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Financer une entreprise par le crowdfunding

De
224 pages

Le crowdinvesting ou investissement participatif désigne un mode de financement d’un projet entrepreneurial ou patrimonial sur Internet par un public souvent non professionnel, avec retour possible sur investissement et participation directe des investisseurs à sa sélection. Il prend en général la forme d’une offre de souscription de titres (actions, obligations, minibons), mais peut également être de nature purement conventionnelle (royalty-based crowdfunding, revenue-based crowdfunding). Son développement est spectaculaire et les secteurs économiques financés par ce canal sont très variés, allant des nouvelles technologies à la recherche médicale en passant par des filières plus traditionnelles telles que la distribution, les services ou même l’agriculture, avec une part de plus en plus importante occupée par l’immobilier et les énergies vertes.

Instrument de compréhension d’une ingénierie financière sophistiquée, cet ouvrage s’inscrit dans une optique de clarification du corpus réglementaire applicable aux entreprises recourant au financement participatif ainsi qu’aux plateformes de crowdinvesting les accompagnant. Il consacre une section dédiée à des sujets d’actualité tels que les minibons, le crowdfunding immobilier ou encore le financement participatif d’énergies renouvelables.

Cette deuxième édition (la première a reçu le Prix du Salon du Livre Juridique 2014) marque l’évolution de la doctrine des autorités de marché en matière de finance participative et tient compte des récentes dispositions réglementaires qui sont venues moderniser les textes initiaux :

- l’ordonnance créant les minibons et ses textes d’application ainsi que la loi de finances rectificative pour 2016 ;

- le décret relevant les seuils d’investissement et étendant la gamme d’instruments éligibles aux plateformes d’investissement participatif (PSI et CIP)

- la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte et le décret prévoyant des modalités spécifiques de crowdfunding pour le développement et la construction d’installations de production d’énergie renouvelable.

Elle intègre les apports d’autres textes ayant des répercussions indirectes sur le crowdfunding (Directive MIF 2, Loi Sapin 2, réforme du droit des contrats…).

Si la collecte globale de l’investissement participatif reste encore limitée, sa progression est très rapide, et les prévisions de croissance du secteur sont renforcées par ces réformes à la hauteur des exigences d’un marché dont l’essor à long terme pourrait bouleverser les modes traditionnels de financement des entreprises.

« L’affirmation du secteur est réelle, la reconnaissance du public […] n’est plus à démontrer. Enfin, la reconnaissance institutionnelle est, elle aussi, au rendez-vous, grâce au sérieux des interlocuteurs, à leur volonté de construire, notamment l’auteur de cet ouvrage. » Extrait de la préface d'Arnaud Leroy

