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ETUDES EN L'HONNEUR DE PIERRE SANDEVOIR

319 pages
Ces " Etudes en l'honneur du Pr Pierre Sandevoir ", qui viennent répondre, quelques quarante années plus tard, aux " Etudes sur le recours de pleine juridiction ", s'articulent autour de trois thèmes principaux qui ont vu se développer l'activité scientifique de Pierre Sandevoir : le contentieux administratif, bien sûr, le droit hospitalier ensuite et le droit des services publics. Ces " Etudes " constituent donc une invitation au voyage dans les méandres du Droit public au travers de ses notions les plus essentielles.
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Études en l'honneur de Pierre SANDEVOIR
Service public, services publics

@ L'Harmattan, 2000 ISBN: 2-7384-9396-3

Textes réunis par

Xavier VANDENDRIESSCHE
Professeur à l'Université de Lille 2 Directeur du GERAP-GREEF

,

Etudes en l'honneur de Pierre SANDEVOIR
Service public, services publics

L'Harmattan
5-7, rue de l'École Polytechnique 75005 Paris - FRANCE

L'Harmattan Inc. 55, rue Saint-Jacques Montréal (Qc) - CANADA H2Y IK9

Pierre SANDEVOIR est né le 8 juillet 1931 à Roubaix. Après avoir poursuivi ses études secondaires jusqu'en 1949, il travaille de 1949 à 1954 dans une entreprise privée de Roubaix, dans le service de l'organisation scientifique du travail. Pendant cette période, il accomplit également son service militaire à Saint-Maxent, Nancy, Versailles en tant qu'élève officier puis officier d'infanterie. De 1954 à 1959, il suit des études de droit à la Faculté de droit de Lille. Il en sort tout d'abord Licencié en droit avec les mentions assez bien et très bien puis Diplômé d'études supérieures de droit public, mention très bien; Diplômé d'études supérieures de science politique, mention très bien et Diplômé d'études supérieures de droit privé, mentiol1 bien. De 1959 à 1962, il est assistant de droit public à la Faculté de Lille. En 1962, il obtient le grade de docteur en droit, mention très bien avec félicitations du Jury. Sa thèse sera couronnée du Prix de thèse de la Faculté de Lille. De 1962 à 1967, il est chargé de cours à la Faculté de Lille, puis, de 1967 - 1970, maître - assistant à la Faculté de Lille. Depuis 1970, il est nommé Professeur agrégé à la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille.

De 1959 à 1999, Pierre SANDEVOIR enseigne la sociologie politique, le droit administratif, les finances publiques, les libertés publiques, les lnéthodes des sciences sociales et principalement, le droit des services publics en maîtrise d~ droit public et en doctorat. De 1965 à 1999, il est membre de Jurys de divers concours administratifs au Ministère de l'Intérieur, au Ministère de l'Education nationale, à l'Institut régional d'administration de Lille, au Centre national de la Fonction publique territoriale. De 1970 à 1998, il est membre du Conseil de la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille. En 1975, il effectue une communication aux Journées franconordiques d'Helsinki. De 1975 à 1996, il est directeur du Centre universitaire régional d'études territoriales du Nord-Pas-de-Calais, au Centre national de la Fonction publique territoriale. Il

De 1978 à 1999, il est directeur du DEA de droit public général. En 1994, il est nomll1é administrateur provisoire de la Faculté des sciences juridiqlles, politiques et sociales de Lille 2 de février à mal. En 1999, il est nommé Professeur émérite à la Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Lille et Commandeur dans l'Ordre des Palmes académiques.

III

TRAVAUX ET PUBLICATIONS
Etudes sur le recours de pleine juridiction. Thèse Lille, 1962, Paris, LODJ, 1964. La protection des quartiers anciens. Revue administrative, 1963, p. 354. Le Conseil d'Etat et la réforme de 1963. Revue administrative, 1963 p. 455 et 574. La société politique et la démocratie moderne. Annales de la Faculté de droit de Lille, 1963 p. 155. Les règles de compétence en matière de voie de fait. JCP
1965.11.14252.

Les règles de compétence en matière de domaine privé. JCP
1965.11.14427.

La notion d'aménagement spécial dans la détermination du domaine public. AJDA 1966 p. 84. Le problèn1e de la distinction des recours en matière administrative. Dalloz, 1966 p. 362. Le problè/11e de l'exploitation des eaux du Jourdain et le droit international. Mélanges Giraud, Lille, 1966 p. 395. Le conseil des communautés urbaines: économie générale et essai d'interprétation du titre II de la loi du 31 décembre J966. Annales de la Faculté de droit de Lille, 1967 p. 33. Les vicissitudes de la notion de service public industriel et commercial. Mélanges Stassinopoulos. Paris, LGDJ, 1974, p. 317. L 'hôpital public d'aujourd'hui face aux problèmes de la gestion moderne. Revue de droit sanitaire et social, 1976 p. 415. La protection de l'Etat à l'égard de l'enfance malheureuse. Mélanges Teneur, Lille, 1977 p. 653.

IV

Les modalités juridiques des épurations administratives au 1~lne siècle in Les épurations administratives, Ecole pratique des Hautes études, Genève, éditions Droz, 1977, p. 105. Le contrôle de l'action administrative. CNFPT, 1983-1985-1988, 108 pages. Paris, éditions du

Recours de pleine juridiction. Rubrique in Répertoire Dalloz de contentieux administratif, Paris, 1984, 34 pages. Titre 5 : Les juridictions administratives in Traité de droit public - ouvrage collectif sous la direction de J.-M. Auby puis de J. Moreau, Paris, éditions Economica, 1985-1990-1995, 120 pages. Introduction au droit. Paris, éditions Dunod, 1991, 260 pages Traduction russe, Moscou, éditions Intratek, R. 1994, 325 pages. Unité et diversité du contentieux administratif et du contentieux judiciaire dans le domaine de la responsabilité hospitalière. Mélanges Drago, Paris, éditions Economica, 1996 p. 459.

v

Cet ouvrage a été publié grâce à une subvention de la Faculté des Sciences juridiques, politiques et sociales de l'Université de Lille 2

VI

AVANT-PROPOS

La tradition des «Mélanges» veut qu'en hommage à l'un des nôtres et à l'occasion de son départ, ses collègues lui dédient un moment de leur écriture scientifique. Ceux qui sont pressentis pour accomplir cet exercice furent ses collègues, ont partagé les mêmes intérêts pour des champs scientifiques communs ou voisins. Ils furent aussi souvent, pour un temps de leur parcours, élèves et, parfois, disciples. L'hommage à la personne s'organise ainsi autour d'une forme de communauté intellectuelle, fût-elle traversée de débats et de controverses. Cela donne sa richesse à l'exercice, bien au-delà de l'obéissance convenue à l'un des rites de la tribu. Les «Mélanges» en tant que genre mériteraient peut-être un jour l'étude. En tout cas, chacun sait le plaisir d'être convié à y participer puis le plaisir particulier de concevoir son écriture sous le regard de celui pour lequel elle se mobilise. Mon plaisir, ici, est d'un autre ordre et l'on me permettra de l'évoquer en complément des contributions scientifiques. Je veux rendre, au nom de notre Faculté un hommage profond et sincère à un grand serviteur de l'enseignement supérieur. Pierre Sandevoir n'a pas seulement enseigné la théorie du service public et plus particulièrement les « grands services publics» dans la maîtrise, il en a incarné les valeurs, la morale et les exigences pratiques. Homme de rigueur comme de modestie, il fut toujours une référence. Réputé pour sa connaissance des textes et des règles, il l'était tout autant pour son sens de l'équité, du jugement et de la sagesse. Le président de jury était exemplaire, l'enseignant ponctuel et exigeant, le collègue courtois et attentionné. Ce n'est pas un hasard si, aux détours de notre vie institutionnelle, nous nous tournions vers lui quand il nous fallait un administrateur provisoire, un président de commission des sages ou un porte-parole alors qu'il n'était candidat à aucun honneur ou fonction. Le collègue fut. Nous rendons hommage à sa façon de l'avoir été. L'homme est. Vif, serein et plein d'humour. Nous l'aimons.

Christian-Marie Wallon-Leducq Doyen de la Faculté des sciences juridiques politiques et sociales de Lille 2.

