controversé au service de la décentralisation : l’économie mixte par le droit
Après une reconnaissance progressive par le droit ( A ) , l’économie mixte s’est affirmée comme élément principal du mouvement de décentralisation, avec toutes les difficultés qui ont pu en découler ( B ).

A. L’hésitation dans l’utilisation de cette technique,
On note une reconnaissance de l’économie mixte locale par rapport à l’économie mixte nationale.
Cette reconnaissance s’est faite avant même la reconnaissance de la notion d’entreprise publique. L’économie mixte trouve ses racines en Allemagne, dans le concept de gemischte Wirtschaft, qui peut être traduit par l’expression « économie mélangée ». On en trouvait des exemples concrets dès la fin du 19 e siècle. C’est ainsi que les juristes du début du 20 e siècle ont principalement étudié des institutions d’économie mixte présentes en Alsace Lorraine (voir à cet égard les thèses de Jules Staat, Pierre-Olivier Lapie, Alexandre Bret 1 ). L’économie mixte est ici envisagée exclusivement comme une technique de gestion de l’activité publique, dans des conditions plus souples que ne le permettait le droit administratif. L’économie mixte nationale était envisagée, selon Jean Kerninon, comme « alternative au règne absolu du marché » 2 . Nous nous trouvions alors à l’époque des premières remises en cause des théories classiques.
Dès ses origines, les juristes relevèrent la particularité de cette technique et lancèrent, avec prudence, l’idée d’une réglementation. Ainsi, Louis Rolland, en 1924, dans son Rapport à la Société d’études législatives de 1924, montrait sa réticence vis-à-vis de cette technique d’économie mixte, qui pouvait représenter une menace de mainmise de l’activité. Néanmoins, il admettait que la pratique par les personnes publiques était telle qu’il était impossible de laisser un tel vide juridique, le droit étant censé cristalliser l’évolution sociétale et les faits sociaux (un projet de loi sur l’état actionnaire était d’ailleurs annexé à cette démonstration). Cette proposition est cependant restée sans suite immédiate.
D’autant que l’idée d’un service public entièrement géré sous les conditions du droit privé avait fait son chemin, notamment avec le développement du service public industriel et commercial 3 . Néanmoins, on poussait ici la logique plus loin. La personne publique ne déléguait plus, elle rentrait dans une structure privée à part entière, afin d’accomplir sa mission d’intérêt général. Dès lors, pour paraphraser Maurice Hauriou, « on nous changeait effectivement notre État ». Les équations successives qu’avaient connues les juristes se trouvaient bouleversées : la personne publique gérant un service public, soumis à un régime de droit public ; la personne publique agissant comme personne privée pour un service soumis au droit privé. L’économie mixte associe une personne publique et privée au sein d’une même structure pour une mission d’intérêt général.
Mais cela restait, dans l’esprit binaire du juriste de l’époque, une exception. Comme le rappelle Bertrand du Marais, « le principe général est la gestion publique et l’exception, le droit privé ». Nous étions encore marqués par l’idée d’un État minimum, cantonné à ses prérogatives régaliennes.
De la même manière, la liberté du commerce et de l’industrie étant un principe reconnu par le droit positif, ainsi que par la jurisprudence (celle du « socialisme municipal », symbolisé par l’arrêt du Conseil d’État « Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers » de 1930 4 ), il ne pouvait y être attenté que si l’initiative privée était défaillante, et que cette mission présentait un caractère d’intérêt général. Cet encadrement démontre les réticences à voir le développement abusif de l’économie mixte. Ainsi, si celle-ci se développa dans les faits dès le début du 20 e siècle, il fallut attendre quelques années pour qu’elle fasse l’objet d’une systématisation et d’une consécration.
Les premières législations concernant la participation des communes et des départements à des sociétés survinrent certes dès le début du 20 e siècle : la loi Strauss, sur les sociétés anonymes d’habitation à bon marché 5 , la loi Ribot du 10 août 1908 réglementant la participation de ces collectivités aux sociétés de crédit immobilier. 6
La première réglementation explicite sur l’économie mixte survint quelques années plus tard : les Décrets Poincaré de novembre et décembre 1926, qui permettent aux communes de participer à des entreprises privées dans un but d’intérêt général. Ces dispositions prennent place dans un texte plus large relatif à la déconcentration et à la décentralisation.
À cette époque est née la première prise en compte par le droit de l’efficience et de la rentabilité dans l’action de la personne publique. L’interventionnisme étatique s’est largement développé au cours de la crise des années 1930.
Dans l’immédiat après guerre, en 1946, il est devenu indispensable pour l’État de concourir à la reconstruction en intervenant dans l’économie, directement ou indirectement.
Dans l’inventaire Schuman, effectué pour comptabiliser les participations des personnes publiques à l’activité économique, on distingua trois catégories d’entreprises publiques : - les offices industriels et commerciaux, - les entreprises nationalisées, - les SEM.
Cette reconnaissance d’une catégorie réelle des sociétés d’économie mixte, distinctes des autres entreprises publiques, réaffirmait la nécessité de légiférer en la matière et de créer un statut pour les institutions d’économie mixte.
Le décret du 20 mai 1955 a étendu le domaine d’intervention des communes, notamment en matière économique et sociale, par le biais d’exploitation directe ou de participation dans des organismes ou entreprises ayant pour objet la mise en place de projet ayant un intérêt public.
Il fallut attendre le début des années 1980 pour que l’économie mixte face l’objet d’une consécration législative officiele, et d’un statut général : la loi n°83-597 du 7 juillet 1983, relative aux sociétés d’économie mixtes locales 7 .
Plusieurs législations sont liées directement ou indirectement à l’économie mixte : - la loi du 26 juillet 1983 sur la démocratisation du secteur publie 8 , - la loi sur les Nouvelles régulations économiques de 2001 9 .
À cela s’ajoutent la loi Administration territoriale de la république (ATR) du 6 février 1992 10 , ainsi que la loi Solidarité et renouvellement urbain (SRU) du 13 décembre 2000 11 , qui font référence à l’économie mixte dans leurs diverses applications. Les principales réformes relatives à l’aménagement du territoire contiennent des dispositions concernant l’économie mixte.
À la suite de problèmes pratiques que posait la loi de 1983, et aux regards des activités des collectivités locales, a été mise en place une nouvelle législation sur les sociétés d’économie mixte : la loi n°2002-01 du 2 janvier 2002, réglementant les sociétés d’économie mixte locales.
Il est à noter néanmoins que ces lois ne concernent que l’économie mixte locale, l’économie mixte nationale n’étant toujours pas, à ce jour, pourvue d’un statut général. De plus, ce texte porte sur les sociétés d’économie mixte, mais non pas sur l’économie mixte en général. Or, comme nous le verrons ultérieurement, elle dépasse largement le cadre de cette simple institution.
Du fait du manque d’encadrement clair, il a été difficile pour les juristes de véritablement circonscrire le concept d’économie mixte.
La doctrine juridique a tenté de le défnir.
Selon Hauriou, « le concept de l’économie mixte consiste en une collaboration entre administrations et particuliers pour la gestion d’entreprise publique en faisant usage des méthodes du droit privé et spécialement, du procédé des souscriptions d’action » 12 .
Le professeur Delvolvé définit ainsi la société d’économie mixte : « institution dans laquelle sont réunis capitaux publics et capitaux privés » 13 .
Les professeurs Linotte, Romi et Mestre, quant à eux, donnent la définition suivante : « société de droit privé au sein desquelles se réalise une coopération de capitaux publics et privés sous le contrôle étroit de l’État (ou d’une collectivité locale) » 14 .
Dans un premier temps, elle fut résumée à une forme institutionnelle : la société d’économie mixte. Il était nécessaire de définir un seuil de participation de la personne publique pour conférer à une institution ou à une relation le label « économie mixte ». Il est assez communément admis par la doctrine que la participation majoritaire de la personne publique à l’institution permettait de lui donner cette qualification. Néanmoins, on peut estimer que des relations entre les partenaires publics et privés au sein d’une institution, sur lesquelles la personne publique dispose d’un pouvoir prédominant, peuvent également répondre à cette appellation, même si la personne publique ne détient pas la moitié du capital (exemple des SEM gérant des remontées mécaniques). Mais la présence de la personne privée est néanmoins indispensable pour que l’on parle d’économie mixte, car cette technique ne doit pas être entendue comme un masque de la puissance publique. Il doit s’agir d’une démarche particulière, basée sur la collaboration des deux acteurs.
Néanmoins, deux autres conditions semblent être exigées : - l’appartenance au secteur public (qui constitue une sphère plus large que celle des entreprises publiques), - le critère matériel : l’accomplissement d’une mission d’intérêt général (cette mission étant, au départ du moins, entendue comme un service public d’ordre industriel et commercial).
On se heurte à une difficulté d’encadrement de la notion. Raymond Barre estimait pour sa part que « toute économie est une économie mixte car elle nécessite l’intervention de l’État » 15 . Cette conception extensive et maximaliste ne saurait être retenue en droit, car elle supposerait une mainmise du droit public sur l’ensemble de l’activité économique. Peut-on considérer qu’il s’agisse d’une entreprise publique, d’un établissement public ? L’incursion de la personne publique dans les activités privées est toujours perçue comme un flottement.
La notion a tenté d’être cernée par la jurisprudence : les juges, administratif et judiciaire, ont encadré l’économie mixte par diverses décisions. Citons, entre autres, la décision du Conseil d’État, De Lara , dans laquelle le juge reconnaît la légitimité d’une SEM communale 16  ; la décision Société entreprise Peyrot, du Tribunal des conflits, qui établit un lien entre la société d’économie mixte et la notion de mandat 17  ; ou encore l’arrêt du Conseil d’État Commune de Clairvaux d’Aveyron de 1994, qui permet l’encadrement de l’activité des SEM en fonction de la présence d’un intérêt général 18 .
CE, Préfet de la Haute Saône, 7 mars 2003 : le juge administratif annula l’alinéa 3 de l’article 7 du code des marchés publics, qui disposait que les principes de soumission à la concurrence ne s’appliquaient pas aux mandataires de la personne publique. On note donc une volonté claire de mettre les sociétés d’économie mixte sur le même plan que des sociétés classiques.
Nous pouvons voir que la jurisprudence encadrant l’économie mixte naît, d’un strict point de vue temporel, à la même époque que la doctrine dite du « socialisme municipal », époque où l’intervention économique des collectivités prenait son essor.
Le juge des comptes exerce également un contrôle sur les activités des institutions d’économie mixte. Il a ainsi stigmatisé à plusieurs reprises dans ses rapports publics les problèmes de gestion nés de ce type de relation.
D’après ces éléments, nous pouvons déduire que la formule de l’économie mixte fut source de suspicion en matière juridique, car elle sous-entendait de la part de la personne publique une action qui ne relevait pas de sa substance même. De plus, on a pu assister à certains abus, donnant parfois de l’économie mixte une idée de « paravent » de la personne publique davantage qu’une nouvelle forme d’action concertée 19 .
Néanmoins, l’économie mixte a trouvé son essor dans le mouvement de décentralisation, auquel elle est indéfectiblement associée.

B. Une économie mixte au service de la décentralisation, et les problèmes en résultant
On peut tout d’abord noter une concordance idéologique et temporelle entre les réformes de l’économie mixte et celle de la décentralisation. Ainsi, la loi du 2 mars 1982 sur la décentralisation faisait explicitement référence à l’économie mixte en précisant qu’elle fera l’objet d’une législation particulière. La loi du 7 juillet 1983 fut adoptée à l’unanimité par les deux assemblées. Monsieur Paul Girod, dans son rapport relatif à la réforme des SEML de 2002, rappelait clairement le lien qui existait entre l’économie mixte et le processus de décentralisation.
Les SEM ont largement diversifié leurs activités : tourisme, aménagement, transports. L’action des collectivités locales a amené le législateur et le juge à prendre davantage en compte les considérations économiques pour l’édiction de normes.
L’économie mixte se retrouve ainsi à plusieurs niveaux.
- Les marchés publics : les institutions d’économie mixte ont des activités diversifiées, mais elles sont principalement utilisées par les personnes publiques pour accomplir des missions d’aménagement. L’arrêt du Conseil d’État du 7 mars 2003, Préfet de la Haute Saône 20 , indique l’annulation d’une disposition du code des marchés publics, qui prévoyait que les entreprises exerçant la mission de mandat n’étaient pas soumises aux obligations de mise en concurrence. Le conseil d’État a estimé que les personnes privées exerçant un mandat pour le compte de la personne publique n’étaient pas soumises à un régime dérogatoire. L’idée du mandat assumé par la SEM avait déjà posé un problème au juge ( dans la décision du tribunal des conflits du 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, où le contrat passé entre une société d’économie mixte mandataire de la personne publique et une entreprise privée se voyait qualifier de contrat de droit public).
- La délégation de service public : la personne publique actionnaire d’une institution d’économie mixte peut lui confier la gestion d’un service public. C’est un des cas les plus répandus de mode d’utilisation de la SEM. L’économie mixte pourrait être assimilée à un chaînon manquant entre la régie et la concession.
L’utilisation par la personne publique de structures de droit privé entraîne une modification des techniques juridiques d’origine privée au profit de la personne publique : les formes sont « vampirisées ». La SEM garde la structure de la société anonyme, mais pour certains aspects de son fonctionnement, on note quelques différences qui affectent son fonctionnement, comme les problèmes dus à la liquidation judiciaire, en contradiction avec le principe d’insaisissabilité des biens.
L’action de l’économie mixte dans le processus de décentralisation conduit à s’interroger sur l’idée d’une régulation à l’intérieur même de la sphère économique. En se plaçant sur le marché, la personne publique effectuerait une sorte de régulation de l’intérieur de l’activité économique. L’adaptation de l’économie mixte au processus de décentralisation tient à la nature hybride de la collectivité locale. On se référera ici à la thèse de Mathieu Doat 21 , qui démontre que la notion de collectivité locale s’est structurée autour de l’idée même de marché, et que la mission de l’institution « collectivité locale » est de réguler et d’optimiser l’essor de ce marché. L’économie mixte représenterait ici un moyen d’accomplir cette mission.
La place de l’économie mixte dans le processus de décentralisation entraîne néanmoins des lacunes juridiques, dues à la conciliation d’un intérêt général dans un cadre privée. Les problèmes sont les suivants : - Problème de l’attribution des aides communautaires : peut-on considérer que les sociétés d’économie mixte sont des personnes privées ou publiques autonomes, ou bien ne sont-elles que des démembrements de la personne publique principale ? - Question de l’application des procédures de droit privé aux personnes publique la liquidation, la saisie des biens est-elle applicable pour les personnes publiques ? Il semble que la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire s’applique aux SEML 22 . La jurisprudence commerciale va en ce sens. La SEM est soumise à la loi sur les sociétés commerciales de 1966 ; elle reste donc, avant tout, une personne privée. Mais peut-on saisir les biens d’une collectivité ?
Ces éléments nous amènent à nous interroger sur la question de l’intercommunalité : en quoi le transfert de compétence d’une collectivité locale à un établissement intercommunal affecte-t-elle son implication dans l’institution d’économie mixte ?
Ces problèmes sont d’autant plus prégnants que la loi sur les sociétés d’économie mixte locales de 2002, attendue comme une réforme de fond, n’a pas répondu aux attentes. Elle a pris en considération des problèmes récurrents (incompatibilité des fonctions entre élu local et directeur de la SEM, responsabilité, etc.), mais n’a pas affirmé un statut stable pour cette institution.
Ces hésitations peuvent s’expliquer par le fait que l’économie mixte dépasse le simple cadre d’une technique juridique et que, derrière elle, se dessine la vision d’un changement de paradigme juridique.