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TABLE DES MATIÈRES
INTRODUCTION ................................................... 25 I.......................................................................................... 25 DÉFINITION II.ITNOOVULENÉUOCHEAPPRSLDANTNEMECNANIFUDDES ENTREPRISES, PORTEUSE D’OPPORTUNITÉS ET DE RISQUES..... 28 III.DÉVELOPPEMENT RAPIDE EN FRANCE ET DANS LE MONDE...... 33 UN IV. OBJECTIF DE L’OUVRAGE ET PLAN ..................................................... 38
PREMIÈRE PARTIE LES ÉMETTEURS..................................................... 41
TITRE 1 – LA RÉGLEMENTATION APPLICABLE À LA PROMOTION DES OPÉRATIONS D’INVESTISSEMENT PARTICIPATIF .............. 42 Soustitre 1 – Offre au public de titres financiers et dérogations ................ 42 1. Réglementation actuelle .......................................................................... 42 1.1. Régime de l’OPTF ............................................................................ 42 1.1.1. Définition .............................................................................. 42 a. Définition des titres financiers...................................................... 43 b. Méthode d’interprétation de la définition de l’OPTF .................... 43 1.1.2. Conséquences de la qualification d’OPTF.............................. 43 a. Adoption d’une forme sociale autorisée ....................................... 44 b. Dépôt d’un prospectus auprès de l’AMF ...................................... 44 1.2. Dérogations à l’OPTF....................................................................... 45 2. Régime applicable aux offres de financement participatif intermédiées par des PSI ou des CIP depuis le 31 octobre 2016 ................................... 46
Soustitre 2 – Règles applicables aux sites d’investissement en biens divers et en placements atypiques ........................... 48 1. Réglementation de l’offre de biens divers ................................................ 48
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2. Actifs non assimilables à des titres financiers ou des biens divers............. 49 2.1. Application de la réglementation de la gestion alternative................ 49 2.2. Application du droit commun de la consommation.......................... 49 Soustitre 3 – Le démarchage bancaire et financier et la publicité .............. 50 1. Le démarchage bancaire et financier ....................................................... 50 1.1. Démarchage financier dans les opérations decrowdinvesting ..........50 1.1.1. Activités concernées .............................................................. 50 1.1.2. Produits interdits au démarchage financier ............................ 51 1.1.3. Qualification des opérations d’investissement  participatif réalisées sur Internet............................................. 51 1.2. Démarchage bancaire dans les opérations  d’investissement participatif ............................................................. 52 2. La publicité ............................................................................................. 53
TITRE 2 – LE DÉROULEMENT DE LA COLLECTE ........................................ 54 Soustitre 1 – Le montage et le calendrier de l’investissement .................... 54 1. Le montage de l’opération ....................................................................... 54 1.1. Investissement direct ouviaun véhicule dédié................................. 54 1.2. Conditions prérequises pour la levée................................................ 55 1.3. Fixation d’un montant minimum et des autres modalités  juridiques et financières pour la levée .............................................. 55 2. Le calendrier de la collecte...................................................................... 56 2.1. Levée réalisée par l’émetteur seul..................................................... 56 2.2. Levée intermédiée par des plateformes d’investissement  participatif........................................................................................ 56
Soustitre 2 – La décision d’émission .............................................................. 57 1. Règles applicables aux émissions d’actions ............................................. 58 1.1. Conditions préalables à l’augmentation de capital ........................... 58 1.2. Répartition des pouvoirs dans le cadre de la décision  d’émission et de mise en œuvre ....................................................... 59 1.3. Suppression du droit préférentiel de souscription  des associés/actionnaires.................................................................. 59
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2. Règles applicables aux émissions d’obligations ....................................... 61 2.1. Conditions préalables à l’émission ................................................... 61 2.1.1. L’émission d’obligations par les sociétés par actions .............. 61 2.1.2. L’émission d’obligations par les SARL .................................... 61 2.2. Répartition des pouvoirs dans le cadre de la décision  d’émission et de mise en œuvre ....................................................... 61 2.2.1. L’émission d’obligations ordinaires ........................................ 62 a. L’émission d’obligations ordinaires par les sociétés  par actions................................................................................... 62 b. L’émission d’obligations ordinaires par les SARL .......................... 62 2.2.2. L’émission d’obligations complexes ....................................... 62 a. L’émission d’obligations complexes par les sociétés  par actions................................................................................... 62 b. L’émission d’obligations complexes par les SARL......................... 62 3. Règles applicables aux émissions de minibons ........................................ 63