PREFACE
par Xavier VANDENDRIESSCHE Professeur à l'Université de Lille 2

Quel privilège pour l'auteur de ces quelques lignes, qui fut et reste l'élève de Pierre SANDEVOIR, de présenter aujourd'hui ces "Mélanges", à celui qui, pour des générations d'étudiants, fut l'incontournable Professeur de "Grands services publics" en Maîtrise de droit public et le Directeur du DEA de Droit public, porte ouverte vers la thèse de Doctorat et, parfois, vers la Carrière universitaire. Les générations se succèdent, mais les filiations scientifiques et humaines subsistent; c'est ainsi pour moi une grande fierté que ces "Mélanges" débutent par la contribution du Pro Roland Drago, "patron de thèse" de Pierre Sandevoir.

Comme bien des étudiants de l'Université de Lille 2, je n'ai rencontré le Pro Sandevoir qu'arrivé en Maîtrise; deux caractéristiques m'ont alors frappé: une énergie jamais épuisée et une foi irréductible dans le service public et ses principes. S'agissant de l'énergie, elle est légendaire; qui a rencontré Pierre Sandevoir sait qu' iI est bien difficile de le suivre dans les couloirs de la Faculté et encore moins de le rattraper dans les escaliers! Tenter de l'aborder à la fin de son cours relevait alors de l'exploit sportif: il fallait soigneusement minuter l'opération au risque de constater, à peine le stylo reposé, que Pierre Sandevoir était déjà dans le couloir! Mais cette énergie n'est pas seulement d'ordre sportif; elle se révèle aussi dans la manière même d'enseigner, de faire passer un message, de démontrer une véritable foi (dans le respect évident de la neutralité du service public !). On pouvait ne pas aimer la matière mais en aucun cas il n'était possible de rester indifférent à la faculté de Pierre Sandevoir de mener ses étudiants au travers des vicissitudes du service public et les méandres de la notion d'établissement public. L'étudiant arrivant en Maîtrise est perclus de certitudes, concevant notre système juridique comme un édifice parfait dans lequel chaque question entraîne une réponse et une seule. Après le cours de Grands services publics, il avait appris que rien n'était jamais acquis, que les plus grandes notions de notre droit administratif étaient sujettes à discussion, voire à controverse et que la mémoire et l'acquisition de connaissances ne pourraient jamais remplacer la réflexion et l'analyse juridiques. En clair, Pierre Sandevoir nous apprenait à "désapprendre", à soumettre à la question ce que nous considérions comme acquis et à abandonner les idées reçues. Cette énergie, elle se manifestait aussi dans la dimension pédagogique que le Pro Sandevoir a toujours privilégiée; comme il aime à le répéter, il est extrêmement facile de dire des choses simples avec des mots compliqués. La démarche inverse

révèle au contraire le talent pédagogique qui explique, entre autres, le succès rencontré par l'ouvrage "Introduction au Droit" publié chez Dunod et, hélas, devenu désormais introuvable. Cette énergie, elle se révèle enfin dans une grande humilité: l'universitaire est un "sapiteur" qui mesure l'immensité de ses lacunes. D'où ce conseil donné par Pierre Sandevoir à tous ceux qui furent ses chargés de TD : avouer ne pas connaître la réponse à une question posée par un étudiant n'est pas un signe de faiblesse ou d'incompétence; mieux vaut toujours rester parfaitement honnête plutôt que d'inventer une réponse approximative ou aléatoire. La bonne réponse viendra, à la séance suivante, comme fruit du travail accompli depuis lors. Mais Pierre Sandevoir est aussi un militant du service public; ses enseignements, comme ses travaux de recherche et ses publications montrent qu'il nourrit à son égard une véritable passion, mais qui sait rester lucide. Cette foi ne l'entraîne jamais au compromis ou à l'incertain; il sait montrer les incertitudes ou les incohérences de la notion et de ses applications. Mais il en conserve l'esprit, comme l'atteste l'ensemble de sa carrière. Les honneurs, les fonctions officielles ou les cérémonies pompeuses ne l'intéressent pas; mais quand on fait appel à lui, par exemple pour assurer l'administration provisoire de la Faculté, il répond présent, ne comptant pas son temps pour assurer la continuité du fonctionnement de l'institution avec, en permanence, le souci de l'égalité de traitement des uns et des autres. Il a toujours été un défenseur infatigable du GERAP, laboratoire dont il est le créateur, car il y a vu cet instrument incomparable de sélection et de promotion de jeunes étudiants qui deviennent de jeunes chercheurs puis de jeunes collègues; il accepte pourtant de m'en céder la direction car il est profondément convaincu de la nécessité du renouvellement des hommes et des équipes. Pierre Sandevoir fait partie de ces universitaires, malheureusement trop rares, qui n'ont pas peur de créer leur propre concurrence; il m'a toujours accordé un soutien exigeant et rigoureux mais je sais qu'il était fier et heureux à chacune des étapes que je parvenais à franchir. Jamais Pierre Sandevoir n'a pu être pris en flagrant délit d'infidélité au service public et il a su en outre transmettre, à des générations d'étudiants, cette véritable "religion" . Aujourd'hui, il me revient le redoutable devoir d'assumer la "continuité", qu'il s'agisse du Cours de Maîtrise ou de la direction du D.E.A de Droit public. Je mesure l'ampleur de la tâche mais elle ne m'effraie pas pour deux raisons: d'abord parce que j'ai pu bénéficier des enseignements, des conseils et de l'exemple de Pierre Sandevoir ; ensuite parce que je sais qu'en cas de nécessité, je pourrai toujours compter sur lui pour me conseiller et m'aider à trouver la bonne solution. C'est pour lui dire simplement "merci" que j'ai souhaité, avec d'autres, réunir ces "Mélanges", témoignage de notre admiration, de notre reconnaissance et de notre amitié. Nous avons voulu rassembler les contributions autour des trois thèmes qui ont le plus marqué la carrière et l'activité scientifique de Pierre Sandevoir: le contentieux administratif bien sûr, les "Etudes sur le recours de pleine iuridiction" restant, en la matière, l'ouvrage de référence, utilement complété par les publications de Pierre Sandevoir dans l'Encyclopédie juridique 2

Dalloz. Le service public ensuite, tout naturellement fil d'Ariane de la pensée et de l'action de Pierre Sandevoir. Le droit hospitalier et le droit de la santé publique enfin, car I'Hôpital, sa vocation universelle et son éthique de service public, ont toujours passionné Pierre Sandevoir, observateur attentif de son évolution face aux problèmes de la gestion moderne. Enfin, au-delà même des contributions ici réunies, d'autres Collègues et amis de Pierre Sandevoir avaient répondu présent, de Christian Autexier à Yves Gaudemet en passant par Jean-Louis de Corail, Jean-Claude Douence, Jean Waline ou Vincent Cattoir-Jonville ; seules des contraintes insurmontables les ont empêché de participer activement à ces "Mélanges". Ils restent néanmoins associés à l'hommage aujourd'hui rendu au Professeur Sandevoir.

3

1ère partie:
Pierre SANDEVOIR

et le contentieux administratif

LE CONTENTIEUX AU DEBUT

DE PLEINE DU XXIEME
par Roland DRAGO Membre de l'Institut

JURIDICTION SIECLE

La thèse de doctorat de Pierre SANDEVOIR, Etudes sur le recours de pleine iuridiction (1964)1 est un des monuments du droit administratif. Après trentecinq années, elle conserve toute sa valeur et toute son actualité, non seulement parce qu'elle étudie les caractères intrinsèques de ce recours, mais aussi parce qu'elle aborde les fondements de la justice administrative en France en rompant avec beaucoup d'idées reçues. Sa signification et sa portée théorique auront eu une importance extrême pour la définition de l'action en justice devant le juge administratif. Le recours de pleine juridiction, expression inventée et analysée par LAFERRIERE, est au cœur de la vision française du droit administratif qui s'est traduite, jusqu'en 1953, dans la compétence conférée au Conseil d'État par l'article 9 de la loi du 24 mai 1872 ("le Conseil d'État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative,... "). À côté, le recours pour excès de pouvoir conservait encore les aspects de recours administratif qu'il avait eus à ses débuts. L'auteur de cet article, qui avait à l'époque dirigé les recherches de Pierre SANDEVOIR, ne se hasardera pas à "actualiser" sa thèse. Il tient seulement, pour honorer son élève, collègue et ami, à présenter quelques remarques à propos d'une expression qui continue à être employée, en recherchant si cet emploi tient seulement au hasard et à la commodité ou s'il correspond à une réalité foncière de l'action en justice en matière administrative2. II s'agira, d'une part, d'examiner les consécrations normatives du recours et, d'autre part, de présenter ses extensions institutionnelles et jurisprudentielles.