II. Une pérennisation révélatrice d’une évolution des sphères du droit (l’économie mixte pour le droit)
L’économie mixte, que l’on pouvait, à l’origine, assimiler à une participation de la personne publique à une structure privée pour une mission d’intérêt général, s’est largement diversifiée, et se retrouve, explicitement ou implicitement, dans de nombreuses branches d’action de la personne publique ( A ) , et l’on peut considérer l’économie mixte comme une vision prospective de la future évolution du droit public ( B ).

A. Une diversification des formes d’économie mixte
À côté des institutions portant nommément le nom d’économie mixte, on peut trouver des formes d’intervention de la personne publique répondant aux mêmes caractéristiques mais non dénommées expressément comme telle. Il est à noter que certaines de ces institutions sont des personnes publiques, d’autres des personnes privées.
On peut distinguer traditionnellement deux types d’économie mixte : - l’économie mixte institutionnelle : la collaboration des acteurs se déroule au sein d’une structure définie (société privée, association) ; - l’économie mixte « conventionnelle » : la collaboration s’effectue par le biais de liens contractuels (partenariat public privé, contractualisation des rapports entre les différents acteurs de la vie économique et sociale).

1. L’économie mixte institutionnelle
La société d’économie mixte (SEM), considérée comme la représentation la plus importante du concept d’économie mixte, associe des partenaires privés et publics au sein d’une structure privée, une société anonyme (très rarement une SARL). On dénombrait, en 2003, 1 158 SEM en France. Cette institution est encadrée par la loi du 2 janvier 2002 relative aux sociétés d’économie mixte locales 23 .
Les groupements d’intérêt public (GIP), mis en place par la loi du 15 juillet 1982 (article 21) sur la programmation pour la recherche et le développement technologique sont, quant à eux, des personnes publiques. Ils occupent un prisme très large d’activité. On peut citer notamment : - des GIP secteur technologie, - des GIP enseignement supérieur, - des GIP en matière d’environnement, - des GIP en matière culturelle.
Les associations à vocation économique, enfin, ont une forme, qui, selon les mots du professeur Delvolvé, leur permet « d’échapper aux rigidités du droit public et spécialement de la comptabilité publique ». De la même manière, « ces associations sont librement constituées et organisées par les particuliers, elles n’ont à faire l’objet d’une déclaration auprès de l’administration que pour bénéficier de la personnalité morale. De la même manière, elles relèvent d’une liberté constitutionnelle reconnue » 24 .
À côté de ces formes institutionnelles, la démarche de l’économie mixte se retrouve sous une forme conventionnelle.

2. L’économie mixte conventionnelle
L’économie mixte excerce une influence sur l’évolution de l’action administrative. On se dirige vers une plus grande concertation, que révèlent les dernières avancées législatives en matière de simplification du droit et de partenariat public-privé (entendue davantage ici sous l’acception donnée par le droit communautaire). On se rapproche d’une technique plus consensuelle d’action publique.
L’apport du concept de l’économie mixte est de montrer la nécessaire prise en compte par l’éditeur de normes, de l’aspect économique et social qui entoure la création de cette dernière. La question de l’intérêt financier de la collectivité est essentielle si l’on veut considérer l’ensemble de l’activité administrative de manière satisfaisante.
Elle indique également la place de la concertation dans l’édiction des normes. Cette démarche permet de se familiariser avec une autre manière d’édicter la norme.
Ce concept entretient un lien étroit avec celui de droit public économique. Le droit administratif connaît une grande évolution du fait du droit de la concurrence. On observe une plus grande prise en compte des activités économiques par la personne publique. Mais, plus que tout autre chose, il réaffirme que les frontières entre les disciplines ne sont plus étanches. Il indique un changement de paradigme. La distinction public/privé, élément fondateur de notre système juridique, voit ses fondations ébranlées de toute part.

B. Une nouvelle conception des rapports public/privé
Nous devons nous interroger sur l’utilisation par la personne publique de cette technique de gestion. Est-ce un instrument de domination indirecte sur la personne privée ou le début d’une nouvelle forme de régulation et d’édiction des normes ? On serait alors en face d’un abandon de l’unilatéralité de la norme, pour se diriger vers une plus grande concertation entre les acteurs de la vie économique et sociale (un passage de la « pyramide » au « réseau », comme l’affirment les professeurs Ost et Van de Kerkhove 25 ). On assisterait dès lors à « une colonisation du monde vécu », selon les mots de Jürgen Habermas.
L’économie mixte peut se résumer à ce principe : une forme de droit privé pour un fond de droit public. Mais c’est également, autant qu’une technique, une démarche de politique publique, un prisme dans lequel on retrouve toute l’évolution administrative depuis les années 80 (on se reportera ici aux arrêts du juge administratif, Ville de Pamiers, ou encore Million et Marais ) . L’économie mixte (dans sa démarche), se retrouve ainsi au centre de l’activité de la personne publique.
L’économie mixte rappelle les liens étroits existants entre le droit et l’économie. De la même manière, il existe un lien très fort entre l’économie et la décentralisation, cette tendance étant d’inspiration libérale. L’économie mixte correspond au mieux aux nécessités de la décentralisation.
De la même manière, les institutions privées sont motivées par des considérations différentes de personnes publiques (opposition intérêt général/intérêt particulier). Le développement de ces techniques indique l’évolution de cette notion d’intérêt général, davantage axée sur les questions économiques et financières. On parlerait dès lors d’un intérêt financier, et non plus d’un intérêt général. C’est une lente évolution de la notion d’intérêt général. Les institutions privées sont-elles transcendées par la présence d’une personne publique. Si nous prenons l’exemple de la société anonyme, « ce merveilleux instrument du capitalisme » selon le Doyen Ripert, voit-elle ses fondements évoluer au contact de la personne publique ?
Cette démarche est très importante, car elle peut signifier une évolution dans la production de la norme juridique, non plus basée sur l’unilatéralité, mais sur la concertation.
Le droit administratif s’est structuré autour de plusieurs idées et concepts fondateurs : le service public, l’intérêt général. L’économie mixte permet d’en donner une vision moderne, davantage axée sur l’efficience et l’économie. L’idée d’un État entrepreneur représente une mutation de la personne publique.
Toutes les évolutions de l’économie mixte soulèvent de nombreuses questions, d’ordre plus général: la personne publique, impliquée dans un processus d’économie mixte, reste-t-elle la personne publique ? La forme contractuelle et partenariale de cette technique ne révèle-t-elle pas, malgré tout, une prédominance de la personne publique ? Est-ce de la domination indirecte ? Albert Mahé, président de la Fédération nationale des SEM, estime « qu’il n’y a pas d’idéologie dans l’économie mixte ». Si l’on ne peut parler d’idéologie de l’économie mixte, l’utilisation de ces techniques par les acteurs sociaux entraîne des conséquences sur le droit qui dépassent la simple technique juridique, car le droit représente bien plus que le droit lui-même.
Est-ce du libéralisme ou de l’encadrement ? L’économie mixte constitue-t-elle une nouvelle forme de planification ? Assiste-t-on au retour de l’économie concertée ?
Nous pouvons nous interroger sur le caractère « postmoderne » de l’économie mixte. André Hauriou parlait de « droit administratif de l’aléatoire ». En ces temps de déstructuration de la pensée juridique. L’économie mixte nous interroge sur le fait de savoir si la distinction public/privé est de nature purement idéologique, piétinée par un pragmatisme nécessitant la navigation du navire à la lisière de ces deux droits. L’idée d’un droit économique fait son chemin, l’économie mixte, souvent présentée comme « une troisième voie possible », semble en être la concrétisation. Si tel est le cas, c’est toute la structure de l’enseignement juridique qui est à revoir.

Le concept de société d’économie mixte en économie 26
Hubert Jayet

L’objectif de cette communication est de préciser, pour un public qui n’en est peut-être pas familier, un certain nombre d’angles d’approche auquel l’économiste peut recourir quand il s’intéresse à un sujet, la société d’économie mixte, qui n’est pas au départ un sujet économique. Je ne rentrerai pas, en tant qu’économiste, dans les fondements des justifications de ce qu’est une société d’économie mixte, ne serait-ce que parce que derrière ces fondements il y a des structures institutionnelles, pour l’analyse desquelles l’économiste n’est pas forcément le plus compétent.
Pour trouver ces angles d’approche, on peut partir de la question suivante : Que peut dire un économiste sur la pertinence du choix d’une structure du type économie mixte par rapport aux choix d’autres structures ? Pour y répondre, il faut analyser les conséquences du choix de mettre en place une société d’économie mixte et essayer de voir comment on peut confronter celle-ci avec d’autres structures institutionnelles qui pourraient éventuellement lui être substituées. Si un élu a une opération d’aménagement à faire, il peut mettre en place une société d’économie mixte ; mais il peut éventuellement gérer cette opération d’aménagement de manière tout à fait différente, par exemple en déléguant cette opération d’aménagement à des opérateurs privés, suivant des règles à définir, ou en rétrocédant les zones concernées au secteur privé, laissant ce dernier opérer en lui fixant quelques règles à satisfaire. Sur quelles bases peut-on dire que le choix d’une forme de société d’économie mixte est mieux adapté que d’autres ?
Avant de voir comment répondre à cette question, il faut faire un bref rappel de la manière dont les économistes positionnent aujourd’hui leur démarche scientifique. Vis-à-vis de l’extérieur, les économistes apparaissent souvent comme des fanatiques du marché. Ils sont cependant loin d’être unanimes sur ce sujet. Après un certain nombre d’évolutions extrêmement importantes qu’a connu l’analyse économique depuis une cinquantaine d’années, on peut dire qu’aujourd’hui, il y a un consensus sur le fait que les économistes s’intéressent à la répartition et à l’utilisation des ressources rares, et qu’ils abordent ce sujet en analysant comme des agents économiques qui ont à répartir et à utiliser ces ressources rares réagissent à des mécanismes incitatifs, c’est-à-dire des mécanismes qui vont les pousser à faire certains choix de répartition plutôt que d’autres. On peut alors définir l’économie comme la discipline qui analyse les mécanismes économiques déterminants des interactions sociales entre agents ou plus exactement celles de ces interactions qui affectent la répartition et l’utilisation des ressources économiques.
Ce qui va conduire l’économie à ne pas se limiter à l’étude des marchés et à aborder un certain nombre d’autres institutions. L’exemple de la gestion des biens fonciers illustre bien ce point. Dans ce domaine, en choisissant l’approche économique considérée comme la plus traditionnelle, on s’intéresse au marché foncier. Et, de fait, c’est bien l’institution la plus analysée par les économistes, qui le connaissent un peu mieux que d’autres, du moins dans sa version élémentaire. Des prix s’y forment, qui servent de signaux aux agents économiques, en fonction desquels les agents économiques vont effectivement prendre leurs décisions d’allocation de ressources. C’est un système dans lequel les interactions sociales existent mais se réduisent à peu de choses : les agents acquièrent à des prix qui sont eux-mêmes le résultat du fonctionnement collectif du marché et chacun affecte son bien à l’utilisation la plus rentable : la production d’un bien agricole plutôt que d’un autre, un usage agricole plutôt qu’un usage d’habitat, ou l’inverse. Il n’y a ni décision collective, ni interactions directes entre décisions.
Cependant, s’intéresser aux seuls marchés relève d’une vision qui reste très restrictive. Les économistes s’intéressent à beaucoup d’autres mécanismes, en particulier à un certain nombre d’interactions présentes sur les marchés, mais qui ne sont pas forcément de nature mercantile. Un certain nombre d’entre elles sont de nature institutionnelle ou de nature contractuelle. Le cas le plus simple est celui d’interactions contractuelles, régulées par un contrat qui précise les droits et obligations de chacun. Ces droits et ces obligations façonnent évidemment les interactions entre agents économiques et apportent des incitations spécifiques, qui peuvent différer de celles du marché.
Un exemple typique d’interactions contractuelles, qui ont été analysées par les économistes, est celui des contrats de fermage et des contrats de métayage. Il est vrai que les contrats de métayage ne sont plus aujourd’hui quelque chose de très fréquent. Mais ils ont quand même beaucoup existé dans le passé. Or, il n’est pas indifférent pour un propriétaire et un exploitant agricole non propriétaire de passer un contrat de fermage plutôt qu’un contrat de métayage. Les enjeux ne sont pas seulement sur le plan juridique mais les deux systèmes ont des impacts différents sur les incitations que chacun a finalement d’utiliser les ressources qu’il a à sa disposition. De plus, fermiers et métayers diffèrent quant à la nature et au volume des informations qu’ils ont intérêt à échanger entre eux, notamment les informations sur les conditions climatiques, le fonctionnement des marchés des produits agricoles et des facteurs de production intermédiaires de l’agriculture.
On a donc une première question, celle des conséquences du choix d’un type d’institution sur les mécanismes incitatifs qui sont à l’œuvre dans la production et la répartition des richesses. Pour analyser cette dernière, les économistes combinent deux concepts qu’il est bon de préciser rapidement pour voir comment nous les abordons : les concepts d’efficacité et d’équité. Partons de la notion de l’efficacité. Pour mieux saisir comment les économistes l’abordent, le mieux est de dire quand ils considèrent qu’une situation n’est pas efficace. C’est le cas quand il est possible de l’améliorer en augmentant la satisfaction des uns sans le faire au détriment des autres. Il y a derrière cette définition une idée d’unanimité : est efficace une situation à partir de laquelle aucun changement ne peut être unanimement accepté parce qu’il y a nécessairement des perdants. Et c’est en partant de là qu’on peut passer à la question de l’équité.
Intéressons-nous maintenant au seul sous-ensemble des situations que les économistes vont considérer comme efficaces. Pour passer de l’une à l’autre, il y a nécessairement des gagnants et des perdants. S’il n’y avait que des gagnants, la situation de départ ne serait pas efficace. Et, s’il n’y a que des perdants, la situation d’arrivée n’est plus efficace. En conséquence, le passage d’une situation efficace à une autre exige un arbitrage, en faveur des uns et au détriment des autres. Pour reprendre une expression classique, cela vaut-il la peine de déshabiller Pierre pour habiller Paul ?
La réponse à cette nouvelle question exige une problématique d’équité. Pourquoi un décideur politique devrait-il décider de modifier la répartition des ressources entre les agents, considérant qu’une répartition des richesses est meilleure qu’une autre ? Parce qu’il la considère comme plus équitable à efficacité égale. Sur ces bases, on peut retrouver le dilemme équité-efficacité, familier des économistes : si les situations A et B sont toutes deux efficaces, c’est parce que la première est jugée plus équitable qu’elle est donc préférable ; mais on peut alors trouver des situations qui, si elles ne sont plus efficaces, restent préférables à B, qui est jugé moins équitable. Dans un monde parfait, la question ne se pose pas, car il est toujours possible de se positionner sur les situations efficaces et de trancher entre elles pour prendre la plus équitable. Mais comme le monde n’est jamais parfait, l’intervention publique va se traduire par des pertes d’efficacité et ces pertes d’efficacité peuvent être justifiées par des considérations d’équité. Quels arbitrages va-t-on faire dans ce domaine ?
C’est avec cette grille de lecture que je vais aborder la question des sociétés d’économie mixte et il me semble qu’on peut justement le faire en combinant trois angles d’attaques. - Un premier angle d’attaque porte sur la question des ressources. Y a-t-il une spécificité des ressources utilisées ou produites par les sociétés d’économie mixte et pour lesquelles ces dernières seraient plus particulièrement adaptées par les mécanismes incitatifs qu’elles mettent en œuvre ou par le fait qu’elles permettent une allocation des ressources plus efficace ou plus équitable ? - Un deuxième angle d’attaque porte sur la question des interactions internes. La société d’économie mixte, et c’est vrai pour l’immense majorité des agents économiques que nous analysons, sont des organismes composites. C’est vrai par nature, puisque la société d’économie mixte réunit par définition plusieurs partenaires, privés et publics, qui sont en interaction à l’intérieur de l’organisme. Ces interactions sont un facteur essentiel du fonctionnement d’un organisme comme la société d’économie mixte et de sa gestion. Comment de ce point de vue comparer une société d’économie mixte à d’autres formes d’organisation ? Peut-on identifier des contextes dans lesquels la société d’économie mixte paraît plus adaptée que d’autres formes d’organisation ? - Un troisième angle d’attaque porte sur la question des interactions externes. La société d’économie mixte n’est pas seulement un organisme composite ; c’est également un organisme qui vient se confronter avec d’autres organismes qui vont eux-mêmes interagir avec d’autres organismes, d’autres agents économiques. De ce point de vue, la forme institutionnelle qu’est la société d’économie mixte a-t-elle des modes d’interaction spécifiques avec les autres formes institutionnelles ? Dans quel contexte paraît-elle, de ce point de vue, la plus adaptée ?
On retrouve finalement trois grands champs de l’analyse économique. La première question nous oriente vers les champs liés à l’économie de la production et de la consommation, c’était ma première question. Avec la deuxième question, nous passons aux champs liés à l’économie des organisations. Enfin, avec la troisième question, nous abordons des problèmes relevant de l’économie de la concurrence.
Pour rester bref, je vais simplement donner deux rapides éclairages sur les deux premières questions et je laisserai un peu de côté le troisième problème, qui paraît un peu moins important dans l’immédiat pour nous.
Sur la question des ressources, y a-t-il des ressources pour lesquelles il y a une certaine spécificité qui permettrait, justifierait l’intervention d’une société d’économie mixte ? Premièrement, je pense qu’il faut avoir en tête la distinction que font les économistes entre bien et service public et ce qu’ils appellent bien ou service privé. Ou encore, pour éviter une terminologie ambiguë, entre biens et services à usage collectif et biens ou services à usage individuel. Derrière cette distinction, on trouve l’idée grosso modo que les biens et services collectifs se distinguent par la possibilité d’un usage collectif, sans que l’utilisation par les uns se fasse trop au détriment de l’utilisation par les autres, et que de plus, bien souvent, les droits de propriété ne sont pas définis ou définis de manière à ce qu’aucun agent ne puisse empêcher l’utilisation d’un bien par d’autres. Les biens privés sont au contraire, s’ils sont complètement privés, tels qu’un seul agent peut les utiliser, cet agent ayant un droit exclusif de définir qui accède au bien et qui n’y accède pas.
La question de l’intervention publique se pose d’abord pour les biens et services collectifs parce qu’elle peut avoir dans ce contexte des justifications en terme d’efficacité. Un agent privé n’a pas forcément les bonnes incitations à produire de manière efficace un bien ou service collectif parce qu’il ne tient pas compte dans ses propres décisions de l’usage fait par les autres agents économiques. Et c’est bien de manière privilégiée dans des aspects collectifs que l’intervention publique est la plus massive. De ce fait, ce n’est sans doute pas un hasard si on retrouve un certain nombre de sociétés d’économie mixte dans les opérations d’aménagement, dans lesquelles la dimension collective joue un rôle important.
Cela ne suffit cependant pas à définir le créneau dans lequel mettre une société d’économie mixte, ne serait-ce que parce que ce créneau peut être aussi occupé par une intervention publique pure. Pourquoi une collectivité publique va-t-elle décider de ne pas réaliser elle-même entièrement la production d’un bien ou d’un service à caractère fortement public mais mobilise à cette occasion des organismes privés ?
Un élément de réponse qu’il faut creuser tient à la nécessité de résoudre des problèmes de capacité productive et de savoir-faire. Il y a dans un certain nombre d’opération le besoin à la fois d’une intervention publique et de la mobilisation d’un savoir-faire privé soit parce que ce savoir-faire existe, soit parce qu’il peut se développer progressivement quand des opérateurs participent à plusieurs opérations d’aménagement, chaque opération contribuant à la création des savoir-faire et bénéficiant des transferts de savoir-faire accumulés à l’occasion d’autres opérations.
Il y a là un point important : l’articulation d’une décision publique avec un savoir-faire privé. Quel mode d’articulation ? Dans sa forme archétype, la société d’économie mixte réunit un partenaire public et un partenaire privé (voire plusieurs) dans des opérations de production et de gestion. Est-ce le seul système institutionnel où cette articulation est possible ? Non. Il en existe d’autres. Il existe des formes d’intervention publique dans lesquelles on remplace cette articulation institutionnelle par une régulation ou par des contrats avec une délégation. La question est finalement de savoir quelles sont, de ce point de vue, les spécificités de chacune de ces formes. Les économistes ont peu à peu identifié le fait que l’information joue ici un rôle essentiel : la manière dont l’information est gérée quand des partenaires publics et privés ont sur une même opération des objectifs différents (c’est une justification de l’intervention publique). Si le partenaire public décide d’intervenir, c’est en raison de cette divergence d’objectif. Elle peut avoir des conséquences en termes d’efficacité, parce que l’agent privé n’a pas les bonnes incitations pour faire des choix efficaces au niveau individuel, ou en termes d’équité parce que ses objectifs ne satisfont pas un certain nombre de critères d’équité qui sont pris en compte par le décideur public. Il faut alors trouver une manière d’imposer au partenaire privé ses propres objectifs ou à tout le moins les infléchir dans la direction des choix de l’opérateur public. Mais comment ? La régulation pose des problèmes d’incitation. Si vous posez une règle, vous empêchez un agent privé d’atteindre ses objectifs ; au mieux, il va essayer des les contourner. Ce qui pose un problème d’incitation et un problème d’information. De quelles informations le partenaire public peut-il disposer pour mettre en place les bonnes règles, celles qui vont permettre effectivement d’aller au mieux dans les objectifs ? Comment choisir les bonnes règles contractuelles qui permettent d’atteindre les objectifs ? Il y a là une piste qu’il faut, à mon avis, creuser beaucoup plus que cela a été fait : la société d’économie mixte est une forme où partenaires publics et privés sont susceptibles d’échanger des informations de manière beaucoup plus efficace qu’elles ne le font en restant des partenaires séparés, engagés dans des relations purement contractuelles. De plus, ces interactions sont beaucoup plus souples que les règles, et probablement beaucoup plus efficaces.