Soustitre 3 – La collecte des souscriptions.................................................... 63 1. Règles applicables à la souscription d’actions.......................................... 63 1.1. Ouverture et durée de la période de souscription............................. 63 1.2. Signature du bulletin de souscription ............................................... 64 1.3. Insuffisance des souscriptions........................................................... 65 1.4. Extension de l’augmentation de capital ............................................ 65 2. Règles applicables à la souscription d’obligations.................................... 66 2.1. Ouverture et durée de la période de souscription............................. 66 2.2. Établissement d’un bulletin de souscription...................................... 66 2.3. Insuffisance ou excédent de souscription ......................................... 67 3. Règles de droit de la consommation applicables à l’investissement participatif................................................................... 68
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Soustitre 4 – Le paiement................................................................................ 69 1. Règles applicables aux augmentations de capital..................................... 69 2. Règles applicables aux obligations et aux autres types d’actifs................. 70 3. Modalités de constitution du compte séquestre ....................................... 70 Soustitre 5 – Le dénouement de l’opération ................................................ 71 1. Formalisation de la réalisation de l’augmentation de capital .................... 71 1.1. Constatation juridique de la réalisation définitive  de l’augmentation de capital ............................................................ 71 1.2. Enregistrement et publicité ............................................................... 72 2. Formalisation de la réalisation définitive de l’émission d’obligations ...................................................................... 72 3. Formalisation de la réalisation définitive de l’émission d’instruments autres que les actions et les obligations.............................. 72 4. Dématérialisation des registres d’instruments financiers etblockchainsprivées ............................................................................. 73
TITRE 3 – LA RELATION POSTCOLLECTE AVEC LES INVESTISSEURS .......................................................... 74 Soustitre 1 – L’information postcollecte ...................................................... 74 1. La communication aux investisseurs par les dirigeants............................. 74 1.1. Les obligations légales d’information................................................ 74 1.1.1. Associés ou actionnaires de sociétés de capitaux................... 74 1.1.2. Obligataires ........................................................................... 75 1.2. Les informations communiquées à titre volontaire............................ 76 2. La communication au sein de la communauté d’investisseurs ................. 76 2.1. Utilité de la mise en place d’un réseau social................................... 76 2.1.1. Approfondissement des échanges entre investisseurs  et direction ............................................................................ 76 2.1.2. Création d’un marché secondaire virtuel ............................... 77 2.2. Risques spécifiques résultant de la mise en place  d’un réseau social ............................................................................ 77 2.2.1. Respect du droit à la vie privée.............................................. 78
TABLE DES MATIÈRES|15
2.2.2. Contrôle de l’exactitude des informations échangées............. 80 a. Responsabilité de l’émetteur ou de la plateforme tierce  au titre de l’hébergement de contenus numériques ...................... 81 b. Responsabilité de l’émetteur ou de la plateforme tierce  au titre de son activité d’opérateur de plateforme en ligne ........... 82 c. Responsabilité de l’émetteur ou de la plateforme tierce  au titre de la diffusion d’analyses financières ou  de messages à des fins commerciales........................................... 83 d. Mesures permettant de limiter le risque de l’émetteur  ou de la plateforme tierce ............................................................ 84
Soustitre 2 – La gouvernance dans les opérations d’equity crowdfunding..............................................................84 1. L’enjeu du choix de la forme sociale........................................................ 85 1.1. La société par actions simplifiée....................................................... 85 1.1.1. Mandataires sociaux .............................................................. 85 1.1.2. Organe de surveillance de la société ..................................... 86 1.1.3. Rôle et modalités de participation des associés...................... 87 a. Opérations soumises au droit de vote des associés....................... 87 b. Règles de majorité et dequorum .................................................87 1.1.4. Appréciation générale............................................................ 88 1.2. La société anonyme.......................................................................... 89 1.2.1. Mandataires sociaux .............................................................. 89 a. Prérogatives des dirigeants dans le modèle moniste ..................... 89 b. Prérogatives des dirigeants dans le modèle dualiste ..................... 90 1.2.2. Conseil de surveillance.......................................................... 90 1.2.3. Actionnaires .......................................................................... 90 1.3. La société en commandite par actions.............................................. 91 1.3.1. Gérance................................................................................. 91 1.3.2. Conseil de surveillance.......................................................... 91 1.3.3. Associés................................................................................. 92 1.4. SARL et autres formes sociales ......................................................... 92
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2. Aménagement du droit de vote des investisseurs ..................................... 93 2.1. Suppression du droit de vote ............................................................ 93 2.2. Création d’actions à droits de vote multiples .................................... 94 3. Aménagement du droit de vote des investisseurs ..................................... 94 3.1.Holdingd’investissement ................................................................. 95 3.2. Mandat aux assemblées générales .................................................... 95 3.3. La fiducie gestion ............................................................................. 96