1

La thèse a été soutenue en 1963 à la Faculté de Droit de Lille et y a obtenu les plus hauen 1964 avec une préface de l'auteur du présent article (tome LVI) alors dirigée par Marcel WALINE et éditée

tes récompenses. Elle a été publiée dans la Bibliothèque de droit public par la L.G.D.J.
2

L'actualisation

a d'ailleurs

été faite par Pierre SANDEVOIR

lui-même:

Recours

de pleine

juridiction, RéDertoire de contentieux administratif, Dalloz avec dernière mise-à-jour en 1998. V. également J.M. AUBY et R. DRAGO, Traité des recours en matière administrative, nOs 402 à 404 ; R. CHAPUS, 1992, n° 394 s., spécialement Droit du contentieux administra7ème éd., 1998. n° 259 et s. 1if.

I. LES CONSECRATIONS COURS DE PLEINE

NORMATIVES JURIDICTION

DU RE-

Pendant longtemps, l'expression (recours de pleine juridiction ou recours de plein contentieux) n'a été employée que par la doctrine, après son invention par LAFERRIERE, et par la jurisprudence. Elle ne figurait dans aucun texte. Historiquement, elle apparaîtra dans des actes relatifs à ce qui est aujourd'hui l'Union européenne avant que le recours soit consacré, de façon indirecte mais éclatante, par le juge constitutionnel.

A. Le recours de pleine juridiction dans les textes communautaires
C'est le Traité CECA (1951) qui emploie le premier l'expression. Elle figure tout d'abord dans l'article 36 à propos des recours qui peuvent être intentés devant la Cour par les Etats, contre les décisions de la Haute Autorité prononçant pour manquement des amendes ou des astreintes. On la retrouve dans l'article 88 qui concerne la procédure devant la Cour et les conséquences de ses décisions. Ce recours est évidemment distinct du recours en annulation prévu à l'article 33 qui peut être intenté contre les décisions et recommandations de la Haute Autorité par les Etats ou les entreprises pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du traité ou d'une règle de droit, ou détournement de pouvoir. Ainsi, les rédacteurs du traité se sont inspirés, comme on l'a souvent fait remarquer, du droit administratif français, plutôt dans ses actions jurisprudentielles ou ses analyses doctrinales que dans ses règles écrites. La référence au recours pour excès de pouvoir et au recours de pleine juridiction est évidente. Mais ce dernier recours va intervenir dans un domaine qui n'est pas le sien en droit administratif français ou, en tout cas, va manifester une très nette extension. En droit français, les sanctions administratives émanaient en 1951 soit de l'administration active soit d'une juridiction disciplinaire et relevaient du recours pour excès de pouvoir ou de l'appel et du pourvoi en cassation. Au surplus, puisqu'on entendait donner à la Cour le droit de réformer la décision de sanction soit en l'allégeant, soit en l'aggravant, on lui attribuait un pouvoir bien plus étendu que n'a jamais eu le juge administratif français lorsqu'il statue en matière de plein contentieux. Il s'agissait donc, par l'emploi de cette expression, de lui conférer un pouvoir comparable à celui d'un juge pénal, la "pleine juridiction" impliquant donc, avec des nuances, un pouvoir de substitution'.

3

Faute

de travaux

préparatoires

du Traité,

il est difficile

de connaitre

les motifs

de ce

contresens, probablement volontaire, destiné à donner des garanties importantes aux parties mais aussi à faire de la Cour un juge détenant, à ce titre, des pouvoirs plus étendus qu'un juge administratif. Il n'est pas impossible de penser que cette rédaction des articles 33, 36 et 88 a été due à Paul REUTER 01. J. FOYER, "Le droit communautaire, droit de

6

Dans le Traité EURATOM (1957) la même dichotomie apparaîtra: recours en annulation (art. 146) ; recours de pleine juridiction (art. 144). Dans ce cas encore, le recours concerne des sanctions (article 144 b) mais aussi les conditions de concession de licences ou sous-licences (articles 12 et 144 a)t celles-ci ayant des effets pécuniaires qui rapprochent quelque peu les recours de la forme française classique. Enfin, dans le Traité de Rome (1957) créant la C.E.E., la même formule apparaîtra dans l'article 172 mais avec des différences profondes. Le texte est ainsi rédigé : "Les règlements établis par le conseil en vertu des dispositions du présent traité peuvent attribuer à la Cour de justice une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions prévues dans ces règlements". Ainsi, la compétence de la Cour n'est pas, dans ce cas, une compétence de plein droit. Il faut qu'un règlement du Conseil soit intervenu pour instituer les sanctions4. On notera que certaines compétences de la Cour, notamment en matière de concurrence, sont actuellement exercées, depuis l'Acte Unique, par le Tribunal de Première instance'. Le recours de pleine juridiction est donc devenu, à l'intérieur de l'Union européenne, avec le recours en annulationt le moyen de contester les décisions des instances exécutives de l'Union. Il concerne principalement mais non exclusivement les sanctions prises à l'encontre des Etats et éventuellement des entreprises. La jurisprudence de la Cour permet de constater qu'elle s'est reconnu le pouvoir d'alléger ou d'aggraver les sanctions. Elle examine l'existence de l'''infraction'' en fait et en droit, tient compte de l'intention et admet des faits justificatifs et des circonstances atténuantes. La plus grande partie des décision concerne la concurrence mais s'étend aujourd'hui en fonction des règlements intervenus à d'autres matières, par exemple aux transports maritimes et aériens. Son comportement est, à cet égard, celui d'un juge pénal mais à l'intérieur d'un système de nature administrative. On verra que les autorités administratives françaises détentrices d'un pouvoir sanctionnateur ont un comportement identique (V. infra, II, 8)6.

B. La reconnaissance indirecte du recours juridiction par le juge constitutionnel

de pleine

Cette reconnaissance résulte de la célèbre décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 relative au Conseil de la concurrence et dont il sera question

professeurs français ?", Rev. 1992, n° 13, p. 201 et s.
4

d'histoire

des

Facultés

de Droit

et de

la science

iuridiaue,

V. la liste des règlements
1994,

intervenus

dans J. RIDEAU

et F. PICOD,

Code des Drocédures

communautaires,
5 6

p. 219 et s.

Ibid., p. 212. L'analyse détaillée de la jurisprudence communautaire n'entre pas dans le champ de cette étude. V. J. RIDEAU et F. PICOD, ODe cit., p. 212 à 256 ; G. ISAAC, Droit communautaire aénéral, 3ème éd. 1990, p. 224 et S. ; J. BOULOUIS et M. DARMON, Contentieux communautaire, 1997, n° 576-579. V. principalement L. PLOUVIER, "Le contentieux de pleine juridiction devant la Cour de justice des Communautés européennes", Rev. Marché commun, 1973, p. 365. 7

dans la suite des développements. Mais il est important, au regard du problèmes étudié ici, de remonter dans le temps. Avant la grande réforme de 1986, le régime de la concurrence en France avait été l'objet, pour l'application des principes communautaires, de la loi du 19 juillet 1977 relative au contrôle de la concentration économique et à la répression des ententes illicites et des abus de position dominante, modifiant l'ordonnance du 30 juin 1945 sur les prix. Selon l'article 56 nouveau de l'ordonnance, les décisions du ministre de l'Economie et des Finances prises sur avis de la commission de la concurrence "peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'État". Avec la loi du 19 juillet 1976 dont il sera question plus loin (V. infra II, A), c'est un des premiers textes français employant cette expression. Le Conseil d'État devenait juge en premier et dernier ressort d'une compétence de pleine juridiction concernant cette matière7. Sa jurisprudence, comparée à celle de la Cour de justice des Communautés, marquait un certain embarras et semblait plutôt timides. Pourtant, les rédacteurs de l'ordonnance du Ier décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence reprirent, dans l'article 15 du texte, la même formule à propos des recours contre les décisions du Conseil de la concurrence créée par l'ordonnance. Cette solution pouvait ne pas sembler satisfaisante et la loi du 6 juillet 1987 devait transférer cette compétence à la Cour d'appel de Paris'. C'est cette loi qui, avant sa promulgation, a été déféré au Conseil constitutionneI10. Pour ne commenter cette décision qu'au regard de la question étudiée ici, on dira que pour le Conseil, le principe de séparation des autorités administratives et
judiciaires formulé par la loi des 16