L’économie mixte, une étape dans l’évolution du capitalisme français au XX e siècle
Jean-François Eck

La notion d’économie mixte ne fait pas l’unanimité entre les auteurs. Certains lui attribuent une portée générale. Ils n’hésitent pas à désigner par elle la situation des pays « où les chiffres montrent que l’État occupe un rôle économique important face au marché, quelle que soit la façon précise dont il l‘exerce» 27 . Le terme d’économie mixte devient alors synonyme d’interventionnisme public. D’autres au contraire limitent son contenu à la seule association entre capitaux publics et capitaux privés, au sein d’entreprises qui relèvent juridiquement du droit commercial tout en étant assujetties à certaines dispositions du droit administratif. C’est cette dernière acception que nous retiendrons, à la fois pour nous conformer à l’objet de ce colloque et par impossibilité de brosser, dans le cadre restreint d’une communication, un tableau général de l’intervention de l’État dans l’économie française du XX e siècle.
Or, en ce sens, l’économie mixte présente à l’observateur un visage contrasté, voire ambivalent. Marquée par des origines étrangères, cherchant à concilier deux principes apparemment contradictoires, l’intérêt général et le profit individuel, n’obtenant que des résultats limités, elle n’a pas connu en France un développement linéaire. Son histoire est plutôt faite d’avancées et de reculs successifs, prenant ainsi une allure « en dents de scie » marquée par une « alternance d’engouement et de discrédit » 28 . Il reste que, lors de certaines périodes privilégiées, elle a représenté dans plusieurs secteurs une formule attractive qui a connu un développement remarquable et a paru disposer d’un avenir assuré. Pour tenir compte de ce double visage, nous recenserons les succès et les avancées de l’économie mixte, puis nous insisterons sur ses faiblesses persistantes et sur ses échecs, aboutissant ainsi à un bilan en demi-teinte qui, pour les historiens de l’économie, paraît mériter attention.


L’économie mixte a remporté d’indéniables succès lors de certaines périodes fastes, dans des domaines déterminés et grâce à l’action de responsables de tout premier plan.
Les périodes fastes sont au nombre de trois. La première correspond aux années 1919-1932, des lendemains de la première guerre mondiale à la crise des années 1930. Durant la guerre déjà, plusieurs municipalités avaient eu recours à elle pour assurer le fonctionnement des services urbains, mettre en place des œuvres de secours à destination des populations civiles, en un effort qui se situe dans le prolongement des expériences de « socialisme municipal » menées aux débuts du XX e siècle et qui atteint une ampleur particulière à Paris, tout comme d’ailleurs dans les capitales des autres pays belligérants 29 . Mais c’est surtout après 1919 que l’on a assisté à une première floraison de sociétés d’économie mixte. On voit alors apparaître, au niveau national, des firmes comme la Compagnie nationale du Rhône (1921), la Compagnie française des pétroles (1924), tandis qu’au niveau local les décrets-lois Poincaré des 26 novembre et 28 décembre 1926 autorisent les municipalités à fonder des sociétés commerciales en association avec des capitaux privés, destinées à construire des logements sociaux ou à gérer certains services publics. Mais cette première période favorable fait place, durant les deux décennies correspondant aux années de crise, puis de guerre et de reconstruction, à un recul relatif, voire à un discrédit de l’économie mixte, les créations nouvelles faisant figure de solutions de pis-aller, voire d’artifices juridiques davantage que de véritables avancées.
Dans ces conditions, il faut attendre le milieu des années 1950 pour que, de 1953 à 1975, on assiste à un deuxième essor de l’économie mixte, de plus grande ampleur que le précédent. Encouragées par de nouvelles dispositions réglementaires comme les décrets du 20 mai 1955 et du 19 octobre 1959, de nombreuses municipalités recourent à l’économie mixte pour faire face à leurs programmes de construction immobilière, de rénovation urbaine, d’aménagement industriel, de mise en place de grands équipements collectifs. À l’heure où l’aménagement du territoire devient l’un des nouveaux domaines de l’interventionnisme public, l’État lui-même encourage les départements à participer au capital de sociétés de mise en valeur régionale. La Compagnie nationale du Bas-Rhône-Languedoc (CNBRL), fondée en 1955, en est le prototype, suivie de six autres créations qui s’échelonnent jusqu’à la fin des années 1960. C’est surtout la Caisse des dépôts et consignations qui, par le biais de deux filiales, la Société centrale immobilière de la Caisse des dépôts (SCIC) et la Société centrale d’équipement du territoire (SCET), toutes deux créées en 1955, prend un rôle déterminant dans les progrès de l’économie mixte, devenant le chef de file dans maintes créations où, de concert avec les grands établissements financiers publics (Crédit national, Caisse nationale de crédit agricole, Banque française du commerce extérieur, Caisse nationale des marchés de l’État), elle incite les collectivités locales à regrouper leurs ressources avec celles d’autres organismes, publics ou privés, pour développer plusieurs catégories d’opérations dans les domaines les plus divers. La France semble alors bien placée pour rattraper son retard sur les pays voisins qui, comme l’Allemagne fédérale, l’Italie ou la Belgique, font largement appel à l’économie mixte pour assurer toutes sortes de tâches dont l’État lui-même ne souhaite pas se charger, mais que, parallèlement, l’initiative privée répugne à assumer seule. Il est symptomatique de constater qu’en 1970 encore, lorsqu’il paraît nécessaire de stimuler l’investissement dans les secteurs de pointe, c’est à une société d’économie mixte que l’on recourt : l’Institut de développement industriel (IDI) qui regroupe à cet effet des fonds fournis par l’État, les grands établissements financiers publics et les banques du secteur nationalisé, mais aussi certaines banques privées, à l’intérieur d’une société qui doit prendre des participations dans le capital d’entreprises nouvelles et prêter des capitaux à long terme aux firmes des secteurs de pointe.
Le ralentissement de la croissance consécutif au premier choc pétrolier interrompt une nouvelle fois le brillant essor qu’avait alors connu l’économie mixte. C’est dans un contexte très différent qu’après une décennie de remise en cause et d’interrogations sur son bien-fondé, celle-ci se manifeste à nouveau. Il s’agit désormais moins d’en faire un outil au service de la modernisation des infrastructures qu’un instrument utile pour rééquilibrer les rapports entre l’État central et les collectivités locales. Depuis la réforme Defferre, ces dernières ont été dotées d’un véritable pouvoir de décision. L’adjonction aux départements et aux communes d’un niveau type de collectivités, les régions, renforce leur poids dans les structures administratives du pays. La loi du 7 juillet 1983 en tire les conséquences en ce qui concerne les sociétés d’économie mixte. Elle augmente les parts maximales que les collectivités locales sont autorisées à prendre lors de leur création, revalorise leur capital social, supprime le contrôle préalable des statuts qu’exerçaient les autorités de tutelle. Des mesures ultérieures telles que la loi Chevènement du 12 juillet 1999 sur l’intercommunalité élargissent encore les possibilités réservées à l’économie mixte. Pour de nombreux responsables, elles sont à l’origine d’une nouvelle période d’essor qui voit s’affirmer des sociétés dites « de troisième type » qui se consacrent désormais, non plus aux opérations de construction immobilière ou d’aménagement du territoire, mais à la gestion de services rendus à l’ensemble de la collectivité 30 .
Cette troisième phase d’essor de l’économie mixte en France sera-t-elle de plus longue durée que les précédentes ? L’historien ne saurait hasarder de pronostic dans ce domaine. Du moins peut-il, en dressant le bilan de l’expérience passée, souligner les succès qu’a remportés l’économie mixte dans certains secteurs privilégiés. Grâce à elle, la mise en valeur des ressources énergétiques nationales a reçu une impulsion décisive. Ce sont des sociétés d’économie mixte qui, dans le cadre de la loi du 16 octobre 1919 sur l’aménagement des chutes d’eau, ont permis d’équiper des rivières comme la Dordogne, la Creuse, la Truyère, puis des fleuves comme le Rhône, le Rhin, en combinant production d’électricité, navigation et mise en valeur agricole. Ce sont aussi des sociétés de ce type qui ont été à l’origine des efforts de prospection en hydrocarbures, par exemple la Société nationale des pétroles d’Aquitaine, fondée en 1941 par le régime de Vichy. Dans un domaine voisin, celui du transport de l’énergie, la TRAPIL (Société de transport pétrolier par pipe-line) a associé à partir de 1949 des compagnies pétrolières privées aux capitaux publics, pour assurer la desserte de toute une partie du territoire français.
Un autre domaine dans lequel l’économie mixte a fait la preuve de son efficacité est celui de la construction de logements. Qu’il s’agisse de satisfaire les besoins prioritaires au lendemain des guerres et lors du baby boom ou de répondre au désir des ménages de posséder un logement de loisirs, le recours aux sociétés d’économie mixte s’est souvent imposé, par exemple dans le dernier cas à travers l’association Villages vacances famille (VVF), lancée en 1958 par la Caisse des dépôts et consignations à partir de premières réalisations menées en Alsace, à Obernai, par la Société d’équipement de la région de Strasbourg, alors présidée par le maire de la ville, Pierre Pflimlin. Ce dynamisme amène les sociétés d’économie mixte concernées, en raison même de la massivité de leurs programmes, à faire appel à des méthodes de construction modernes. Dès sa création en 1923, la Régie immobilière de la Ville de Paris, devenue trois ans plus tard société d’économie mixte, lorsque trois grands établissements bancaires prennent une participation dans son capital social, s’attache à standardiser les plans et les matériaux, à organiser rationnellement les chantiers, à utiliser des matériels perfectionnés pour l’édification des immeubles qu’elle entreprend sur le tracé des anciennes fortifications qui enserraient la capitale 31 .
Enfin, sans les créations des années 1953-1975, jamais l’aménagement du territoire, troisième grand domaine privilégié de l’économie mixte, n’aurait pu prendre un tel essor. Qu’il s’agisse d’aménagement agricole, soit dans le cadre régional, soit dans le cadre départemental dans le cas des Sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) ou de grandes infrastructures de transport comme les autoroutes édifiées par des sociétés associant à l’État des groupes bancaires privés comme la Banque de Paris et des Pays-Bas ou encore d’équipements touristiques comme les stations nouvelles édifiées sur le littoral languedocien par des sociétés départementales nées sous les auspices de la Mission interministérielle pour l’aménagement touristique du Languedoc-Roussillon, il n’est guère de domaine relevant de l’aménagement du territoire qui n’ait accordé à l’économie mixte un rôle majeur dans son processus de développement.
Outre ces domaines de prédilection dans lesquels elle a pris son essor, l’un des éléments, qui ont le plus contribué à renforcer son audience et à diffuser ses résultats, est, sans conteste, constitué par la pléiade de dirigeants sur lesquels se sont appuyées ses réalisations. Parmi les grands gestionnaires de l’économie mixte, on relève le cas d’ingénieurs parfois promis à de brillantes carrières politiques comme Raoul Dautry qui, parallèlement à ses fonctions à la Compagnie des chemins de fer du Nord, puis à ceux de l’Ouest-État, préside la Régie immobilière de la Ville de Paris et inspire son premier programme de construction d’immeubles collectifs 32 . À cette même catégorie, appartiennent des hommes comme Philippe Lamour qui dirige la CNBRL ou Léon-Paul Leroy, choisi par François Bloch-Lainé pour devenir le principal responsable de la SCIC où il valorise une expérience de technocrate acquise dans la reconstruction de la flotte fluviale française en tant que sous-directeur de l’Office national de la navigation 33 .
S’adjoignent à ces grands ingénieurs spécialistes de l’économie mixte des patrons du secteur privé qui, dès la période de l’entre- deux guerres, acceptent de présider telle ou telle société d’économie mixte créée par l’État. Ernest Mercier, à la Compagnie française des pétroles en est la figure emblématique 34 , mais ce cas de figure se perpétue après 1945, jusqu’à un homme comme Maurice Schlogel, le directeur général du Crédit lyonnais, qui prend en 1970 la présidence de l’Institut de développement industriel, suscitant d’ailleurs ainsi une dérogation à la règle selon laquelle les présidents de sociétés d’économie mixte sont obligatoirement des fonctionnaires en position d’activité ou de retraite 35 .
Enfin, il convient d’ajouter à ces deux catégories une troisième : celle des maires des grandes agglomérations urbaines qui, souvent, jouent en même temps un rôle politique de dimension nationale et qui, en tant que partisans déclarés de l’économie mixte, contribuent à accroître l’audience de ce mode de gestion : Pierre Pflimlin à Strasbourg, Jean Royer à Tours, Jacques Chaban-Delmas à Bordeaux, Gaston Defferre à Marseille ont tous, à des degrés divers et sous des étiquettes partisanes différentes, œuvré en ce sens. Il est significatif de relever que Pierre Pflimlin par exemple, lorsqu’il évoque son action à la tête de la Société d’équipement de la région de Strasbourg, se réfère explicitement à la tradition germanique de l’économie mixte et remarque que, lorsqu’en 1946, au moment de la création d’EDF, on a laissé subsister en dehors d’elle Électricité de Strasbourg, cela a eu pour conséquence bénéfique de maintenir la présence de la Ville dans son conseil d’administration. De même, à Tours, Jean Royer qui a créé six sociétés d’économie mixte lors de ses mandats de maire successifs, voit dans l’économie mixte « une véritable philosophie économique [permettant] la synthèse du capital public et privé » 36 .
Tous ces hommes, quelles que soient leurs origines et la nature de leurs fonctions, ont contribué au succès de l’économie mixte. Très proches en sont certains hauts fonctionnaires qui, dans les services de l’État qu’ils dirigent, misent sur l’économie mixte pour atteindre leurs objectifs, comme Paul Delouvrier, responsable du Schéma directeur d’aménagement et d’urbanisme de la région parisienne ou comme Pierre Racine à la Mission interministérielle d’aménagement du littoral du Languedoc-Roussillon. Sans doute aussi convient-il de tenir compte, dans cette audience croissante rencontrée par l’économie mixte, des juristes qui, à partir du début des années 1950, sont de plus en plus nombreux à s’intéresser aux problèmes posés par son mode de fonctionnement 37 .
De ces différentes catégories de responsables, émerge un véritable milieu professionnel. La fondation en 1957 de la Fédération nationale des sociétés d’économie mixte (FNSEM) en renforce l’homogénéité. Selon ses statuts, cette institution « a pour vocation de représenter [ses membres] à l’échelle nationale et de défendre leurs intérêts auprès des pouvoirs publics ». En 1979, une réforme de son conseil d’administration y assure la prédominance des élus locaux et leur représentativité, en prévoyant que chacune des grandes tendances de l’éventail politique d’alors (UDF, RPR, PS, PC) y disposera du même nombre de sièges. L’année suivante, en 1980, la FNSEM adopte une Charte de l’économie mixte. Elle prend position dans les débats qui conduisent à l’adoption de la loi du 7 juillet 1983. Rassemblant, en 1987, 925 sociétés, elle représente, à l’intérieur du monde politique et administratif français, une sorte de groupe de pression dont l’économie mixte ne peut que tirer avantage.