Soustitre 3 – Lebackofficeet la gestion des flux......................................... 97 1. Les contraintes administratives découlant du nombre élevé d’investisseurs .............................................................. 97 1.1. Lebackofficepostopération ........................................................... 97 1.2. Le traitement des flux et le suivi du stock de produits  financiers en cours de vie sociale................................................... 100 2. Solutions permettant la gestion administrative d’un nombre important d’investisseurs .................................................. 100 2.1. Leholding ad hoc ..........................................................................101 2.2. Le mandat ...................................................................................... 102 2.3. La fiducie gestion ........................................................................... 103
Soustitre 4 – La sortie des investisseurs....................................................... 104 1. Les restrictions à la sortie....................................................................... 104 1.1. Le défaut « naturel » de liquidité .................................................... 104 1.2. Les limitations contractuelles aux transferts .................................... 105 2. Solutions permettant de générer une liquidité........................................ 106 2.1. Les clauses favorisant la sortie dans les opérations d’equity crowdfunding ...................................................................106 2.1.1. Clauses de liquidité proprement dite.................................... 106 2.1.2. Clauses de cession conjointe et de cession forcée................ 107 2.1.3. Autres clauses ...................................................................... 107 2.2. Autres techniques de sortie............................................................. 108 2.2.1. Création d’un marché secondaire ........................................ 108
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2.2.2. Dissolution de l’émetteur..................................................... 108 3. Défaillance de l’émetteur ...................................................................... 109 3.1. Régime de la conciliation et des procédures collectives ................. 109 3.1.1. Conciliation......................................................................... 109 3.1.2. Procédures collectives ......................................................... 110 a. Sauvegarde et redressement judiciaire ....................................... 110 b. Liquidation judiciaire................................................................. 111 3.2. Action en responsabilité contre les dirigeants  en cas de procédure collective ....................................................... 111
TITRE 4 – APPLICATIONS SPÉCIFIQUES DU FINANCEMENT PARTICIPATIF : FINANCEMENT DES ÉNERGIES RENOUVELABLES ET DE L’IMMOBILIER .................................. 113 Soustitre 1 – Financement participatif de projets de production d’énergies renouvelables (EnR) .................... 113 1. Parties à l’opération de financement ...................................................... 114 1.1. Les porteurs de projet..................................................................... 114 1.2. Les investisseurs ............................................................................. 115 2. Modalités juridiques de l’opération de financement .............................. 115 2.1. La nature des placements proposés ................................................ 116 2.1.1. Titres de capital.................................................................... 116 2.1.2. Titres de créance, contrats de prêt et autres  modes de financement......................................................... 116 2.2. Montant des opérations.................................................................. 117 2.2.1. Émissions d’actions ou obligations....................................... 117 2.2.2. Contrats de prêts et autres formes de financement ............... 118 2.3. Modalités d’entrée en relation entre financeurs  et entreprises financées .................................................................. 118
Soustitre 2 – Financement participatif de projets immobiliers ................. 120 1. Financement participatif de la promotion immobilière .......................... 121 1.1. Typologie de projet à financer ........................................................ 121
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1.2. Ingénierie juridique........................................................................ 123 2. Financement participatif à vocation locative.......................................... 125 2.1. Risque de qualification du véhicule d’investissement  en fonds d’investissement alternatif ................................................ 125 2.2. Choix de la forme juridique du véhicule d’investissement .............. 126
DEUXIÈME PARTIE LES PLATEFORMES D’INTERMÉDIATION .................129