- 24

août 1790 n'a pas valeur constitution-

nelle. Mais il ajoute aussitôt "que, néanmoins, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République celui selon lequel, à l'exception des matière réservée par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République où les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle" . Pour parler clair et indépendamment des circonstances de l'affaire, seul le recours pour excès de pouvoir (avec les exceptions prévues par la décision) relève, sur la base de principes constitutionnels, du juge administratif. Au contraire, le recours de pleine juridiction peut relever de la compétence du juge ordinaire. Il

7

V. par exemple CE, 28 janv. 1982, Sté Allumettière francaise, AJ 1982. 365 ; 29 janv.

1982, Sté Feudor France, AJ 1982. 366 ; 24 mars 1982, Sté Learand, AJ 1982. 367. V. Chr. TIBERGHIEN et LASSERE, AJ 1982. 357. 8 V. M.C. DORE, La orotection du consommateur dans la iurisorudence administrative, th. Paris Il, 1987.
9

Sur cette question,V. R. DRAGO, lLeConseilde la Concurrence",JCP 1987 Ed. Entrei

prise, II. 14987. 10 Cons. const. 23 janvier 1987, n° 86-224 DC, Conseil de la Concurrence, RFD adm. 1987, p. 287, note GENEVOIS; id. p. 301, note FAVOREU ; AJ 1987. 345, note J. CHEVALLIER; RD pub!. 1987 p. 1341, note Y. GAUDEMET; 0.1988.117, note F. LUCHAIRE. 8

faut dire qu'il en relève déjà largement quand on pense, par exemple, à la loi du 3 1 décembre 1957 relative aux accidents de véhicules11. Deux remarques supplémentaires doivent être faites. La première est qu'il n'est même plus nécessaire de parler d'un recours de pleine juridiction mais seulement d'une action en justice obéissant aux caractéristiques générales des actions en justice, sauf régime législatif spécial sur certains aspects du litige. La seconde et que, depuis 1987, la France est entrée potentiellement dans la catégorie qu'on appelle en droit comparé "systèmes mixtes", c'est-à-dire dans lesquels, tel le système allemand, le contentieux objectif ressortit à la compétence d'un juge spécial tandis que le contentieux subjectif (par exemple les litiges en matière de contrats et de responsabilité) est attribué au juge ordinaire. Dans l'affaire jugée en 1987, si la compétence judiciaire a été admise, c'est au titre de la théorie dite des "blocs de compétence", c'est-à-dire "dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, (afin) d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé". Le Conseil constitutionnel n'a pas abordé le problème du pouvoir sanctionnateur conféré au Conseil de la concurrence. Il pouvait sembler résulter de la décision du Conseil constitutionnel des 10 - Il octobre 1984, Entreprises de presse12, qu'un tel pouvoir ne pouvait être attribué à une autorité administrative. Mais ce point de vue a été abandonné par deux décisions de 198913. Ainsi qu'on le verra (V. infra, II, B), un grand nombre d'autorités administratives indépendantes ou d'institutions similaires disposant d'un pouvoir sanctionnateur relèvent aujourd'hui du contrôle de la Cour d'appel de Paris au titre de cette nouvelle vision du contentieux de pleine juridiction. On est presque tenté de dire qu'il existe un lien entre le pouvoir sanctionnateur qui leur est attribué et le fait que le juge constitutionnel ait admis que le contrôle de ce pouvoir relevait du juge ordinaire. Les décisions de 1987 et 1989 auront eu un double effet. Elles acceptent que le recours de pleine juridiction puisse être de la compétence du juge judiciaire. Elles reconnaissent que ce recours puisse concerner une mesure de sanction et prendre une coloration quasi pénale.

11
12

V. sur les conséquences de la décision,le numérospécialde la RFDadm. 1990, n° 5,

"La dualité de juridictions en France et à l'étranger", pp. 687-898.

Cons. const. 10-11 octobre 1984, n° 84-181 DC, AJ 1984. 684, note J.J. BIENVENU; RD publ. 1986, p. 395, note FAVOREU. Il s'agit du considérant 80 ("... cette répression ne saurait être confiée à une autorité administrative"). 13 Décisions 89-248 DC du 17 janvier 1989, Conseil sUDérieur de l'audiovisuel et 89-260 DC du 28 juillet 1989, Commission des oDérations de bourse. Cette dernière décision contient le motif suivant: "Considérant que le principe de séparation des pouvoirs non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis".

9

Il. lES

EXTENSIONS INSTITUTIONNEllES ET JURISPRUDENTIEllES DU RECOURS DE PLEINE JURIDICTION

Ces extensions, qui toutes sont récentes, correspondent d'abord soit à des créations législatives ou jurisprudentielles concernant des matières spécifiques et sont liées au pouvoir du juge ou à l'objet du litige. Mais, dans la suite de la décision du Conseil constitutionnel de 1987, elles s'appliquent aussi à des mesures de caractère sanctionnateur prises par des autorités administratives qui conduisent d'abord à la reconnaissance d'un contentieux de pleine juridiction, puis au transfert de ce contentieux à l'autorité judiciaire.

A. Extensions législatives et jurisprudentielles liées aux pouvoirs du juge et à l'objet du litige
La première extension législative, précédant celle de 1977 dont il a déjà été question (v. supra, I, B) concerne les installations classées 1.&. Il s'agit de la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement et spécialement de son article 14. Selon une jurisprudence remontant au début du siècle, les recours des intéressés ou des tiers contre les décisions administratives intervenues relèvent du contentieux de pleine juridiction11. L'article 14 de la loi codifie la jurisprudence et dispose que les décisions prises à ce titre "sont soumises à un contentieux de pleine juridiction". Ce contentieux a d'ailleurs des caractéristiques très particulières allant au-delà des aspects classiques du plein contentieux: les recours peuvent être déposés dans un délai de quatre ans, souvent prolongé de deux ans; le recours gracieux est inutile; le juge se prononce sur les sanctions décidées par le préfet, il peut annuler l'autorisation, la déclarer caduque, ordonner la remise en état11. Mais il ne peut jamais J'attribuer17. Dans d'autres cas, c'est le juge administratif lui-même qui décide qu'on est en présence d'un recours de pleine juridiction soit par l'effet d'un revirement de jurisprudence, soit du fait d'une modification du régime de l'action par un texte nouveau. Les motifs donnés par les commissaires du gouvernement sont soit que
14

V. sur le régimedu recours en matière d'installationsclassées, J.M. AUBYet R. DRALa ques-

GO, ODecil.. n° 474 et s. ; R. DRAGO, "Liberté d'entreprendre et environnement. tion des installations classées". Mél. JacQues ROBERT. 1998. p. 101 et s.
15

Pour la dernière époque, antérieure à la loi de 1976, V. par exemple CE, 3 novo 1972, Il est fâcheux que. à ce jour. il n'ait pas voulu utiliser le pouvoir d'injonction conféré au

Consorts Reulos. p. 690.
il

juge administratif par les articles L. 8-2 à L. 8-4 CTA-CAA : CE. 22 mars 1996. GAEC du Vieux Bouav, JCP 1996. IV. 1348, obs. M.C. ROUAULT CAA Nantes, 29 mai 1996. Ass. de défense de l'environnement et du cadre municiDal de Montereau en Gâtinais, n° 93NT01037. 17 CE, 15 déco 1989, Ministre de "environnement ci Sté S.P.E.C.H.I.N.O.R, p. 254.

10

le juge administratif doit statuer sur des situations de fait "dans des conditions qui sont changeantes par nature"18, soit que "la juridiction exerce autant une fonction d'administrateur que de juge"19. À tout le moins, ces motifs sont contradictoires et incitent à souhaiter que la nature du recours soit définie par le législateur. On admettra plus facilement que soient considérés comme des recours de pleine juridiction ceux qui sont dirigés contre les décisions de la Commission nationale d'évaluation des indemnités dues en vertu des nationalisations de 198220.