Les succès et les avancées de l’économie mixte, dans la France du XX e siècle, sont indéniables. Ils ne sauraient pourtant faire oublier ses faiblesses et ses échecs. Tout d’abord, loin de se développer de manière linéaire et continue, le recours à cette formule a connu de fréquents coups d’arrêt et des périodes de stagnation. Ensuite, ses résultats paraissent, à long terme, relativement limités. Enfin, les critiques formulées à son égard n’ont jamais disparu, alimentées, entre autres, par le caractère souvent artificiel des créations auxquelles elle a parfois donné lieu.
Les périodes de difficultés pour l’économie mixte sont nombreuses. Elles viennent régulièrement en interrompre la progression. Certaines correspondent à des phases de recul ou de ralentissement de la croissance qui s’avèrent néfastes aux activités des sociétés existantes ou qui dissuadent d’en créer de nouvelles. Lors de la crise des années 1930, les sociétés de construction immobilière fondées par certaines municipalités en association avec le secteur privé subissent une déflation qui ruine la rentabilité de leur parc de logements locatifs. À Paris, par exemple, la Régie immobilière doit pratiquement interrompre ses programmes de construction à partir de 1935, moins de deux ans après l’entrée dans son capital de la Banque de Paris et des Pays-Bas, de la Banque de l’Union parisienne et de l’Union européenne industrielle et financière qui lui avait permis, en devenant une société d’économie mixte, d’augmenter significativement le volume de ses ressources. De même, à partir de 1975, la crise du marché de l’immobilier déstabilise les bilans de plusieurs sociétés qui avaient été fondées durant la grande période d’expansion des décennies précédentes, tandis que le souci de limiter les déficits publics empêche de revaloriser leurs ressources propres. D’autres périodes nuisibles au développement de l’économie mixte correspondent à des phases d’interventionnisme étatique très marquées. Le fait peut surprendre, puisque l’économie mixte représente par définition une forme d’intervention. Mais tout dépend de la place assignée au capitalisme privé. L’économie mixte lui est en principe favorable, alors qu’au contraire, en certaines circonstances il est jugé incapable ou indigne de s’associer aux fonds publics. C’est en particulier le cas lors de la Libération et dans la période de reconstruction. Par le recours aux nationalisations, on supprime la propriété privée dans certaines entreprises, y compris dans celles d’économie mixte. Air France qui avait été fondée en 1933 par regroupement entre les anciennes compagnies privées de transport aérien, l’État n’y détenant que le quart du capital social, devient en 1945, pour peu de temps, une entreprise nationale entièrement possédée par lui. Il faut attendre le changement de majorité politique pour assister à son retour, dès 1948, parmi les sociétés d’économie mixte. Il s’agit là, à vrai dire, de l’un des nombreux changements de statuts successifs connus par cette entreprise, jusqu’à sa privatisation récente.
Une semblable destinée a été partagée par d’autres entreprises, d’abord privées, puis devenues sociétés d’économie mixte, enfin passées entièrement sous contrôle étatique à la Libération, comme les sociétés de distribution d’électricité absorbées par EDF en 1946, la Compagnie générale transatlantique, l’Agence Havas. De même, lors des nationalisations de 1981-1982, des firmes comme Usinor, Sacilor, CII-Honeywell-Bull, Dassault, qui étaient déjà passées sous contrôle de l’État du fait de leur incapacité à sortir du déficit, à limiter leur endettement ou par suite de leur importance en termes de commandes publiques et d’emplois, ont été intégralement nationalisées, alors qu’on pouvait auparavant les ranger parmi les sociétés d’économie mixte à cause de la présence persistante de capitaux privés. Un an plus tard, en 1983, le rachat par l’État des 49% du capital de la SNCF encore détenus par les actionnaires des anciennes compagnies ferroviaires a fait basculer cette entreprise du statut d’entreprise d’économie mixte qui était le sien depuis 1937 à celui d’entreprise nationale, ce qui lui a permis de renforcer ses fonds propres et de trouver les moyens nécessaires aux énormes investissements réclamés par la construction du TGV.
Symétriquement d’ailleurs, les périodes qui affichent leur préférence pour le libéralisme sont tout autant néfastes au développement de l’économie mixte que celles qui sont favorables aux solutions étatiques. Les privatisations de 1986 et de 1993 ont fait disparaître de la liste des sociétés d’économie mixte de nombreuses entreprises, redevenues alors intégralement privées. On peut citer, en une liste qui ne prétend pas à l’exhaustivité, les cas d’Air France, de la Compagnie générale maritime et de l’Agence Havas précités, mais aussi ceux de la Compagnie française des pétroles, de la Société nationale industrielle aérospatiale (SNIAS) et, plus récemment, des sociétés de construction et de gestion d’autoroutes qui avaient été fondées durant les années 1960, ainsi que de la Société nationale d’études et de construction des moteurs d’avion (SNECMA).
Ce sont donc à la fois des raisons idéologiques et des nécessités pratiques qui, durant certaines périodes, entravent le développement de l’économie mixte. Mais, alors même que celui-ci paraît assuré, par exemple à la fin des années 1920 ou au début des années 1970, les résultats qu’elle permet d’obtenir semblent singulièrement limités. Les sociétés d’économie mixte apparues sous le régime des décrets-lois de 1926 ont été fondées trop tardivement pour pouvoir disposer du temps nécessaire à la rénovation du parc immobilier français, d’autant plus que la loi Loucheur organisant l’aide de l’État en faveur des immeubles à « loyers moyens » n’est rentrée en application qu’à la veille de la crise. De même, de 1967 à 1970, selon les statistiques de la Fédération nationale des sociétés d’économie mixte, la part occupée par ses membres dans la construction de logements autorisés en France n’est passée que de 2,68 à 5,45% : un doublement relatif certes, mais à partir de chiffres qui restent dérisoires par rapport aux parts détenues par les organismes de HLM et par le secteur privé non aidé 38 . Ainsi, dans le domaine pourtant privilégié de la construction de logements, les réalisations de l’économie mixte restent quantitativement marginales.
Il en est de même, à plus forte raison, là où sa présence s’est manifestée plus tardivement ou avec moins d’éclat. La restructuration des régions d’industrie ancienne, par exemple, s’est faite davantage à coups de subventions, de primes et d’allocations de toute sorte versées par les pouvoirs publics que grâce aux sociétés d’économie mixte lancées par les communes ou les chambres de commerce et d’industrie, même s’il ne faut pas minimiser leur rôle dans certains cas précis ou dans certaines régions, comme par exemple le Valenciennois et, plus largement, le bassin houiller du Nord-Pas-de-Calais 39 . Les premiers technopoles destinés à attirer les activités de pointe dans des villes ou des régions qui en étaient dépourvues ont été lancés à la suite d’initiatives privées, comme celle prise par Pierre Laffitte, le fondateur de Sophia-Antipolis, en 1969. Ce n’est qu’ensuite que des technopoles de deuxième ou de troisième génération ont pris le relais, dans le cadre de regroupements entre collectivités locales, centres universitaires et organismes financiers. Dans la fourniture de biens matériels et de services marchands aux particuliers, l’économie mixte est restée peu active, malgré quelques exemples illustres comme la Socomix qui gère l’Hôtel du Palais à Biarritz et associe dans son capital aux Villes de Biarritz et Bayonne deux sociétés hôtelières privées (les Hôtels du Louvre et les Hôtels Ambassador) et une société de loisirs (la Société des casinos). On peut juger limités les résultats obtenus par l’économie mixte, voire les trouver décevants par rapport aux espoirs qui avaient été placés en elle.
Enfin, loin de faire l’unanimité, l’économie mixte s’est toujours heurtée à de vives réticences, tant chez les hommes politiques que parmi les juristes et les économistes. Même des dirigeants attachés par principe au libéralisme, loin d’y voir un remède contre l’étatisme, l’accusent parfois de conduire à une dilution des responsabilités et à un démantèlement de l’autorité de l’État. Au témoignage de Pierre Racine, l’ancien président de la Mission interministérielle pour l’aménagement touristique du Languedoc-Roussillon, Valéry Giscard d’Estaing, qui était alors ministre de l’Économie et des Finances, s’est opposé à la proposition de son collègue Pierre Sudreau, le ministre de la Construction, qui préconisait la création d’une société d’économie mixte pour faire face à cette tâche et a pesé de toute son influence pour le choix d’une autre solution : la fondation d’une administration de type nouveau, chargée d’une mission spécifique, à laquelle serait confiée la tutelle sur les sociétés départementales d’économie mixte constructrices des nouvelles stations balnéaires 40 . Du côté des économistes, souvent relayés par des publicistes, on n’a cessé d’instruire le procès de l’économie mixte, tout comme celui des entreprises publiques en général, du début des années 1920, où Henri Fayol, dans un article célèbre, stigmatisait « l’incapacité industrielle de l’État » 41 , jusqu’à la fin des années 1980, où Elie Cohen voyait dans l’échec des nationalisations récentes mises en œuvre par la gauche une « bonne leçon de capitalisme » 42 . Sur ce plan, l’économie mixte ne se distingue guère des autres formes de la gestion publique qui, toutes, sont sujettes à de fréquentes mises en cause 43 .
Il convient d’ajouter à ces critiques les observations non dénuées de fondement de maints juristes qui reprochent à la formule de l’économie mixte un caractère souvent artificiel. Selon eux, les sociétés créées sous cette appellation sont fréquemment des coquilles vides où les capitaux privés, sont, grâce à des dispositions spéciales, exclus de la gestion et du contrôle de l’affaire. Dépourvues de l’affectio societatis, elles ne procurent d’ailleurs à leurs propriétaires que des revenus dérisoires par rapport à la mise de fonds consentie. À ces observations, s’ajoute la constatation d’une certaine dérive de la notion elle-même. Lorsque celle-ci associe, non plus des capitaux publics à des capitaux privés, mais seulement des capitaux publics émanant de différentes catégories d’administrations et de collectivités, il ne s’agit plus de rechercher une conciliation originale entre la logique de l’intérêt collectif et celle du profit individuel, mais seulement « de réaliser [...] une sorte de fédéralisme administratif dans le domaine économique » 44 . Ainsi la Compagnie nationale du Rhône qui, à ses débuts, associait véritablement des capitaux de diverses origines (collectivités locales et chambres de commerce et d’agriculture du Sud-Est, département de la Seine, Compagnie PLM, sociétés de distribution d’électricité), méritant donc pleinement son appellation, a changé profondément de caractère lorsque, après les nationalisations des transports ferroviaires en 1937, puis de la production et de la distribution d’électricité en 1946, se sont trouvées substituées aux anciens partenaires privés des entreprises contrôlées ou détenues par l’État. De même, ce n’est que par suite d’un abus de langage qu’Air Inter, filiale commune depuis 1954 d’Air France, de la SNCF et de la compagnie privée de transport aérien UTA, a conservé en 1990 l’appellation de société d’économie mixte, lorsque le rachat d’UTA par Air France a fait disparaître toute participation privée à son capital social. Son absorption finale par Air France, sept ans plus tard, peut ainsi être considérée comme ayant mis fin à une anomalie.
Tout au long du siècle, l’économie mixte a donc accumulé des faiblesses et subi des échecs qui, coexistant avec ses succès, soulignent le caractère à tout prendre incertain du bilan qu’elle présente. Faut-il se borner à cette simple constatation? L’économie mixte ne serait-elle qu’un objet singulier d’étude, une sorte de cas particulier dans l’histoire économique de la France au XX e siècle ? Ce serait méconnaître l’intérêt qu’elle présente sur lequel nous souhaiterions, en guise de conclusion, attirer brièvement l’attention.