TITRE 1 – LES PLATEFORMES DE SOUSCRIPTION................................... 130 Soustitre 1 – Les prestataires de services d’investissement....................... 130 1. Définition des PSI et conditions de l’agrément et du contrôle prudentiel et disciplinaire ............................................... 131 1.1. Définition....................................................................................... 131 1.2. Conditions d’agrément ................................................................... 131 1.2.1. Agrément par l’ACPR ........................................................... 131 1.2.2. Passeport européen.............................................................. 132 1.3. Règles applicables en cours de vie sociale ..................................... 132 1.3.1. Règles prudentielles............................................................. 132 1.3.2. Règles d’organisation et de bonne conduite......................... 132 1.3.3. Lutte contre le blanchiment des capitaux  et le financement du terrorisme ........................................... 133 2. Analyse des services d’investissement réalisés par les plateformes d’investissement participatif..................................... 134 2.1. Le conseil en investissement........................................................... 134 2.1.1. Définition ............................................................................ 134 2.1.2. Contraintes propres au service de conseil  en investissement................................................................. 135 a. Test d’adéquation ....................................................................... 135 b. Rémunération ............................................................................ 137 2.2. Placement non garanti.................................................................... 138
TABLE DES MATIÈRES|19
2.2.1. Définition ............................................................................ 138 2.2.2. Contraintes propres au service de placement  non garanti .......................................................................... 140 2.3. La réceptiontransmission d’ordres pour compte  de tiers (RTO) ................................................................................. 140 2.3.1. Définition ............................................................................ 140 2.3.2. Contraintes propres au service de RTO ................................ 140 a. Contenu de la convention.......................................................... 141 b. Test d’appropriation ................................................................... 141 2.4. L’exploitation d’un système multilatéral de négociation.................. 142 2.4.1. Définition ............................................................................ 142 2.4.2. Contraintes propres au service de gestion de SMN............... 142 3. Analyse des obligations propres aux PSI qui réalisent des offres de titres financiers ou de minibons au moyen d’un site Internet.................................................................................... 142 3.1. Obligation d’information................................................................ 143 3.2. Règles spécifiques de prise en charge et de suivi  des bulletins de souscription .......................................................... 146
Soustitre 2 – Les agents liés de PSI............................................................... 146
Soustitre 3 – Les conseillers en investissements participatifs.................... 147 1. Définition du CIP et conditions d’habilitation ........................................ 147 1.1. Définition....................................................................................... 147 1.1.1. Mission du CIP .................................................................... 147 1.1.2. Support de l’activité du CIP ................................................. 150 1.2. Conditions d’habilitation et sanction en cas d’exercice illégal ........ 151 1.2.1. Conditions d’habilitation ..................................................... 151 a. Conditions relatives aux dirigeants............................................. 151 b. Assurance professionnelle.......................................................... 151 c. Adhésion à une association agréée ou agrément de l’AMF......... 152 d. Immatriculation à l’ORIAS ......................................................... 152
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1.2.2. Sanctions ............................................................................. 152 1.2.3. Portée géographique de l’habilitation................................... 153 2. Règles de fonctionnement et contrôle disciplinaire................................ 153 2.1. Démarchage financier et publicité.................................................. 153 2.2. Règles de bonne conduite .............................................................. 154 2.2.1. Loyauté et transparence ....................................................... 154 a. Conflits d’intérêts ...................................................................... 154 b. Information des prospects sur les risques généraux liés  aux offres proposées, et sur les prestations du CIP...................... 155 c. Information des internautes sur les offres présélectionnées......... 156 2.2.1. Compétence et diligence dans la sélection des dossiers ....... 158 2.2.2. Test d’adéquation................................................................. 159 2.2.3. Conservation des données et traçabilité du conseil .............. 159 2.2.4. Réclamations ....................................................................... 160 2.2.5. Rémunération ...................................................................... 160 2.3. Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement  du terrorisme.................................................................................. 160 2.4. Moyens matériels et humains et procédures ................................... 161 2.5. Exigences propres aux CIP proposant de recourir à  des véhicules d’investissement dédiés ............................................ 162 2.6. Exercice d’autres activités............................................................... 162 2.6.1. Prise en charge et suivi des bulletins de souscription ........... 162 2.6.2. Conseil aux entreprises ........................................................ 163 2.6.3. Intermédiation en financement participatif........................... 164 2.7. Contrôle disciplinaire et procédure de sanction ............................. 164
Soustitre 4 – Règles communes aux intermédiaires proposant des offres de minibons............................................................ 165 1. Nature juridique du minibon ................................................................. 165 2. Parties à l’opération de financement ...................................................... 167 2.1. Les emprunteurs............................................................................. 167 2.2. Les investisseurs ............................................................................. 167