B. Du contentieux de pleine juridiction au transfert à l'autorité judiciaire
Dans de nombreux cas aujourd'hui, sur le modèle mis en place en 1977, les pouvoirs sanctionnateurs et d'organisation du marché conférés à diverses autorités administratives indépendantes font l'objet d'un contrôle par le Conseil d'État au moyen d'un recours de pleine juridiction. Il peut d'ailleurs s'agir aussi d'autorités exécutives et, spécialement, des ministres ou des préfets21. Ainsi, à l'intérieur du contentieux administratif, les sanctions administratives qui, depuis toujours, étaient soumises au contrôle du juge de l'excès de pouvoir, font désormais, par le vœu de la loi, l'objet de recours de pleine juridiction22. Mais, ainsi qu'on l'a vu dans la première partie de cette étude, à propos d'autorités à compétence économique, leurs pouvoirs sanctionnateurs et d'organisation du marché, et seulement ceux-là, font l'objet d'un contrôle par la Cour d'appel de Paris qui agit à ce titre comme juge national unique et en premier ressort sous réserve du contrôle de la Cour de cassation. Il s'agit essentiellement du Conseil de la concurrence (Ord. du 1er décembre 1986 modifiée par la loi du 6 juillet 1987), de la Commission des opérations de bourse (Ord. du 28 septembre 1967 modifiée par la loi du 2 août 1989) et du Conseil des marchés financiers (loi du 2 juillet 1996) qui est substitué au Conseil du marché à terme et au Conseil des bourses de valeurs. Le Conseil des marchés financiers est une "autorité professionnelle" dont 14 membres sur 16 sont nommés par le ministre de l'Economie et des Finances après consultation des organisations professionnelles et syndicales représentatives et dont le président est élu23.
18 Concl. GENEVOIS sous CE, 8 janv. 1982, Aldana Barrena, p. 9, spécialement pp. 15 et 17, à propos des recours contre les décisions de la Commission de recours des réfugiés.
19

Concl. LE CHATELIER sous CE, 26 juin 1992, Monnier-Besombes,

p. 251. spécialement

p. 264 à propos des recours relatifs aux autorisations de plaider après la réforme réalisée par le décret du 26 février 1992 (art. L. 3132-5 à L. 3132-7 C.G.C.T). 20 CE, 16 avril 1986, Sté méridionale de oarticioations bancaires. industrielles et commerciales, p. 93 ; même date, Téaui, p. 110 ; AJ 1986. 294, chr. AZIBERT et FORNACCIARI. 21 La liste en est longue, complexe et hétéroclite. V. R. CHAPUS, 00. cit. n° 267.
22

V. sur ce point l'étude de l'évolutionet les hésitationsde Mme de SAINTPULGENT,
V. sur ces questions, P. DELVOLVE,IILaCour d'appel de Paris, juridiction administra-

commissaire du gouvernement, dans CE, 1er mars 1991, Le Cun, RFD adm. 1991 p. 612, à
propos de l'ancien Conseil des bourses de valeur.
23

tive", Mél. J.M. AUBY, 1992 p. 47 ; R. DRAGO, "Contrôles publics et privés des marchés

11

On est donc passé, dans ces situations, du recours de pleine juridiction devant le juge administratif à une action en justice devant le juge judiciaire. Il est facile de penser qu'en changeant de juridiction de contrôle, l'action n'a pas changé de nature et que c'est le destin de ces actions d'évoluer de la sorte. Mais rien n'est simple. D'abord, parce que de nombreuses attributions de ces autorités continuent à relever du juge administratif soit par la voie du recours pour excès de pouvoir, soit par la voie d'un recours de pleine juridiction24. Ensuite, parce que, à l'inverse, le Tribunal des conflits a décidé25, à propos de la COB, que la Cour d'appel de Paris avait une compétence de droit commun, sauf les exceptions prévues par la loi, et qu'elle pouvait statuer sur les actions en responsabilité dirigées contre la COB en raison de l'illégalité de ses décisions26. Il est même arrivé qu'on puisse dire que, dans l'exercice de ses compétences nouvelles, la Cour accueille tantôt des recours pour excès de pouvoir, tantôt des recours de plein contentieux27. Cette analyse peut-être exacte mais on voit très vite qu'elle est sans portée réelle tant sur le plan de la procédure (ministère d'avocat) que sur celui du fond car, même si le juge ne fait qu'annuler l'acte attaqué, il n'y a pas d'intérêt à replacer sa décision dans les catégories du contentieux administratif. Au surplus, il pourrait, comme le juge communautaire, accueillir une exception d'illégalité à propos des actes administratifs en cause. Enfin, la Cour de Paris décide28que "en vertu de l'effet dévolutif du recours elle est saisie de l'intégralité des faits soumis au Conseil (de la concurrence) par les parties
saisissantes... It.

Cette formule montre d'ailleurs que, si la Cour statue comme juge de premier ressort, elle traite, en quelque sorte psychologiquement, le recours comme un appel. L'intervention ultérieure de la Cour de cassation, et spécialement de sa Chambre commerciale et financière, complète la chaîne juridictionnelle. Dans les trois domaines de la concurrence, de la bourse et des marchés financiers, les réformes ont abouti, depuis une décennie, à constituer un corps de règles en ce qui concerne la compétence, la procédure et le fond. L'emploi de l'expression "recours de pleine juridiction" en 1951 aura donc eu une fortune inattendue. Il est vrai que, par rapport à sa signification initiale avec LAFERRIERE, elle a fait l'objet d'usages divers provoquant beaucoup de désordres et un manque incontestable d'unité. Mais il en est résulté aussi une "redécouverte"21 d'un recours auquel on n'avait jamais accordé beaucoup d'importance, au moins avant la thèse de Pierre SANDEVOIR. Deux effets ne sont pas
financiers", dans La réalementation des marchés financiers: oroblèmes actuels et oersoectives futures, Rome 1996. 24 V. CE, 1ermars 1991, précité et P. DELVOLVE,loc. cit., p. 53.
21

TC, 22 juin 1992, Me Mizon, p. 486 (Affaire Cie des Diamantaires

d'Anvers). (loi

21

On notera que la COB, n'ayant pas la personnalité juridique, c'est l'Etat qui est mis en P. DELVOLVE, IILanature des recours devant la Cour d'appel de Paris contre les actes

cause. En revanche, le Conseil des marchés financiers est titulaire de cette personnalité du 2 juillet 1996, art. 27).
27

des autorités boursières", Bull. Jolv, 1990, p. 499 et s., spécialement nOs11 et 12. V. égaiement L. RICHER, ilLes recours contre les décisions administratives devant le juge judiciaire (aperçu de droit administratif judiciaire)", CJEG 1990, p. 367 et s.
28 29

Paris, 5 novembre 1996, Sonv, BOCCRF, 5 décembre 1996. J.M. WOEHRLING, IILa redécouverte du recours de plein contentieux", ColloQue du
des Tribunaux administratifs, 1995, p. 247.

40ème anniversaire

12

négligeables, tant s'en faut. Le premier concerne la signification du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Le second fait apparaître un pouvoir économique dans l'ordre administratif mais dont le contrôle est souvent assuré par le juge ordinaire. Dans ces domaines, on ne renoncera jamais au "mystère" et aux "mirages"30. Mars 1999

30 V. R. DRAGO
1997, p. 135 et s.

et M.A. FRISON-ROCHE.

UMystères et mirages des dualités des ordres

de juridiction et de la justice administrative", Archives de DhilosoDhiedu droit. tome 41,

13

VARIATIONS ACTUELLES DU DROIT AU JUGE
Par Martine CLIQUENNOIS Maître de Conférences à l'Université de Lille II GREEF-GERAP

Il est dans les travaux de Pierre Sandevoir, une constante qui transparaît aussi de sa façon d'être pour qui a eu l'honneur de le côtoyer pendant de nombreuses années, c'est sa recherche constante et passionnée de justice 1, d'un sens du droit au service de l'individu, du citoyen, de l'administré, de l'usager du service public. II aime à rappeler la formule de Ihering, faisant fréquemment sien le « combat pour le droit». Nous aimerions illustrer pour le destinataire de cet hommage un aspect, nous semble-t-il déterminant dans l'actualité du droit administratif, du combat pour le droit, qui est le combat pour le juge. La progression du droit au juge, symbole du recul du déni de justice2, résulte d'une affirmation lente mais certaine, tandis que le contenu de ce droit est aujourd'hui de mieux en mieux défini et de plus en plus complet. L'expression en elle-même de « droit au juge» est formellement utilisée, en droit français, par les conclusions du Commissaire du Gouvernement Henry dans un arrêt « Salan» en 19623. On la retrouve dans la jurisprudence communautaire sous la plume de l'A vocat Général Oarmon dans les conclusions sous l'affaire Johnston4. La doctrine contemporaine y consacre quelques développements5. Plus fréquemment, ce sont des variantes de cette formule que l'on rencontre, exprimant d'ailleurs souvent des variations dans le contenu même du principe. Le « droit à un tribunal indépendant et impartial» évoqué à J'article 691 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, insiste plutôt sur le droit d'accès à un tribu1