L’économie mixte mérite à plus d’un égard d’être étudiée par les historiens de l’économie. Si on fait abstraction de ses réalisations, on aurait de la France d’aujourd’hui une image incomplète. Elle a su, lors des périodes de stagnation, fournir des possibilités de progrès et esquisser des formules d’avenir. Par exemple, dans l’atonie présentée par la construction de logements durant l’entre-deux-guerres, les programmes immobiliers réalisés par les sociétés d’économie mixte fondées par plusieurs municipalités forment une exception remarquable qui suggère ce qu’aurait pu être une politique de logement d’ampleur nationale si les pouvoirs publics avaient, à l’instar d’autres pays d’Europe, choisi de mettre l’accent sur ce domaine. Dans les périodes de progrès social et de croissance rapide, l’économie mixte a accompagné et parfois devancé les formules adoptées ensuite par l’État ou par les entreprises privées. C’est le cas, notamment, pour tout ce qui se rapporte à l’aménagement du territoire durant les années 1955-1975.
Pour les historiens de l’économie, son étude permet ainsi de mieux comprendre les problèmes successifs connus par le capitalisme privé au cours de son développement et la manière dont il se montre ainsi apte ou non à les résoudre. Entre l’État et le marché 45 , elle a dégagé des voies qui, loin de représenter un compromis bâtard entre deux logiques inconciliables, ont fait la preuve de leur efficacité. Lorsqu’au milieu des années 1950, le financement de la construction de logements s’est heurté au double problème de la limitation des dépenses publiques qui rendait impossible la poursuite à une grande échelle de l’action des offices publics de HLM et de l’insuffisance de l’épargne privée qui limitait le recours aux prêts bancaires classiques, « l’invention du logement aidé », qu’une récente étude a bien mise en valeur, a permis de sortir de l‘impasse 46 . Elle a reposé, on le sait, sur l’économie mixte, et plus précisément sur l’action des filiales et associations gravitant autour de la Caisse des dépôts et consignations. D’autres exemples du caractère innovateur de l’économie mixte pourraient sans doute être trouvés, qu’il s’agisse de production et de distribution d’énergie, d’aménagement rural ou de gestion des services publics. Finalement, à chaque étape de l’évolution du capitalisme français au XX e siècle, l’économie mixte a été présente pour apporter sa contribution et celle-ci, même modeste, s’est avérée souvent décisive.
Une dernière raison incite à souligner l’intérêt de son étude historique. Loin d’un repli sur un modèle hexagonal parfois limité, l’économie mixte, parce qu’elle se fonde en partie sur l’emprunt à des expériences étrangères, belges et allemandes notamment, est une façon pour les historiens de mieux tenir compte des occasions de dialogue qui, à plusieurs reprises, jalonnent l’histoire économique de la France contemporaine. Trop rares sont, à toutes les époques, les études qui portent sur de tels thèmes. À l’heure où la faveur des historiens se tourne à nouveau, dans l’économie et la société, vers l’étude des corps intermédiaires, des institutions de médiation s’intercalant entre les pouvoirs publics et les entreprises privées, leur intérêt bien compris devrait les inciter à multiplier les recherches en ce sens, d’autant plus - et c’est une raison supplémentaire qui devrait les y conduire - qu’ils y rencontreront nécessairement les spécialistes d’autres disciplines, juristes, économistes, politistes, et pourront nouer avec eux à cette occasion un dialogue où chacun devrait trouver avantage.
Les tentatives de définition de la SEM
L’histoire des SEML

Une progressive maturation institutionnelle
André Delion
Les limites de l’approche juridique dans la définition de la SEM
Jean-François Boudet
La performance de gestion des SEM
Laurent Fontowicz

L’histoire des SEM
Une progressive maturation institutionnelle
André Delion

Le concept de société d’économie mixte associant capitaux publics et privés ne s’est pas soudainement ni universellement imposé. L’Allemagne a été un des rares pays où il est entré depuis longtemps dans les institutions sous le nom de gemischte Wirtschaft, économie mélangée, dès le XVIII e siècle au niveau des principautés et des villes, mais il était peu appliqué ou même inconnu dans beaucoup d’autres. La France était bien placée pour l’accueillir, ayant depuis la concession du canal de la Durance en 1554 une longue pratique de l’association de la puissance publique et de capitaux privés.
Et pourtant, il a fallu presque un siècle pour qu’après de premiers exemples de participations publiques dans des sociétés, un statut et une pratique des sociétés d’économie mixte locales (SEML) arrivent à peu près à maturité. C’est que le concept de société d’économie mixte comporte beaucoup d’ambiguïtés. Elles sont telles qu’au niveau de l’État ce terme n’est plus employé, le terme d’entreprise publique étant préféré dans les cas où le capital est en majorité public, et celui de participation dans le cas contraire conformément au Code de commerce (L.233-2).
Si en effet, comme souvent, la formule de la SEML répond au souci d’associer plusieurs collectivités publiques, le mot mixte prend un autre sens. Si elle est retenue pour associer des capitaux privés de façon significative ou même majoritaire, il y a lieu de s’interroger sur la possibilité de combiner une logique de profit avec le but d’intérêt général de la société. Si elle n’est retenue que pour ses avantages juridiques et financiers, avec une part de capitaux privés très faible, comme c’est généralement le cas en France, le sens de combinaison de capitaux publics et privés au sens du terme allemand n’est plus vraiment légitime. Si l’on a d’abord cru que cette combinaison pouvait logiquement utiliser le moule préexistant de la société de droit commun, la multiplication des dérogations due à la forte dépendance publique et à la prééminence de buts d’intérêt général ne pouvait que faire évoluer la SEML vers un statut spécifique.
Mais on a mis beaucoup de temps à l’admettre et à en tirer les conséquences, d’où la lenteur de cette maturation institutionnelle, qui a en outre été perturbée par des périodes d’engouements excessifs accompagnés d’imprudences et de fautes, suivies de crises sérieuses puis d’efforts d’assainissement, et par sa mise en concurrence avec d’autres formules, délégations de service public à des entreprises privées, établissements publics et régies, dans des conditions qui ne résultent pas souvent de comparaisons objectives. Au moins la lente mise au point de la formule des SEML lui vaut-elle de pouvoir se présenter comme le fruit du pragmatisme et d’être utilisée hors de tout présupposé idéologique.
La description des évolutions des SEML utilisera en particulier les Rapports publics de la Cour des comptes, qui incluent les observations des Chambres régionales des comptes depuis leur création en 1982. La source qu’ils constituent pour la recherche historique et doctrinale est en effet exceptionnellement révélatrice des raisons d’être des institutions de la sphère publique, de leur évolution, de leurs problèmes et de leurs possibles réformes. L’auteur le souligne, comme il le fit plusieurs fois quand il présidait le Comité de jurisprudence des juridictions financières, à l’intention des universitaires, chercheurs et étudiants qui préparent un cours, un ouvrage, une thèse, un mémoire ou un simple exposé.
Cette description sera faite en quatre parties chronologiques. - 1906-1950 : La première génération des SEML. Des applications limitées et contestées. - 1951-1982 : Les textes des années 1950. Une grande extension et la crise des années 1970. - 1983-1995 : La rationalisation statutaire de 1983. Nouvelle expansion et nouvelles dérives. - 1996-2004 : L’assainissement en cours et les perspectives.

I. 1906 - 1950 : la première génération des SEML Des applications limitées et contestées

A. Les premiers recours à l’économie mixte (1906-1925)
Jusque dans les années 1900, la règle quasi absolue a été de recourir à des délégations de service public à des entreprises privées pour la gestion des services publics industriels et commerciaux. Puis ces délégations ont fait l’objet de reproches : dicter de fait leurs conditions à des collectivités trop faibles, mal les informer, privilégier le profit au détriment de l’investissement à long terme, sous-traiter coûteusement des activités à des entreprises alliées. Plus tard, elles subirent en outre le contrecoup de brutales évolutions du contexte économique qui imposèrent le recours aux théories de l’imprévision et du fait du prince pour leur garantir le droit à l’équilibre financier mais qui les transformaient souvent en « régies intéressées ».
Ces facteurs ont orienté vers des solutions de gestion par les collectivités elles-mêmes, à travers des sociétés, des « régies autonomes », c’est-à-dire des établissements publics, et des régies simples, avec ou sans l’individualisation financière de budgets annexes. Une loi de 1906 permit aux communes, aux départements, aux bureaux de bienfaisance et aux hôpitaux d’acquérir des actions dans les sociétés anonymes d’habitations à bon marché, jusqu’à concurrence des deux tiers du capital, puis en 1908 dans les sociétés de crédit immobilier d’accession à la petite propriété, notamment pour associer des organismes financiers prêteurs. On dénombrait en 1923 une quarantaine de sociétés issues de ces textes. Une loi de 1919 permit aux communes, aux départements, aux syndicats de communes et aux établissements publics de participer à la création et à l’exploitation d’usines de production d’électricité hydraulique, s’il y avait lieu aux côtés de l’État. Mais la forme de l’établissement public fut aussi prévue par une loi de 1912 qui organisa les Offices d’habitations à bon marché, et celle de la régie par des décrets de 1915 et de 1917 pour l’exploitation de voies ferrées d’intérêt local et de distribution d’énergie électrique.

B. La première réglementation générale de 1926 et la critique des SEML à actiortnariat privé majoritaire
La pression des besoins fit se multiplier les expériences de gestion directe dans certains pays étrangers, par exemple les « communalisations » de services publics opérées dès 1900 par le bourgmestre de Vienne, Karl Lueger, ainsi que les réflexions qui inspirèrent en Angleterre la Fabian society puis le courant dit du socialisme municipal, au demeurant « plus dirigiste que véritablement socialiste » (Prieur) puisqu’il prospéra dans des collectivités de toutes tendances. La France disposait d’exemples de gemischte Wirtschaft en Alsace, telle la Société d’électricité et du gaz de Strasbourg, issue d’une loi locale de 1895, que cite en exemple une proposition de loi Chautemps de 1920.
C’est dans ce contexte qu’intervinrent deux décrets-lois des 5 novembre et 26 décembre 1926. Le premier autorise « l’intervention des communes, par voie d’exploitation directe ou de simple participation financière, dans les entreprises, même de forme coopérative ou commerciale », ayant pour objet notamment « le logement de la population... ou la réalisation d’améliorations urbaines ». Le second décret comporte les premiers éléments d’un statut des SEML, prudemment puisque leur création nécessite une approbation par décret en Conseil d’État et que la participation communale et sa représentation au conseil d’administration ne peuvent excéder 40% et demeurent donc minoritaires. Cette limitation se fondait sur l’illusion que la majorité de capitaux privés garantirait la profitabilité et la protection des finances locales. Comme la présence publique inquiétait les capitaux privés et que l’objet de service public des sociétés ainsi créées n’ouvrait pas la perspective de larges profits, le nombre de créations se limita, semble-t-il, à une quarantaine, parmi lesquelles la très importante Régie immobilière de la ville de Paris, créée en 1929, qui construisit un grand nombre de logements.
Ensuite, la formule de la SEML ne fit plus l’objet d’initiatives législatives pendant vingt ans et ne suscita guère de nouvelles applications. À la Libération, les énormes besoins de la reconstruction économique ne pouvant être satisfaits sans une intervention publique massive, y compris financière, et les capitaux privés étant insuffisants et peu attirés par des entreprises étroitement planifiées, c’est surtout vers la création d’entités de droit public que l’on se tourna, en particulier lors des nationalisations, au niveau national mais aussi au niveau local, y compris par la création législative de deux grandes « régies locales, la RATP en 1948 et la RTVM à Marseille en 1950, tandis que prospérait la formule des Offices d’HBM qui devinrent Offices d’HLM.
La Cour des comptes formula vite des critiques sur les SEML, formule 1926. Ses Rapports publics de 1933 et 1935 reprochent à deux sociétés, dont la ville de Paris est actionnaire minoritaire, les abus dont profitent les actionnaires privés : recours systématique à des marchés passés de gré à gré avec des filiales de leurs groupes, distribution de dividendes malgré les pertes, abandon des pouvoirs de contrôle publics. Ces critiques seront renouvelées vingt ans plus tard dans les rapports publics de 1952, 1953 et 1954, à propos des sociétés précitées et de la RIVP, qui « jouissent d’une liberté de décision incontrôlée qui leur permettent de « déterminer pratiquement la charge que la ville aura à couvrir ».