P. Sandevoir, Etudes sur le recours de pleine juridiction, LGDG 1964. L. Favoreu, Le déni de justice en droit français, LGDJ 1964. 3 Concl. sous CE 11 mai 1962, Salan, RDP 1962 p. 442 : « Tout individu, en face de l'arbitraire toujours possible du pouvoir, a droit à un juge» (citation p. 549). 4 La Cour indique pour sa part que « le contrôle juridictionnel (imposé par une directive
2

relative à l'égalité des sexes) est l'expression d'un principe général de droit qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres» : CJCE 15 mai 1986, Marguerite Johnston ci Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, aft. 222/84, Rec. p. 1651; comm. L. Dubouis et C. Gueydan, Grands textes de droit communautaire et de l'Union européenne, Dalloz 4 éd. 1996 p. 250.
5

J. Rideau (dir.), Le droit au juge dans l'Union européenne, LGDJ 1998; D. Rousseau, Sur le Conseil Constitutionnel, la doctrine Badinter et la démocratie, Descartes 1997, p. 123 et
citation p. 127 : « Le recours au juge.. devient la clef de voûte des Etats démocratiques modernes» ; J. Adriantsimbazovina; quel avenir pour l'arrêt Couiteas ?, DA 1998 p. 4.

nal, confirmé par la jurisprudence de la Cour I; tandis que l'article 693 est consacré à divers aspects des droits de la défense, ce que l'on peut résumer comme le « droit au bon déroulement du procès ». Si l'on y ajoute le droit à J'exécution des décisions de justice, considéré comme partie intégrante du procès par l'arrêt « Hornsby »7, on arrive à un véritable « droit à la justice »8 en train de se construire. Ainsi défini de façon de plus en plus large, le rapport entre le requérant et la justice concerne toujours le dialogue, inhérent à l'Etat de droit, entre J'administré et son juge. Trouver son juge, se faire entendre par lui, bénéficier de garanties de procédure, être sûr d'obtenir la satisfaction légitimement attendue d'une décision juridictionnelle favorable, telles sont les attentes simples du citoyen devant la justice, et qui sont résumées par les expressions mentionnées. Il nous semble qu'il faille prolonger cette vision du rapport entre l'administré et son juge, en y rattachant la question du droit au recours. Depuis que la jurisprudence adll1inistrative a consacré le droit au recours pour excès de pouvoir, même sans texte, comme un principe général du droit dans l'arrêt « dame Lamotte »9, on sait que la possibilité même d'accéder au juge permet le respect de la légalité. Le rappel et l'application de ce principe dans l'affaire « Falco et Vidaillac »10 confirmaient la voie vers le juge, complétant ainsi le droit au recours en cassation contre toute décision juridictionnelle définitive, admis dans J'arrêt « d'Aillières »11.Par la suite, le Conseil constitutionnel devait élargir le principe, par la reconnaissance du « droit au recours juridictionneJ » ou du « droit au recours effectif» dans plusieurs décisions12. Le Conseil constitutionnel fonde cette reconnaissance constitutionnelle du droit au recours sur l'article 16 de la Déclaration des droits de l' Homme et du citoyen de 1789 : « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée... n'a point de constitution». L'existence d'un juge susceptible d'accueillir un recours est ainsi consacrée comme l'un des moyens de garantir l'existence même des droits. Le droit interne est aussi rejoint par le droit européen qui fait figurer le « droit à un recours juridictionnel effectif» parmi les principes généraux du droit communautaire13, et

I arrêt Golder 21 février 1975, série A 18 ; arrêt Philis ci Grèce 27 août 1991, série A n° 209, p. 20, n° 59. 7 Cour Européenne des Droits de l'Homme 19 mars 1997, Hornsby ci Grèce, aff.
8

107/1995/613/701, JCP 1997.11.22949 note O. Dugrip et F. Sudre. Expression proposée par O. Dugrip et F. Sudre, paraphrasant
Golder, utilise l'expression de droit au procès équitable.

la Cour EDH qui dans

l'arrêt
9

CE 17 février 1950, Ministre de l'agriculture ci dame Lamotte, rec. 110 ; GAJA p. 428.
rec. 175 ; GAJA p. 498.

10 CE Ass 17 avril 1953, Falco et Vidaillac,
11 12

CE Ass. 7 février 1947, d'Aillières, rec. 50, GAJA p. 386.

Cons Cons 93-325 DC du 13 août 1993 ; 93-335 De du 21 janvier 1994, JO 26 janvier 1994 p. 1382 ; 96-373 DC du 9 avril 1996, Polynésie Française, RDP 1996 p. 977 note F. Luchaire : « il ne doit pas être porté (par la loi) une atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction ». 13 CJCE 15 mai 1986, Marguerite Jonhston, précité; CJCE 15 octobre 1987, Union nationale des entraîneurs et cadres techniques professionnels du football ci G. Heylens, aff. 222/86, rec. p. 4097. Dans cette décision, la Cour précise un aspect du contenu du droit à un recours juridictionnel effectif, qui « implique, de manière générale, que le juge saisi puisse exiger de l'autorité compétente la communication (de ces) motifs ». 15

qui consacre ce même droit dans le texte de la Convention Européenne des Droits de l'Homme1.. Cette convergence des juges conduit à une convergence de vue avec les intérêts du plaideur. Pour le requérant potentiel en matière administrative, deux questions indissociables se posent en même temps. Tout d'abord, dispose-t-il d'une action en justice, autrement dit, quel est l'état de son droit au recours? Ensuite, quel sorte de procès va-t-il connaître s'il enclenche la procédure, autrement dit, quel est l'état de son droit à la précédure ? Sur ces deux aspects, la situation du plaideur devant le juge administratif s'est améliorée ou est en voie d'amélioration pendant la dernière décennie de ce siècle, mais quelques difficultés subsistent. Un état des lieux rapide sur ces deux points peut être esquissé.

I. LE DROIT AU RECOURS
Une extension du droit au recours caractérise les dernières avancées de la jurisprudence administrative. Elle concerne à la fois le recours pour excès de pouvoir et le recours de plein contentieux.

1) Extension du recours pour excès de pouvoir
Un recul des îlots d'irrecevabilité du recours peut être esquissé à travers trois exemples principaux et bien connus: le recul de la théorie des mesures d'ordre intérieur, de la théorie des actes de gouvernement, de la théorie des actes parlementaires.

a) Le recul de la théorie des mesures

d'ordre

intérieur

Après ('admission par la loi du recours contre le règlement intérieur des collectivités territoriales11, le juge admit le recours contre le règlement intérieur des établissements scolaires par la jurisprudence Kherouaa11. Puis les désormais célèbres jurisprudences Marie et Hardouin17, admettant le REP contre les sanctions prononcées à l'intérieur des établissements pénitentiaires et contre les punitions infligées à l'armée. Ces arrêts fixent eux-mêmes les limites de l'avancée: il s'agit bien d'un recul et non d'une disparition de la théorie. Le juge tient
1. Article 6 : « toute personne a droit à un tribunal indépendant et impartial... » : Article 13 : « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans le présente convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale... ». Il faut noter que l'arrêt Johnston précité de la CJCE fait expressément renvoi aux articles 6 et 13 de la Convention. L'article 13 pour sa part doit être combiné ainsi que sa rédaction le montre, avec les droits protégés par la Convention et pose la question de son autonomie. 15 Art 31 loi 92-125 du 6 février 1992, Administration Territoriale de la République. 16 CE 2 novembre 1992 Kherouaa, rendu à propos des signes extérieurs d'appartenance religieuse, après l'avis du Conseil d'Etat du 17 novembre 1989
17

CE 17 février 1995 Marie et Hardouin concl. Frydman, GAJA p. 784.

16

compte de la nature et de la gravité de la sanction pénitentiaire et il tient compte des effets directs de la punition sur la liberté d'aller et de venir du militaire puni, ainsi que des conséquences sur l'avancement ou le renouvellement des contrats d'engagement. Ainsi une punition disciplinaire peut faire objet d'un REpi8 mais une mise à l'isolement qui n'est pas susceptible exercer une influence sur la situation juridique de l'intéressé, n'est pas une mesure disciplinaire et n'aggrave pas les conditions de détention est insusceptible de REpit. Reculant les limites de l'irrecevabilité, le Conseil d'Etat assure mieux la garantie pour le requérant de faire entendre sa contestation, ce qui lui permet le cas échéant d'obtenir satisfaction par l'annulation de la mesure attaquée, comme dans l'arrêt « Marie ».

b) Le recul de la théorie des actes de gouvernement
Depuis longtemps déjà20 et plus encore depuis quelques années la doctrine s'interroge 21,devant une jurisprudence en nuances. N'est pas un acte de gouvernement la décision du premier ministre dans l'affaire du synchrotron22, non plus qu'une décision du ministre des finances répartissant une somme d'argent entre la COF ACE et des banques françaises, qui ne constitue pas une mesure d'exécution d'un accord intergouvernemental mais en est détachable23. Par l'analyse au cas par cas de la détachabilité de l'acte attaqué par rapport à la conduite des relations internationales, le juge peut ainsi conclure à cette détachabilité et admettre le recours pour des actes dont il refusait de connaître auparavant. Ainsi depuis l'arrêt « Colonie Royale de Hong Kong», « la décision rejetant une demande d'extradition est détachable de la conduite des relations diplomatiques de la France avec l'Etat dont émane cette demande», et la juridiction administrative est compétente pour connaître de cette requête24. Il n'est guère que la conduite des relations internationales2s, dont celle des essais nucléaires21 qui maintienne la vigueur de cette absence de droit au juge en estimant que certains actes ne sont pas détachables. Sur le plan interne, la recherche au cas par cas du caractère détachable de l'acte attaqué se rencontre aussi dans les actes de gouvernement qui concernent la relation avec le pouvoir judiciaire: la décision de la Commission des comptes de
18
19

CE 12 juillet 1995, Maufroy, rec. 304. CE 28 février 1996, Fauqueux, rec. 52.
RDP 1952 p. 317.

20 M. Virally, L'introuvable acte de gouvernement,
21

L. Favoreu évoque « le début de la fin », RDP 1981 p. 1351 : J. Auvret-Finck, Les actes

de gouvernement, irréductible peau de chagrin?, RDP 1995 p.164. 22 CE 5 janvier 1988, Ministre du plan ci Communauté urbaine de Strasbourg
23

Il ne s'agit pas d'un acte relevant de la protection diplomatique qui "comme tel ne serait
: TC 2 décembre 1991, COFACE, rec. 478, D

pas susceptible d'une action contentieuse" 1992 p. 23 concl. Abraham.
24

CE Ass. 15 octobre 1993, Royaume Uni de Grande Bretagne et d'Irlande du Nord et

gouverneur de la colonie royale de Hong Kong, rec. 267 conI. Vigouroux, GAJA n° 117. 25CE 29 décembre 1997, Sté Héli-Union, req. 138310 (embargo envers la Libye en application d'une résolution du Conseil de sécurité des Nations unies) 21CE 29 septembre 1995, association Greenpeace France, RDP 1996 p. 256 concl. Sanson. 17

campagne concernant une élection législative est insusceptible de recours devant le juge administratif car elle n'est pas détachable de la procédure juridictionnelle engagée devant le juge constitutionnel, juge de ladite élection27. En revanche, le Conseil d'Etat vient récemment de faire application de cette théorie de l'acte détachable au domaine des relations exécutif-législatif, pour refuser de voir un acte de gouvernement dans la désignation d'un parlementaire en mission. Un tel acte est considéré comme détachable des rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, non sans quelque étonnement28. On peut espérer y voir une volonté du Conseil d'Etat de réduire le champ des actes non soumis au contrôle, et donc de voir progresser le droit au recours.

c) Le récent recul de la théorie des actes parlementaires
Les actes de gestion des assemblées parlementaires avaient traditionnellement été assimilés aux actes législatifs sous les Républiques précédentes et l'ordonnance du 17 novembre 1958 avait introduit une exception dans cette immunité juridictionnelle au profit des actes de gestion des assemblées et des actes relatifs au personnel. Le Conseil d'Etat avait eu tendance à interpréter restrictivement ces exceptions, et donc à minimiser la portée de l'ordonnance. Il élargit au contraire dans la décision du 5 mars 1999 le champ potentiel de son propre contrôle, admettant de connaître des contestations des décisions de passation des contrats administratif ou relatives aux marchés des assemblées, et « sans qu'y fassent obstacle les dispositions de l'ordonnance du 17 novembre 1958 ». Il peut donc accueillir les demandes d'annulation d'actes unilatéraux détachables du contrat. La levée de cette objection tenant à l'ordonnance ouvre un champ nouveau au REP contre les actes parlementaires, même s'il ne s'agit une fois encore que d'un recul et non d'une disparition, ainsi que le montrent les premiers commentateurs21. On notera que ces trois reculs s'expliquent par la progression des libertés publiques et les avancées du principe de légalité, symboles de )'Etat de droit. Sans doute ne peut-on exclure l'influence, même diffuse, de la recomposition des sources du droit administratif par une meilleure prise en compte des sources internationales30.
27 28

CE 9 mai 1994, Pierre-Bloch, rec. 227. CE Sect. 25 septembre 1998, Mégret.

note F. Lemaire,

AJDA

1999 p. 240, où le com-

mentateur met en évidence l'objet administratif de la mission confiée au parlementaire. A l'inverse, il est vrai le Conseil d'Etat refuse de contrôler lé décision du Président de la République nommant un membre du Conseil Constitutionnel: CE 9 avril 1999, Mme Ba, AJDA 1999 p. 461, comm. CJAF p. 409.
21

Note H. Desclodures

sous CE 5 mars 1999, Président

de l'Assemblée

Nationale,

JCP

1999.11., à paraître. 30 Et sans même évoquer dans les limites étroites de cet article, l'étendue du contrôle des sources du droit par les différents juges: disparition de la théorie de la loi-écran, contrôle de conventionnalité, contrôle de constitutionnalité, extensi.on du bloc de constitutionnalité, ou , rêcemment, contrôle par le Conseil d'Etat de la régularité de la ratification ou de l'approbation d'un traité international: CE Ass. 18 décembre 1998, SARL du parc d'activités de Blotzheim et SCI Haselaecker, AJDA 1999 p. 180.

18

Même si cela n'apparaît pas dans la motivation des arrêts Marie et Hardouin, le commissaire du gouvernement Patrick Frydman l'indiquait très nettement dans ses conclusions, c'est la crainte de voir la France condamnée par la Cour européenne des Droits de l'Homme pour violation du droit à un procès équitable qui explique le revirement de jurisprudence31. La même crainte peut expliquer le recul des actes de gouvernement. Certaines des matières qui donnent lieu en droit français à des actes de gouvernement font l'objet d'une protection par l'un des articles de la Convention ou des protocoles additionnels. Dès lors, le droit à un recours effectif protégé par l'article 13, et qui ne se rapporte qu'à un droit protégé par la Convention, est susceptible d'être invoqué devant le juge français. Surtout, il pourrait justifier qu'un requérant qui s'est vu opposer l'irrecevabilité par le juge français porte sa cause devant la Cour de Strasbourg, arguant de la violation combinée de l'article 13 et d'une autre disposition. En rétrécissant le champ d'application des actes de gouvernement, le Conseil d'Etat diminue les risques. Pour le recul des actes parlementaires, il est intéressant de noter que ce n'est pas tant le droit de la convention que le droit communautaire qui fut un motif du revirement de jurisprudence. Les requérants avaient, il est vrai, invoqué la violation du droit à un recours effectif au sens de l'article 13, mais le Commissaire du gouvernement Catherine Bergeal rejette l'argument au motif que l'article 13 doit se rapporter à un droit protégé par la Convention, et que tel n'est pas le cas en l'espèce, le soumissionnaire évincé d'un marché public n'ayant pas de droit à l'attribution du marché, donc pas de droit de nature civile au sens l'article 6~ 1. En revanche, c'est une crainte de contrariété avec le droit communautaire qui provoque le revirement. Les directives « recours» de 1989 et 1992 relatives aux marchés publics, transposées en droit interne par voie législative et réglementaire32 imposent un « droit au recours efficace» contre les décisions des entités adjudicatrices, en particulier en cas de violation des règles communautaires ou nationales de concurrence. Les propos adressés par le Commissaire du gouvernement au juge sont clairs: « si vous interprétez les dispositions de l'ordonnance de 1958 comme interdisant, par principe, de connaître des décisions des assemblées parlementaires en matière de marchés publics, la France se trouvera en situation de manquement». Volonté propre ou crainte des condamnations par d'autres juges pour lesquels les requérants français disposent aussi d'un droit au juge? Le résultat est là.