II. 1951 - 1981 : les textes des années 1950 Une grande extension et la crise des années 1970

A. Les réglementations de 1951 à 1959
Le recours à la formule de la régie s’essoufflait dans le cadre vieilli des textes de 1926, parce qu’elle restait souvent liée à des collectivités de petite taille et avait du mal à s’adapter aux évolutions techniques et économiques, qu’elle conservait un régime globalement administratif, et qu’elle était plus apte à assurer la gestion continue de services publics que l’exécution d’opérations, en particulier celles résultant d’énormes programmes de réaménagement urbain et de construction, qui exigeaient la mobilisation de moyens importants mais pour le temps limité de l’opération.
La concession à des entreprises privées ne paraissait pas non plus adéquate pour des opérations complexes liées à l’avenir même des collectivités comme les rénovations urbaines. La SEML avait les avantages des régies du point de vue de leur dépendance, ceux des concessions à des sociétés privées du point de vue de la souplesse juridique et financière. Elle permettait de fédérer plusieurs collectivités sans avoir à interposer un syndicat, et de s’associer des apporteurs de capitaux ou de compétences. Cette constatation fut à l’origine d’une série de textes de portée sectorielle et de quelques textes généraux, dont la mise en œuvre fut favorisée de façon décisive quand, en 1955, sur le souhait du ministre des Finances, la Caisse des dépôts et consignations prit un rôle leader dans la fourniture de financements et de services aux SEML, en créant la Société centrale pour l’aménagement du territoire et la Société centrale immobilière de construction.
Le premier texte « sectoriel » est la loi du 30 avril 1946, qui autorisa la création de sociétés d’État et de SEM d’outre-mer, dont les actionnaires étaient l’État, les collectivités publiques d’outre-mer et des établissements publics, soit locaux, soit nationaux comme la Caisse centrale de coopération économique, devenue l’Agence française de développement. Ensuite, une loi de 1951 permit de confier à des SEM à majorité publique les travaux de mise en valeur des régions, entraînant la création de six sociétés, dont la première et la plus connue est la Compagnie d’aménagement du Bas-Rhône-Languedoc, marquées par une forte présence de l’État, qui n’était pas actionnaire mais apportait une part des financements. Des décrets de 1953 et 1954 facilitèrent la création de SEM de construction et d’aménagement de zones destinées au logement ou à l’industrie. Une loi de 1955 organisa la concession à des SEM de la construction et de l’exploitation d’autoroutes à péage. Un décret, puis une ordonnance de 1958 permirent de confier à des SEM la gestion de marchés d’intérêt national. Ces textes privilégient la SEML à majorité publique, l’expérience du décret-loi de 1926 ayant persuadé le législateur qu’en cas d’actionnariat majoritaire privé, les profits sont pour ces derniers et les pertes pour la collectivité et qu’en outre, en l’absence de dividendes, les actionnaires privés ne pouvaient être intéressés qu’en majorant leurs rémunérations en tant que prêteurs ou prestataires de services, ou en profitant d’informations non accessibles aux tiers.
D’autres textes sectoriels organisèrent des sociétés dont les collectivités territoriales peuvent être actionnaires : sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) destinées à favoriser l’achat et l’aménagement de terres et leur rétrocession pour favoriser l’installation d’agriculteurs (loi de 1960), SEM « sportives » (loi de 1975), SEM « chargées de la réalisation de réseaux de télécommunication et de télédiffusion » (loi de 1982).
Les textes à portée générale sont d’une part le décret du 20 mai 1955, qui a étendu le champ d’intervention des communes, par exploitation directe ou prise de participation, au-delà de ce que prévoyait le décret de novembre 1926, « à la mise au point de projets et l’exécution de travaux présentant un caractère d’intérêt public ». Il accorde aux départements les mêmes possibilités et il élève de 40 à 65% le pourcentage maximum de participation des collectivités locales, sans fixer de minimum. Un décret ultérieur du 19 octobre 1959 fournit, d’autre part, des éléments d’un premier statut des participations des communes et départements. Parallèlement le décret de 1955 autorise la création de « régies autonomes » dotées de la personnalité juridique, dont un autre décret du 19 octobre 1959 précise le statut. Ces textes législatifs et réglementaires ont été complétés par des circulaires très importantes, notamment celle du 17 août 1964 précisant les règles de constitution, de fonctionnement et de contrôle des SEML, et par des décrets approuvant des statuts-types qui, s’ils étaient retenus, permettaient de simplifier les procédures de création, tel celui du 1 er juin 1960 concernant les SEM de construction et d’aménagement urbain.

B. La multiplication des SEM dans les années 1960 et la crise des années 1970
En quelques années le nombre de SEML croît massivement, et aurait atteint 500 dès 1964 selon la circulaire précitée. Leur nombre augmente ensuite beaucoup plus lentement, pour approcher 700 en 1975. Ensuite il stagna, les disparitions égalant à peu près les créations, puisqu’il était de 705 en 1980 selon la Cour des comptes, dont 648 en activité selon les chiffres de la fédération des SEML, du fait d’une très grave crise.
Les Rapports publics de la Cour des comptes de 1963, 1964 et surtout 1965, puis, à caractère plus ciblé, de 1967, 1969 et 1970, retracent la montée des périls. Celui de 1965 comporte le premier développement général sur les défauts constatés dans trente des sociétés contrôlées, parmi lesquels le nombre excessif de SEML, créées « sans moyens », comme si le seul recours à la formule allait permettre des miracles. Les suivants soulignent aussi la faiblesse, sinon l’inconsistance, de nombreuses SEML qui aboutit, dans une douzaine de cas cités par la Cour, à la prise en charge des opérations théoriquement confiées aux SEML par les services municipaux ou ceux de l’État. Ils critiquent aussi l’insuffisance des capitaux propres, qui « rend théoriques les clauses des contrats de concession mettant le déficit d’opérations à leur charge », et la délégation de la gestion à des sociétés souvent dominées par les petits actionnaires privés, qui en profitent grâce notamment à des surcoûts divers des frais facturés et à des marchés incontrôlés.
Ensuite, quand les erreurs et les fautes se multiplient et commencent à avoir de graves conséquences financières, aggravées par les circonstances économiques issues du premier « choc pétrolier », la Cour juge qu’il en résulte une crise assez grave pour qu’elle entreprenne un véritable martèlement de critiques qui visèrent au total 62 SEML, c’est-à-dire un pourcentage inquiétant des SEML en activité. Il commence dans le Rapport public de 1973 et se poursuit chaque année pour culminer dans celui de 1980, qui inclue une vaste « Observation générale concernant les SEML de construction, aménagement et restauration ».
Dans ces huit rapports successifs, la Cour constate, dans le cas de ces dernières, un engouement mal informé pour un outil quasi-nouveau de la gestion locale qui conduit dans plus de la moitié des cas examinés au même scénario. D’abord, prévaut chez les élus l’impression d’une absence d’engagement, limité à de tout petits apports de capitaux et à des garanties qui paraissaient ne devoir jamais jouer, une euphorie entraînant des prévisions exagérément optimistes des besoins, des sous-estimations de difficultés, par exemple sociales ou juridiques dans le cas des restaurations urbaines, des négligences dans les études techniques et une gestion laxiste, marquée par des manques de coordination, des dépenses incontrôlées et dépassant parfois l’objet social, notamment pour la réalisation d’infrastructures diverses destinées aux communes, ou même au profit de tiers, y compris des formations politiques, ce que la morale publique et le droit ne condamnaient pas encore avec la rigueur actuelle. Ensuite, se produit une mévente aggravée par le retournement du marché immobilier, lui-même aggravé par la crise pétrolière, un allongement des délais de retour sur investissement qui accroît les frais financiers, des déficits, un temps dissimulés mais aggravés par divers procédés : lancement de nouveaux programmes pour obtenir des financements destinés en fait à couvrir des déficits antérieurs, obtention d’avances de trésorerie, manipulations comptables, non application des dispositions légales en cas de perte des trois quarts du capital.
À la fin, il est fait appel aux collectivités qui avaient donné ou furent appelées à donner leur garantie, avant des décisions d’assainissement très coûteuses (mise en jeu des garanties, subventions versées par l’État et les collectivités, mises en réserve foncière de terrains, reprises d’actifs, locations de logements non vendus) ou contraires aux objectifs (densifications, réduction des parts des logements sociaux au profit d’affectations plus lucratives). Seules des aides des collectivités qui obérèrent longtemps leur situation financière, de considérables subventions de l’État et, en fin de décennie, un rétablissement de la conjoncture, une réappréciation des actifs et la réapparition de besoins permirent de sortir de cette crise. La grande observation du Rapport public de 1980 met en évidence le fait que toutes les phases de ce scénario supposent une impréparation à la gestion et au contrôle mais aussi certaines faiblesses de structure, notamment l’insuffisance du capital social.
Les SEM d’autres secteurs connurent aussi une crise pour des raisons voisines : dans le cas des parcs de stationnement par surévaluation des prévisions d’occupation et confiance excessive dans les mesures de police et de taxation en surface, dans le cas des transports urbains par sur-estimation des transferts espérés au détriment de la voiture et sous-estimation de la baisse de la recette moyenne qu’entraîne l’extension des lignes dans des quartiers éloignés et peu denses.
Parmi les causes fondamentales des difficultés rencontrées par les SEML, la Cour relève, d’une part, l’insuffisance des moyens dont elles disposent : leur capital « n’étant ni un moyen de financement initial ni de couverture d’un risque financier », ce qui rend nulle leur responsabilité propre et leur impose « le poids excessif d’un financement inadapté ». Elle constate, d’autre part, que, dans leur gestion, on « n’a pas tiré toutes les conséquences de la mise en œuvre de la formule même de l’économie mixte, qui est demeurée très largement factice ». Si « le partage des responsabilités ne correspond pas au partage des risques financiers », « le mandataire décide au détriment des instances qui devraient décider de l’activité sociale » et même « peut avoir quelque peine à choisir entre l’intérêt du groupe qu’il représente et celui de la société ». À la limite, « une situation difficile d’une société peut être pour lui l’occasion d’opérations fructueuses » (avances fortement rémunérées, services supplémentaires de soutien).
À la fin de cette période, la Cour entreprend même de contrôler systématiquement, dans le cadre des vérifications de la « Mission des grandes villes » qu’elle avait créé en 1977 sous la direction de l’auteur (voir Revue française de finances publiques , mars 2003), les SEML de Lyon, Marseille et Bordeaux, en demandant de multiples réformes et même une mise en liquidation.
Les observations les plus dures ne valaient certes que pour une minorité de SEML. La majorité d’entre elles avait rendu des services que des concessions privées n’auraient rendu qu’avec des risques encore plus grands et que des établissements publics n’étaient souvent pas assez souples pour rendre. La Cour rappelle d’ailleurs leurs contributions, dont dès cette époque l’aménagement de 25 000 hectares de terrains urbains et la construction de 350 000 logements, et ne met en cause que l’insuffisante mise au point de la formule et son mauvais emploi, jamais son principe même. Ses observations n’en eurent pas moins le triple mérite de donner un coup d’arrêt à des dérives trop fréquentes et très souvent graves, de demander un statut juridique incluant la fixation de minima de capitaux et des dispositions incitant les collectivités actionnaires à un exercice effectif de leurs responsabilités, ainsi qu’un renforcement des contrôles, tout en soulignant que les problèmes des SEML sont d’abord des problèmes d’évaluation, de gestion et de contrôle de nature managériale.
Le signe le plus visible de la crise fut le grand nombre des liquidations, y compris par voie judiciaire. Ainsi, dans le cas des SEM de construction, les plus nombreuses, 400 sur 700, 33 durent être dissoutes, la plupart du fait de difficultés financières insurmontables ; 150 se replièrent sur des activités de gestion, une centaine fut mise en sommeil, et une centaine seulement poursuit ses activités normalement.

III. 1982 - 1995 : la rationalisation statutaire de 1983 Nouvelle extension et nouvelles dérives

A. Les lois de 1982 et 1983. Un pas décisif dans la construction d’un statut spécifique
L’extrême gravité de la crise créait une obligation de réforme, dont les modalités étaient indiquées non seulement par les rapports précités de la Cour des comptes, mais par les conclusions du Congrès 1977 de la Fédération des SEM elle-même et le texte d’une « Charte de l’économie mixte » adopté par le Congrès de cette fédération tenue à Avignon en 1980.
La loi de décentralisation du 2 mars 1982 étend le domaine des SEML, autorise les régions à prendre des participations, supprime la tutelle et les commissaires du gouvernement, mais en contrepartie organise, complétée par des textes ultérieurs, dont une loi de 1988, un nouveau contrôle des SEML fondé sur la création de Chambres régionales des comptes (CRC) et le contrôle de légalité.
Les pouvoirs de vérification de la Cour des comptes sur les collectivités et les organismes qui en dépendent, dont les SEML, sont transférés aux CRC, devant lesquelles la procédure est contradictoire et aboutit à l’envoi de rapports aux dirigeants des SEM et aux collectivités actionnaires. Les préfets peuvent demander aux CRC de vérifier une SEML et de formuler des avis dans des cas de dangers financiers, notamment sur des décisions des SEML qui seraient de nature à augmenter gravement les charges de la collectivité actionnaire ou les risques de mise en jeu de garanties qu’elles auraient consenties. La Cour des comptes est saisie des observations très importantes ou de portée générale, auxquelles elle peut donner des suites telles que des référés aux ministres ou des mentions dans ses rapports publics.
Le contrôle de légalité porte entre autres sur les délibérations créant des SEML ou concluant avec elles des conventions : elles sont communiquées au préfet qui peut saisir le tribunal administratif pour qu’il se prononce sur leur légalité.
La loi du 7 juillet 1983, complétée notamment par des lois de 1986 et 1988, crée une sorte de statut de droit commun des SEM, sans éliminer de nombreuses variantes, fondé sur trois objectifs. - Garantir la prééminence des collectivités actionnaires, notamment par l’obligation d’être actionnaires majoritaires, sauf dans le cas de statuts particuliers maintenus, leur part ne devant cependant pas excéder 80%, et par des dispositions dérogatoires au droit commun prévoyant la représentation des élus proportionnelle au capital détenu et en principe de toutes les collectivités actionnaires. - Accroître la liberté d’action des SEML, par une formulation plus large de leurs compétences : « les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques, pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel et commercial ou pour toute autre activité d’intérêt général » . En outre les SEML peuvent intervenir au delà du territoire des collectivités actionnaires avec leur autorisation et pour d’autres que ces collectivités, et elles peuvent exercer plusieurs activités, à condition qu’elles soient complémentaires de l’activité principale. - Obliger à une gestion plus rigoureuse notamment par la fixation de minimaux de capital, l’obligation pour les collectivités de conclure avec les SEML des conventions contenant obligatoirement certaines clauses (objet, durée, obligations réciproques, rémunération, contrôle et comptes rendus financiers, etc.), l’interdiction d’intervenir pour des tiers sans qu’ils apportent le financement ou que le conseil d’administration l’approuve.
La loi de 1983 a ainsi créé une sorte de statut de droit commun des SEML, sans faire cependant disparaître d’autres statuts, et elle a tellement accentué les particularismes issus du droit public par rapport aux sociétés anonymes de droit commun que c’est, dès cette époque, environ 40% des dispositions du droit des sociétés qui sont désormais implicitement ou explicitement écartées ou remplacées. Elle a en fait consolidé un type de société non plus mixte par l’origine, du moins en théorie, de ses capitaux, mais mixte par son statut qui mélange droit public et droit privé et en fait des « institutions » de la sphère publique.
En dehors de circulaires du ministère de l’Intérieur, dont la plus connue est celle du 6 juillet 1985 sur les conditions de constitution, de fonctionnement et de contrôle, plusieurs textes parus de 1983 à 1995 continrent des dispositions concernant les SEML : loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique de 1985, loi de 1991 de transposition de la directive sur les marchés de travaux, loi de 1992 (les administrateurs élus ne sont pas considérés comme entrepreneurs de travaux au titre des collectivités qu’ils représentent), loi du 29 janvier 1993 (soumission aux obligations de concurrence et de transparence en matière de marchés et de délégations de service public, possibilité pour les SEML de prendre des participations dans des sociétés commerciales, extension du contrôle de légalité), et autres textes de 1994 et 1995.

B. Une nouvelle phase d’expansion
La définition d’un statut enfin assez complet des SEML suscita un regain d’intérêt pour la formule, marqué par un passage de 622 SEML en activité en 1983 à 1417 en 1995, soit une multiplication par 2,2 en 12 ans, mais avec une évolution et, finalement, une répartition très différente de leurs activités.
Le nombre des sociétés du secteur immobilier augmenta modérément, passant seulement de 332 en 1983 à 387 en 1995, après un maximum de 402 en 1991. Par contre, la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique déclencha un fort accroissement du nombre de SEM d’aménagement, passées de 146 en 1983 à 390 en 1995, après un maximum de 449 en 1993. C’est surtout l’engouement pour les sociétés de services, passées de 144 en 1983 à 640 en 1995 (avec un maximum de 647 en 1997), soit une multiplication par 4,4 en 12 ans, après une croissance continue d’année en année, qui explique le maximum de 1 417 sociétés en 1995.

C. La poursuite de dérives managériales
Cette croissance très rapide s’accompagne d’une nouvelle multiplication de dérives, jusqu’à un moment, au milieu de ces années 1990, où s’impose un profond effort d’assainissement qui se poursuit encore aujourd’hui, en 2004.
Dans les années qui suivent les grandes lois de 1982 et 1983, la Cour des comptes en attend des effets positifs et ne formule jusqu’en 1989 que des critiques ponctuelles, épinglant cependant dans plusieurs cas des SEML « façades vivant d’aides de la ville » ou ayant obtenu de véritables « droits de tirage » incontrôlés sous forme de « plafonds de garanties », ainsi que d’autres où « tout se passe comme s’il s’agissait de payer le plus cher possible quelques prestataires de services ».
Toutefois, six ans s’étant écoulés depuis la loi de 1983, elle estime que le nombre de dérives relevées par les Chambres régionales des comptes exige une grande observation d’ensemble, appuyée de la citation individuelle des cas de 28 SEML, dans son Rapport public de 1990. Elle écrit même d’entrée de jeu que « les critiques formulées antérieurement demeurent dans bien des cas d’actualité, et méritent même d’être accentuées ».
Dans une première partie, intitulée « Des déficiences persistantes malgré l’application des dispositions nouvelles », elle traite principalement des structures financières et du contrôle des collectivités. Elle constate que « les structures financières des SEML restent souvent trop fragiles malgré les minima de capital social fixés par la loi de 1983 ». Ainsi deux SEML d’aménagement seulement, malgré l’importance de beaucoup d’entre elles, dont « plusieurs ont des activités comparables à celles d’importants promoteurs privés », ont un capital dépassant 10 MF ( 150 000 €), celles de Lyon et du Nord. Les autres se contentent des minima légaux ou ne les dépassent que légèrement. Dès lors, elles manquent de fonds propres, ce qui alourdit leur coût de financement, et elles ne peuvent absorber des pertes.
La Cour constate ensuite que « la quasi-totalité de ce capital est d’origine publique », la partie non souscrite par les collectivités locales l’étant pour l’essentiel par des organismes du secteur public ou administré : CDC, OHLM, entreprises publiques nationales, Caisses d’épargne, SDR... Ainsi, «l’intention du législateur d’associer des capitaux privés à ceux des collectivités locales n’est que rarement suivie d’effet », et quand elle est suivie d’effet, comme la Cour le relève plus loin, c’est trop souvent pour qu’ils en tirent des profits abusifs.
Elle consacre un développement au « Contrôle incertain des collectivités locales ». Les comptabilités des SEML, comme des opérations qui leur sont concédées, sont souvent imparfaites, les bilans prévisionnels et les plans de trésorerie ne sont pas toujours produits, les comptes le sont avec retard, différant la constatation de pertes. Les rémunérations, qui ajoutent au pourcentage classique des honoraires de toutes sortes (de direction, de contrôle technique, de commercialisation, de négociation...) et des imputations directes de personnels aux opérations, sont mal contrôlées. Les organismes qui apportent les moyens de gestion sont « davantage intéressés par l’étendue des prestations qu’ils fournissent et des rémunérations qui en sont la contrepartie que par le rôle de conseil et de soutien qu’attendent les collectivités ». Celles-ci devraient pourtant d’autant mieux contrôler les SEML que beaucoup d’entre elles diversifient leurs activités, par des offres de services et «des opérations de promotion immobilière effectuées dans des conditions comparables à des promoteurs privés ».
La Cour intitule la deuxième partie : « Des exemples nombreux de mauvaise gestion aux lourdes conséquences financières ». Ces exemples concernent des faiblesses dans la maîtrise des opérations, du fait d’insuffisances d’études préalables sur les aspects techniques ou la commercialisation, des incertitudes de prévisions et les changements de programmes, des estimations irréalistes ou même fondées sur des éléments fictifs. Elle énumère ensuite toutes sortes de « graves erreurs de gestion » : marchés attribués abusivement aux actionnaires privés, manques de coordination avec la collectivité, automaticité d’aides communales directes ou indirectes, refus des actionnaires privés de participer aux augmentations de capital, existence de « SEM de façade ».
Après cette observation majeure, la Cour continue de publier des observations nombreuses et sévères jusque dans les Rapports publics de 1996 et 1997, qui portent sur les vérifications d’exercices allant jusqu’en 1995. Elles concernent plus d’une cinquantaine de SEML, de plus en plus du secteur des services, qui se développent souvent de façon improvisée.
En 1993 et 1995, la Cour regroupe dans deux observations d’ensemble les critiques, qui isolément eussent été trop nombreuses, portant sur l’ensemble des 201 SEML d’Île de France puis spécialement sur celles d’aménagement. Outre les critiques classiques déjà citées, sont mentionnés plusieurs types de relations anormales entre collectivités et SEML, telles ce qu’elle appelle des « unités de caisse », les ajustements de relations financières se faisant selon les besoins et les possibilités, des « débudgétisations » d’opérations qu’une commune fait prendre en charge par une SEML, pour éviter de les faire apparaître dans son budget ou gagner du temps avant d’avouer une gestion déficitaire, des descriptions différentes d’opérations dans les comptes de la collectivité et de la société, par exemple des avances décrites comme des subventions d’équipement, des SEML administrées uniquement par des agents de la ville à temps partiel et sans compétences adaptées. La Cour constate que l’on retrouve encore « l’illusion tenace qui voit dans la société d’économie mixte un moyen miraculeux de couvrir les dépenses d’intérêt collectif sans accroître la fiscalité ni l’endettement de la collectivité », ce qui « présente l’inconvénient majeur de dissimuler aux collectivités l’ampleur des risques encourus ».
Les observations des autres Rapports publics paraissent malheureusement destinées à illustrer les émissions de télévision sur les gaspillages d’argent public, en particulier du fait de beaucoup d’improvisations coûteuses : installations sportives ou de loisirs ou parc floral lancés sans étude d’une clientèle qui ne vient pas, rachat beaucoup trop cher d’activités thermales et hôtelières, golf à peine inauguré qu’une petite commune doit mettre en liquidation, installation de géothermie techniquement mal étudiée dont la commune doit assumer les surcoûts, centre culturel complété d’un opéra, projet disproportionné dont, au surplus, le coût d’objectif est doublé en cours de construction...
Mais elles citent aussi des situations où, à l’improvisation, s’ajoutent des situations ou des pratiques troubles ou franchement condamnables: reprise d’une activité d’habillement qui dépose son bilan après avoir fait cautionner toutes ses dettes par la collectivité, lancement d’un observatoire sous-marin dont les coûts doublent avant que ses vitrages cassent, centre de traitement de déchets dont la gestion est totalement abandonnée à un actionnaire minoritaire privé, centre télématique sans débouchés que le gestionnaire rachète à prix cassé, SEML prenant des participations dans neuf sociétés privées notamment de cinéma, toutes en perte, autre SEML, chargée de l’exploitation d’un théâtre, qui se dote d’un directeur déjà directeur à plein temps d’un autre théâtre, qui multiplie les frais et agit sans autorisations du conseil d’administration, gestion d’une résidence de retraite qui reste vide à 70% et est confiée à un repreneur étranger mal identifié sous le régime juridique de complaisance de l’île de Man, avant d’aboutir à un dépôt de bilan...
Pourtant la Cour a continué à se refuser à mettre en cause la formule, en marquant bien qu’elle critiquait seulement des mauvais emplois, des préparations insuffisantes, des organisations trop faibles, des contrôles défaillants, même si en outre il y avait encore lieu à certaines améliorations juridiques. Il reste qu’il fallait avant tout procéder à un profond assainissement, qui a heureusement été entrepris depuis 1995 et commence à produire ses effets.

IV. 1996 - 2004 : L’assainissement en cours et les perspectives

A. L’assainissement en cours
Un effort général d’assainissement des SEML est entrepris vers 1995, date à laquelle leur nombre atteint un maximum de 1 417 en activité, et depuis laquelle il n’a fait que décroître pour descendre à 1 158 fin 2003, malgré des créations nouvelles. Cette inflexion est en effet caractéristique, car c’est de la multiplication de SEML trop petites ou lancées sans solides études préalables, ou maintenues malgré de premiers déboires significatifs que la crise était due pour l’essentiel, et non pas à toutes les SEML, dont la plupart, durant cette période, ne connurent pas de graves difficultés et remplirent correctement leur mission. En ce sens, la nouvelle crise diffère de celle des années 1970, où c’était une majorité de SEML qui avait été plus ou moins affectée, du fait de leur rôle dans deux secteurs, l’aménagement et l’immobilier, où les erreurs, fautes et anticipations excessives avaient eu des conséquences dramatiques, aggravées par la crise économique du milieu des années 1970.
Plusieurs raisons ont imposé cet assainissement : le nombre anormal de fautes relevées par les organes de contrôle, celui des mises en sommeil (28, fin 2003), celui des liquidations qui ont dû être décidées par voie amiable ou judiciaire (236 SEML sont encore en cours de liquidation fin 2003) et de procédures de redressement, dont sept en cours, et l’extension des formules de coopération intercommunale qui a justifié des regroupements d’activités d’un certain nombre de SEML. Il faut y ajouter la fort heureuse progression, en France, de la compréhension des mécanismes et du management de l’économie, qui a sensibilisé les élus et fonctionnaires locaux aux spécificités de la gestion économique par rapport aux comportements politiques et administratifs, et à la nécessité d’accroître les compétences correspondantes.
L’assainissement des SEML a d’abord porté sur leur nombre, qui incluait trop de petites structures, au surplus parfois concurrentes par superposition, trop de sociétés maintenues sans activité suffisante ou condamnées du fait d’opérations malheureuses dont on retardait l’apurement. Les chiffres communiqués par la Fédération des SEML montrent qu’encore fin 2003, après plusieurs années d’améliorations, 20% des SEML n’avaient aucun salarié, 33% en avaient entre 1 et 10, 39% en avaient entre Il et 100, 8% seulement en avaient plus de 100. Malgré le nombre d’opérations gérées et leurs complexités, la moitié des SEML d’aménagement avaient moins de 6 salariés et la moitié des SEML immobilières moins de 4. Le capital ne dépassait pas 150 000 € dans 149 SEML. Enfin 30% avaient un chiffre d’affaires inférieur à 1,5 million d’€.
Pour mesurer le nombre de suppressions, il faut ajouter à la réduction nette de leur nombre de 1995 (1 417) à fin 2003 (1 158, y compris en sommeil ou en redressement), soit 259, le nombre des SEML créées depuis 1995 soit 175, pour en déduire mathématiquement que le nombre de SEML disparues s’élève à 434, chiffre très considérable puisqu’il représente plus de 30% de leur effectif de 1995, pas loin d’une SEML sur trois. On note que la majorité des SEML supprimées avaient de 0 à 10 salariés. Il semble que les SEML, qui bénéficiaient d’un support national, en particulier celles bénéficiant de celui de la Caisse des dépôts et consignations, dont la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a confirmé légalement le rôle « en appui des politiques publiques conduites par l’État et les collectivités territoriales », aient été globalement mieux préservées. Un signe de la volonté d’amélioration de nombreuses SEML est que 130 ont sollicité et obtenu une certification ISO de leur fonctionnement.
On relève aussi que leur actionnariat est de moins en moins détenu par de petites structures, notamment les petites communes. Les formules de coopération intercommunale ont permis un certain nombre de fusions qui expliquent une fraction des disparitions et contribuent à l’assainissement. Quant aux créations, si l’on compare les 50 dernières SEML créées avec l’ensemble des SEML, on constate que l’actionnaire principal n’est plus une commune que dans 23% des cas seulement (contre 42%), au profit des structures de coopération intercommunale (23% contre 10%) et des départements (20% contre 9%).
Si le capital des SEML reste beaucoup trop faible puisque leur capital médian n’est que de 320 000€, ce qui signifie que la moitié ont un capital inférieur à ce chiffre, souvent dérisoire par rapport à leurs activités, il a sensiblement crû, et surtout le capital moyen des SEML nouvellement créées est le double du capital des SEML liquidées. On notera aussi que la proportion de capitaux venant de structures publiques ou semi-publiques a encore augmenté, renforçant leur caractère d’institutions de la sphère publique. Le capital est réparti entre les collectivités locales (64,2%), près des deux tiers, différents actionnaires de la sphère publique (15,2%), État, autres SEML, Chambres de commerce, offices d’HLM, groupe CDC, actionnaire de 510 SEML (44% du total) et trois catégories « entreprises », « autres organismes financiers » et « divers » (20% au total), où l’on trouve encore des organismes soumis à des contrôles publics, comme par exemple des entreprises publiques nationales, à côté d’actionnaires réellement privés. De plus, le pourcentage de ces trois dernières catégories baisse : il est descendu à 18% dans les 50 dernières SEML créées. Comme, en outre, leurs participations sont souvent ce que l’on appelle en jargon financier des « cartes de visite », et que le pourcentage national d’actionnariat privé résulte d’une importance substantielle dans un très petit nombre de sociétés, la part de l’actionnariat privé véritable et actif ne dépasse pas quelques points pour cent dans la généralité des SEML. Il est vrai que 5% seulement des SEML distribuent des dividendes.

B. Le maintien du dynamisme
Non seulement l’ampleur de l’assainissement peut être considérée comme une preuve de solidité de l’institution, mais elle a gardé pendant cette épreuve un dynamisme que démontre la création simultanément de 175 SEML de 1995 à fin 2003. De plus, leurs objets ont su évoluer avec les besoins, en se partageant désormais exactement par moitié entre les SEML traditionnelles d’aménagement (290 fin 2003) et de construction (290 également), et les SEML de services (578). Celles-ci assurent aujourd’hui 30% des transports urbains, offrent 20% des places des parcs de stationnement, gèrent 11 des 17 marchés d’intérêt national et la majorité des locaux de congrès, exploitent 30% des remontées mécaniques de sports d’hiver et 20% des anneaux des ports de plaisance. Elles ont une place essentielle dans les activités de tourisme et une place non négligeable dans les fournitures d’énergie et de chaleur (31 SEML), sans compter de multiples activités extrêmement diverses qui leur permettent de répondre à toutes sortes de besoins des populations.
L’évolution des SEML des départements et territoires d’outre-mer, au nombre de 79, fournit une autre preuve de dynamisme (12 créées depuis 2000) et d’adaptabilité. Aux 22 sociétés de la loi du 30 avril 1946 associant l’État, l’Agence de développement et les collectivités de ces départements et territoires, se sont ajoutées celles créées dans le cadre de la loi du 7 juillet 1983. Au total, 20 s’occupent d’aménagement, 12 d’immobilier, gérant 75 000 logements, trois fois plus qu’en métropole en proportion de la population, et 47 de services, dont la majorité pour la gestion de services publics locaux classiques, mais aussi pour des missions liées au contexte local, telles six sociétés du secteur agro-alimentaire.
Il faut ajouter que le recours aux SEML est général sur le plan géographique aussi bien que politique puisque leur répartition selon la tendance politique de leur président donne 687 collectivités actionnaires classables à droite et 554 classables à gauche.
Fin 2003, les SEML occupent 165 700 personnes, en équivalent plein temps, soit 7 000 de plus qu’en 1998, dont 51 200 dans celles de services, 10 100 dans les sociétés immobilières et 4 400 dans celles d’aménagement. Leurs actifs atteignent 2,4 milliards d’€ (plus 0,6% en 3 ans), incluant 525 000 logements, leur chiffre d’affaires est de 13 milliards d’€.