31 Extrait des conclusions de P. Frydman : « Le renversement de votre position traditionnelle nous parait impliqué.. par un facteur juridique... les objectifs résultant de certains engagements souscrits par la France et tout particulièrement, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950... » 32 Directives 89-665 du 21 décembre 1989 et 92-13 du 25 février 1992, transposées par loi du 4 janvier 1992, décret 922-964 du 7 septembre 1992 et loi 93-1416 du 29 décembre 1993. Cependant cette transposition est imparfaite: La Cour de Luxembourg vient de prononcer un arrêt de manquement pour transposition incomplète de la directive 92/13 à propos de la passation des marchés dans le secteur de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications: CJCE 19 mai 1999, Commission ci République Française, aft. C 225/97. 19

2) Extension aussi du recours de plein contentieux
Deux exemples nous semblent significatifs: extension du plein contentieux contractuel et du plein contentieux de la responsabilité. a) Pour le domaine des contrats, les évolutions de ces dernières années semblent en apparence contradictoires. D'un côté, on relève une extension des pouvoirs du juge du contrat, comme la technique du référé précontractuel des articles L22 et L23 du Code des TA et CAA33. D'un autre côté, ('admission du REP contre le contrat, en dehors même de la théorie des actes détachables progresse aussi. Si, en effet, depuis l'arrêt Martin de 1905, il était admis que les tiers puissent faire un REP contre certains actes unilatéraux détachables du contrat, tandis que les parties bénéficiaient du recours de plein contentieux pour faire apprécier les conséquences indemnitaires de tels actes, les exceptions et particularités se sont multipliées, au point que les lignes de partage deviennent plus floues. D'une part, on note une série d'exceptions correspondant à des situations de plus en plus variées permettant aux parties de contester par la voie du REP les actes unilatéraux détachables. Ainsi en est-il du REP intenté à l'encontre d'un acte antérieur à la signature, du contrat, ou ayant pour but de mettre fin au contrat34. Ainsi est recevable le REP intenté par une partie à l'encontre d'actes relatifs aux contrats ayant pour objet l'occupation du domaine public31, ou relatifs à certaines catégories de contrats, telles que le METp31 ou encore relatifs à un contrat entre personnes publiques37. D'autre part, à l'inverse, les tiers sont parfois admis à intenter un REP contre le contrat lui-même et non seulement contre les actes détachables. Ainsi en va-t-il du déféré préfectoral, recours pour excès de pouvoir38 recevable à l'encontre du contrat de la collectivité territoriale lorsqu'il s'agit pour le préfet d'exercer le contrôle de légalité. De même, la doctrine est attentive à toute progression du REP recevable à l'égard des clauses réglementaires31 du contrat comme dans l'arrêt « Cayzeele ».0 ; plus récemment encore, on s'interroge sur le sens qu'il convient de donner à l'arrêt « Ville de Lisieux» dans lequel le Conseil d'Etat admet la recevabilité d'un REP intenté par un tiers contre un contrat sans justifier

33

L'art. 10 du projet de loi n° 269 enregistré
une extension des pouvoirs

encore
34 31 31

devant le Sénat le 17 mars confiés au juge par ces articles.

1999 envisage

CE 4 février 1955, Ville de Saverne, rec. 73. CE 13 juillet 1968, Serfati, rec. 436. CE 21 novembre 1971, SIMA, rec. 723 ; CE 26 juillet 1985, Sté Lyonnaise des eaux, CE Sect 31 mars 1989, Département de la Moselle, RFDA 1979 p. 473;
Commune d'Ivry sur Seine, req. 101578. de la Sarthe, rec. T. 1045.

RDP 1986 p. 723.
37

CE 13 mai

199t,
31

CE 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie de la Réunion, rec. 302 ; CE 4 novembre Mais non à l'égard des clauses contractuelles: CE 14 mars 1997, Cie aménagement des

1994, Département
39

coteaux de coteaux de Gascogne note P. Delvolvé, RFDA 1997 p. 349. 40 CE 10 juillet 1996, Cayzeele, RFDA 1997 p. 99 note P. Delvolvé .

20

la solution par la nature des clauses contestées 41... On peut penser que la solution d'espèce est spécifique aux contrats entre l'administration et ses agents42. Si la présentation n'est pas facilitée par ces deux tendances43, le résultat est cependant une augmentation des possibilités de recours par l'ensemble des protagonistes concernés par l'existence future ou actuelle du contrat. Indépendamment de la nécessaire simplification souhaitée par beaucoup, c'est le principe même d'une avancée du droit au recours qui se manifeste. Que l'on voit dans le contentieux contractuel la fin du recours en excès de pouvoir, ou au contraire une progression de ce type de recours, il n'en reste pas moins que par delà la distinction des contentieux", le droit au juge progresse puisque les zones de non recours contentieux diminuent45... b) Quant au contentieux de la responsabilité administrative, la progression nette du droit au recours s'exprime de deux façons indissociables. Les objets de responsabilité administrative sont de plus en plus nombreux à être reconnus en même temps que s'effectue une révision, voire une remise en cause des fondements traditionnels. Disparition d'îlots d'irresponsabilité, glissement de la faute lourde à la faute simple, admission plus fréquente de la responsabilité sans faute, recherche de nouveaux et futurs fondements, tout va dans le sens d'admettre de plus en plus fréquemment la responsabilité de l'administration et de ses représentants, au besoin même par le truchement d'un transfert de compétence au juge judiciaire 46.La responsabilité hospitalière a, on le sait, montré la voie, tandis que de
41

CE 30 octobre 1998, Villede Lisieux, AJDA 1998 p. 1041. 42 Permettre aux tiers par rapport à un tel contrat de contester le contrat d'un agent
contractuel est comparable au fait de permettre à un requérant ayant un intérêt à agir de contester l'acte unilatéral relatif à la carrière d'un agent fonctionnaire (situation du concurrent évincé par exemple).
43

V. pour une étude approfondie, M. Viviano, la distinction des contentieux et le contenV. dans ce volume, la contribution du Professeur R. Drago à ce sujet. Il faudrait envisager pour compléter cette étude, de se livrer à une étude des pouvoirs

tieux contractuel, Thèse Lille 2, 1995.
44 45

respectifs du juge de l'excès de pouvoir et du juge de pleine juridiction. En élargissant le contentieux des contrats au contentieux du droit public économique dont il constitue une partie, le phénomène de progression du plein contentieux apparaitrait sans doute plus nettement encore (par ex. CE 7 novembre 1998, Millon et Marais). Ainsi le droit public de la

concurrence oblige-t-ille juge administratif à être de plus en plus à l'écoute des demandes de reconnaissance des droits subjectifs des requérants, et à se livrer à des appréciations du fait: en ce sens, M.Bazex,le droitpublicde la concurrence,RFDA 1998p. 782 (surtoutp. 798) et note sous CE Sect. 26 mars 1999, Sté EDA,AJDA 1999 p. 435.
46

Ainsi le contentieuxde la responsabilitédes autorités administrativesindépendantes

compétentes pour contrôler les activités bancaires, financières et boursières a-t-il été largement transféré au juge judiciaires par plusieurs lois. Article 5 de la loi 88-70 du 22 jan. 1988 sur les bourses de valeur, JO 23 jan. p. 1111 ; art. 9 de la loi 2 août 1989 (JO 4 août p. 9822) portant réforme de la COB et modifiant l'article 12 de t'ordonnance du 28 sept. 1967 ; art. 6 du décret 90-263 du 23 mars 1990, art. 5 du décret 88-603 du 7 mai 1988 ; loi 87-499 du 6 juillet. 1987, JO 7 juillet. p. 7391, pour le contentieux des actes du conseil de la concurrence. Pour l'application jurisprudentielle à la responsabilité, v. CE Sect. 6 juillet. 1990, Compagnie diamantaire d'Anvers et Delcourt, Rec. 206 ; dans la même affaire: TC 21