C. Les perspectives

1. Les observations récentes des juridictions financières
L’assainissement précédemment décrit n’a pas fait disparaître tous les errements anciens, et les activités de services, que poursuivent désormais la moitié des SEML et que la décentralisation accroîtra, en font apparaître de nouveaux. Mais les Rapports publics de la Cour des comptes contiennent moins d’observations ponctuelles sur les SEM et elle ne leur a pas consacré de grands développements d’ensemble, se bornant à mentionner les sujets les plus fréquemment évoqués dans les rapports d’observations définitives adressés aux sociétés et aux collectivités actionnaires, sujets qui n’ont guère changé : mauvaise situation financière et conséquences sur les finances des collectivités, relations entre collectivités et SEML non fixées par des conventions ou n’appliquant pas les conventions signées, relations entre SEML et fournisseurs, qu’elles omettent de mettre en concurrence, notamment au profit de leurs actionnaires privés, relations des SEML avec les organismes qui assurent en fait leur gestion, souvent à leur profit, d’une façon incontrôlée, omissions d’envoi aux préfets des comptes et délibérations...
Les juridictions financières sont d’une certaine façon en attente des résultats de l’assainissement. Le fait est que le nombre de rapports d’observations définitives et autres interventions administratives des CRC sur les SEML, qui dépassait 60 par an de 1998 à 2000, soit descendu aux alentours de 30 depuis lors pourrait découler de moindres motifs de critique, encore que cette évolution s’explique en partie aussi par le fait que les CRC peuvent consulter, lors du contrôle des collectivités, tous les documents qu’elles doivent elles-mêmes recevoir des SEML et faire dans bien des cas certaines observations sans effectuer le contrôle complet de ces dernières et rédiger un rapport particulier.
Le Rapport public 2003 consacre pourtant un développement assez long à un cas extrême d’intervention d’une SEML : le rachat de la majorité du capital de la société anglaise propriétaire du port de Newhaven dans le cadre d’une opération de rétablissement des relations maritimes Dieppe-Newhaven sous l’égide du département de Seine maritime. Intervenant au-delà des frontières en prenant des libertés avec la réglementation des prises de participation à l’étranger, en concurrençant des sociétés privées et publiques qui assurent de façon globalement suffisante les liens Trans-Manche, en prenant de sérieux risques concurrentiels, cette opération, conforme certes au souci de protection des activités économiques, que la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales tend à avaliser, est un exemple des initiatives que les collectivités et les SEML peuvent être désormais tentées de prendre, et qui ne seront légitimées ex-post que par l’efficience économique, à défaut de laquelle la charge fiscale découlant d’un échec pourrait devenir insupportable. La Cour appelle ainsi à la réflexion sur un avenir possible sinon probable, à la fois intéressant et risqué, et qui ne peut être qu’en liberté surveillée.

2. Les améliorations juridiques depuis 1995
La Cour des comptes a continué à ne pas se contenter de critiques et elle a aussi souhaité certaines améliorations juridiques. Nombreuses furent celles apportées par les lois du 21 février 1996 (saisine par le préfet en cas d’augmentation grave de la charge d’une collectivité du fait d’une SEML), du 5 janvier 1998 (attributions d’aides et garanties, contrôle par les CRC), du 13 décembre 2000 (subventions aux Sem de construction et gestion de logements, participations de collectivités locales étrangères) et surtout du 2 janvier 2002. Cette dernière prévoit des mesures proprement statutaires comme l’élévation à 85% de la part détenue au maximum par les collectivités territoriales et l‘assouplissement des conditions de participation de collectivités territoriales étrangères. Elle considère les cumuls des fonctions d’élu et de président d’un conseil de SEML comme des dérogations au principe d’incompatibilité. Elle édicte des mesures financières dont une, très importante, assouplit le principe d’interdiction des aides en autorisant de manière très encadrée les avances en compte courant d’associé, outre quelques modifications telles que l’interdiction aux mandataires des collectivités de participer aux commissions d’attribution en matière de marchés ou de délégations de services publics et la possibilité de rémunérer les élus mandataires par délibération expresse. Les textes intervenus depuis 1995, et surtout la loi de 2002, qui a modifié 11 des 20 articles du titre 2 sur les SEML de la première partie « Dispositions générales du Code général des collectivités territoriales », ont fait faire un important pas supplémentaire à la progressive maturation institutionnelle des SEML.

3. Quelques perspectives
Surtout aux approches d’un nouveau tournant pour leurs activités, les responsables des collectivités actionnaires des SEML devront avant tout maintenir la rigueur. L’État peut y aider, grâce à la vigilance des juridictions financières et des préfets, et tout autant par le rôle de conseil des autorités décentralisées, préfets et représentants locaux du Trésor. Toutefois, l’État épuise progressivement ses pouvoirs juridiques d’organisation dans le cadre de la politique actuelle de décentralisation. Il y a pourtant lieu de réfléchir à des améliorations, que d’autres exposés auront à évoquer, par exemple pour l’application des procédures de redressement judiciaire ou pour l’éventuelle autorisation d’une détention de 100% du capital par des organismes du secteur public et semi-public, comme c’est le cas de 9 des 15 pays de l’Union européenne avant élargissement.
S’agissant de ses propres pouvoirs, l’État pourrait suivre deux suggestions faites par la Cour des comptes dans son Rapport public de 1995. La première visait à créer une procédure de saisine pour avis des CRC et de demande de réexamen par le préfet dans des cas à l’évidence économiquement irrationnels de création de SEML ou de concessions d’aménagement. Mais on ne peut aller très loin dans des voies qui paraîtraient reconstituer un peu de l’ancienne tutelle. La seconde souhaitait « l’extension aux filiales majoritaires de contrôles s’appliquant aux SEML elles-mêmes ». En l’absence d’une statistique, il semble qu’il en existe des centaines (40 dans une seule SEML de la banlieue Ouest de Paris), alors que les prises de participations dans des sociétés commerciales de droit commun ou des sociétés civiles sont interdites à leurs actionnaires publics, sauf une exception récente en matière d’électricité et de rares autorisations par décret en Conseil d’État. Or elles font courir des risques, risques juridiques dans le cas des sociétés commerciales, du fait de la jurisprudence sur la concurrence aux activités privées, et risques économiques, notamment dans le cas des sociétés civiles immobilières. Si elles peuvent être un prolongement naturel de l’activité des SEM de construction, les situations de spéculation immobilière, comme celle en cours, n’en créent pas moins des risques considérables qui pourraient impliquer les SEML et les collectivités comme dirigeants de droit ou de fait.
La loi du 13 août 2004 comporte plusieurs dispositions susceptibles de motiver la création de sociétés d’économie mixte locales dans des secteurs nouveaux, notamment du fait du transfert aux collectivités locales des aéroports, sauf certains désignés par décret (celui du Touquet est déjà géré par une SEM et un projet de loi prévoit leur gestion par des sociétés), ainsi que des ports non autonomes, maritimes, dont seuls 7 sont autonomes, ou fluviaux. Les nouvelles attributions en matière de transports non urbains de personnes, de financement et de réalisation d’équipements sanitaires (il existe déjà au moins un exemple de financement d’une clinique) ajouteront vraisemblablement des cas de création ou d’extension d’activités de SEML à ceux qui découlent par ailleurs de la libéralisation des marchés de l’électricité et du gaz.
La phase actuelle d’extension des compétences des SEML pourrait donc déboucher sur une nouvelle période d’expansion, analogue à celles qui ont suivi la période des textes fondateurs des années 1955-1960 puis celle de la rationalisation juridique effectuée par les lois de 1982 et 1983, dans des domaines plus ou moins nouveaux, avec des risques différents mais non inférieurs à ceux des périodes antérieures et qui nécessiteront peut-être des modalités nouvelles ou supplémentaires d’organisation.
Toutefois, il est certain que, comme cela transparaît avec évidence dans les Rapports publics de la Cour des comptes, c’est sur les améliorations managériales, beaucoup plus qu’institutionnelles, que l’attention des autorités locales et des contrôles devra désormais se concentrer. Ces améliorations peuvent comporter notamment le renforcement des capitaux propres en fonction des domaines et des chiffres d’affaires, la formation spéciale que devraient recevoir un nombre croissant d’élus et d’agents de la fonction publique territoriale, un strict respect des principes de gouvernance des entreprises, de vrais débats publics des conseils des collectivités sur leurs SEML, une exigence de totale fiabilité des comptes, l’utilisation systématique de référentiels de bonne gestion, comme ceux de la Fédération des SEML, et enfin le développement d’enseignements universitaires apprenant les disciplines économiques en milieu d’intérêt général et sans objectif prépondérant de profit, comme le font avec succès le Master Action publique de l’Université de Lille 2, que porte le CERAPS, ou encore un DESS de Droit public économique dont l’auteur s’occupe à l’Université Paris 1.
Il faut insister, pour conclure, sur le fait que, comme tout être vivant, une institution nouvelle a besoin d’une maturation, et donc de temps pour qu’elle soit en mesure de remplir pleinement sa tâche. Cela a été d’autant plus nécessaire aux SEML que, comme dans le cas de leur alter ego qu’est l’Établissement public industriel et commercial, longtemps plus ou moins confondu avec les établissements publics administratifs, beaucoup de temps s’est écoulé avant qu’une SEML soit enfin considérée non plus comme une société anonyme d’un type un peu particulier, mais comme une institution sui generis appelant des règles sui generis, tant pour ce qui concerne son statut que sa gestion.
Elles sont devenues des institutions de la sphère publique. D’abord, parce que la puissance publique ne change pas du seul fait qu’elle recourt à d’autres procédures, en l’espèce de droit privé. Ensuite, parce que les sociétés d’économie mixte locale se sont « publicisées » dans leur organisation et par le régime de beaucoup de leurs activités, placées au surplus désormais très souvent sous les régimes de droit public de la concession et du mandat. Aussi ne faut-il pas trop disperser les réflexions au-delà de la mise au point pragmatique de règles juridiques utiles et de l’affirmation d’exigences managériales désormais essentielles. Il le faut d’autant moins que, profitant d’honorables préoccupations libérales de concurrence, tout un courant « libéraliste », parfois affairiste et plus ou moins européanisé, tente de mettre en cause notre humaine conception française du service public et de l’intérêt général.

Les limites de l’approche juridique dans la définition de la SEM
Jean-François Boudet

SIR, SEM, SAFER, GIP, syndicats mixtes, ententes interdépartementales ou interrégionales, régies, établissements publics, concessions, affermages...
Quand on demande aux décideurs publics la motivation qui préside à la création d’une telle structure, la réponse demeure silencieuse, incomplète, voir justifiée par les vocables d’« économie dirigée », d’« économie concertée et contractuelle », d’« économie partenariale », d’« économie mixte » 47 . En effet, la formule de mixité est née du refus de laisser au marché une latitude sans limite dans la conduite de l’économie et n’a pas fait l’objet de systématisation juridique 48 . Ainsi, aucun cadre d’ensemble n’existe lorsque les sociétés d’économie mixte se développent à partir des années 1920, que ce soit au niveau national ou local 49 . La Fédération nationale des SEM (FNSEM), organisme fédérateur et observateur de l’économie mixte 50 , recense aujourd’hui des sociétés d’économie mixte (SEM), des sociétés d’économie mixte locales (SEML), des sociétés anonymes d’économie mixte (SAEM), des sociétés anonymes d’économie mixte locales (SAEML), des sociétés anonymes immobilières d’économie mixte (SAIEM).
En outre, si la loi n°83-597 du 7 juillet 1983 relative aux Sociétés d’économie mixte locales (modifiée et désormais codifiée aux articles L.1521-1 et suivants du CGCT) marque un progrès dans l’unification des règles juridiques, il n’en demeure pas moins qu’elle ne couvre pas toutes les sociétés d’économie mixte locales 51 . Elle prévoit ainsi des dispositions dérogatoires (les sociétés créées en Alsace-Lorraine 52 , les SEM à objet sportif 53 , les SEM d’équipement et de remontées mécaniques 54 ) et des dispositions hors de son champ d’application (les SA d’HLM et les sociétés de crédits immobiliers ou de capital risque 55 , les sociétés de financement régionales et les sociétés de développement régional (SDR) 56 , les sociétés de développement des territoires et départements d‘outre-mer 57 ). À ces exceptions, il faut également ajouter les sociétés d’aménagement foncier et d’équipement rural (SAFER) 58 , les sociétés locales de garantie 59 ou la possibilité pour une collectivité territoriale d’être autorisée à participer au capital d’une société par décret en Conseil d’État 60 . En définitive, le droit apporte une réglementation hybride ne couvrant pas tout le secteur de l’économie mixte. La jurisprudence n’en dégage pas par ailleurs de définition claire et incontestable. Abondante 61 , la doctrine reste de son côté divisée, idéologique et non systémique.
Dans ce cadre, la définition juridique de la SEM est donc naturellement aléatoire et conditionnelle, byzantine et incertaine. Ce serait un édifice d’un baroque luxuriant qui s’apparenterait à certaines églises mexicaines, voire à la Sagrada Familia de Gaudi par le caractère échevelé et inachevé de son architecture. Cela tiendrait à son caractère justement d’économie mixte et au choix général, volontaire et global de l’article L. 1521-1 du CGCT d’une part et, d’autre part, au choix des juridictions d’accorder des formes ou valeurs métissées aux SEM, inclinant tantôt vers le droit privé, tantôt vers le droit public. Les politistes se demandent encore quelle action publique préside au destiné des SEM 62 , tandis que les juristes se proposent des faisceaux d’indices pour en reconnaître toute la mixité 63 . Il eût, peut-être, été alors plus simple de lui conférer un régime ayant la simplicité d’une chapelle romane.
En tout état de cause, l’identification du droit applicable aux SEM n’est pas évidente à cerner à tel point qu’il convient de s’interroger sur la nature mixte des règles à respecter : elles mêlent des associés publics (pouvant être d’origine différente) et des associés privés, moyens de droit privé et prérogatives de puissance publique. La théorie juridique en trouve alors toute sa limite : la SEM est un espace vulnérable ouvert à la confusion des genres entre le public et le privé. Et il n’est pas douteux qu’en matière économique, l’action déjoue parfois les plans théoriques de la science juridique pour faire triompher, en marge du droit, sinon contre lui, des versions inattendues de l’interventionnisme public.
C’est pourquoi, enjeu de pouvoir et de proximité politique, il serait gré de vouloir construire une théorie juridique générale de l’économie mixte en France. Au mieux s’agirait-il de concilier le droit avec l’économie mixte ( I ) ; à défaut, pour nous, juristes, s’agira-t-il d’admettre le dépassement du droit par l’économie mixte ( II ).

I. La conciliation du droit positif et de l’économie mixte
Le terme d’économie mixte n’a apparemment pas d’incidence immédiate sur la SEM. C’est une société formellement privée ( A ). Pour autant, en y regardant de plus près, la présence de personnes publiques à son capital lui donne une certaine hybridation quant au droit applicable. C’est une société fondamentalement publique ( B ) .

A. La nature formellement privée de l’économie mixte
La Société d’économie mixte est en principe une personne morale de droit privé régie par la loi du 24 juillet 1966 (art. L.1522-1 CGCT) 64 . La participation d’actionnaires publics majoritaires (collectivités ou établissements publics) ne change pas la nature du groupement qui demeure nécessairement et toujours une personne privée. À ce sujet, la jurisprudence du Tribunal des conflits du 12 janvier 1970, Gaz de France 65 , est essentielle dès lors que le tribunal de commerce de Seine avait admis en première instance dans cette affaire que les sociétés à capitaux publics majoritaires deviendraient « des personnes morales de droit public ». Pour le juge des conflits, une société d’économie mixte reste « une société de droit privé quelle que soit l’importance du capital public ». Dès lors, conformément au droit commun, la gestion d’une société d’économie mixte peut être envisagée sous la forme « président et conseil d’administration » ou suivant la formule « directoire et conseil de surveillance ». De plus, son personnel est en principe régi par le droit privé 66 ; sa fiscalité est de droit commun 67  ; elle peut être mise en liquidation judiciaire ou en dépôt de bilan 68  ; la responsabilité de ses administrateurs peut être mise en cause devant le juge de droit commun 69 .
Pour autant, de manière significative, le faible actionnariat privé au sein des SEM est le plus souvent complété par un partenariat financier du groupe de la Caisse des dépôts et consignations et de ses filiales 70 ou du groupe des Caisses d’épargne. Or, le caractère privé de ces partenaires ne peut pas être clairement affirmé. Ils sont, en l’état actuel du droit, au service de l’intérêt général

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